AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, en son audience publique tenue au Palais de Justice à PARIS, le trente janvier deux mille deux, a rendu l’arrêt suivant :

Sur le rapport de M. le conseiller CHANUT, les observations de M^e BALAT, et de M^e FOUSSARD, avocats en la Cour, et les conclusions de M. l’avocat général LAUNAY ;

Statuant sur le pourvoi formé par :

— X… Marcel,

contre l’arrêt de la cour d’appel de CHAMBERY, chambre correctionnelle, en date du 20 décembre 2000, qui, pour fraude fiscale et omission d’écritures en comptabilité, l’a condamné à 2 ans d’emprisonnement avec sursis, 3 ans d’interdiction de gérer toute société, a ordonné la publication et l’affichage de la décision et prononcé sur les demandes de l’administration des Impôts, partie civile ;

Vu les mémoires produits en demande et en défense ;

Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation des articles 485, 512 et 592 du Code de procédure pénale ;

«  en ce que l’arrêt attaqué ne comporte aucune mention quant à l’identité des magistrats ayant participé au délibéré de la cour d’appel ;

«  alors que seuls les juges devant lesquels l’affaire a été débattue peuvent en délibérer ; qu’en l’espèce, s’il résulte des mentions de l’arrêt attaqué que la cour d’appel était composée, lors des débats (p. 1), de M. Bessy, président, et de MM. Leclercq et Baudot, conseillers, et par ailleurs qu’il a été prononcé et lu en audience publique par M. Baudot en application des dispositions de l’article 485 du Code de procédure pénale (p. 13), aucune indication n’est donnée quant à l’identité des magistrats ayant participé au délibéré ; que, par suite, l’arrêt attaqué, qui ne fait pas état d’une quelconque reprise des débats, ne satisfait pas, en la forme, aux conditions essentielles de son existence légale » ;

Attendu que l’arrêt, après avoir mentionné la composition de la cour d’appel lors des débats, énonce qu’il a été délibéré conformément à la loi ;

Attendu que cette mention suffit à établir que les mêmes juges ont participé aux débats et au délibéré ;

D’où il suit que le moyen doit être écarté ;

Sur le deuxième moyen de cassation, pris de la violation des articles 1741, 1743 et 1750 du Code général des Impôts, L. 47 et L. 230 du Livre des procédures fiscales, 111-5 du Code pénal, 6 de la Convention européenne des droits de l’homme, 2, 385, 427, 512 et 593 du Code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ;

«  en ce que l’arrêt attaqué a déclaré Marcel X… coupable de soustraction à l’établissement ou au paiement de l’impôt, omission de déclaration, fraude fiscale, omission d’écriture dans un livre comptable ;

«  aux motifs que, sur l’exception de nullité soulevée par les deux prévenus, ceux-ci soulèvent pour la première fois devant la cour d’appel une exception de nullité concernant le respect du contradictoire au cours de la procédure de vérification et de redressement engagée par les services fiscaux à l’encontre des deux prévenus ; qu’ils s’appuient sur un arrêt rendu par la chambre criminelle de la Cour de Cassation le 1er mars 2000, arrêt constatant, dans le cas d’un redressement concernant une SARL placée en liquidation judiciaire, que le gérant de fait, parfaitement connu, avait le droit, d’une part, d’être informé de la vérification et de sa faculté d’être assisté d’un conseil, et, d’autre part, de bénéficier d’un débat oral et contradictoire avec le vérificateur, le non-respect de ces formalités essentielles étant de nature à compromettre le caractère équitable du procès pénal au sens de l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme ; que tant le parquet général que la partie civile font état des dispositions de l’article 385 du Code de procédure pénale, selon lesquelles les exceptions de nullité doivent être présentées avant toute défense au fond, et, en conséquence, ne peuvent être admises si elles n’ont pas déjà été soulevées en première instance ; qu’en l’espèce, l’exception de nullité n’ayant pas été soulevée en première instance, il convient de la rejeter conformément aux dispositions de l’article 385 du Code de procédure pénale ; qu’au demeurant, il ressort des éléments du dossier que, faisant suite à l’avis de vérification adressé par les services fiscaux en date du 20 mars 1996 reçu par ses soins, le mandataire judiciaire, Maître A…, informait, par courriers recommandés avec accusé de réception en date du 13 mai 1996, à la fois le gérant de droit, Claude Y…, et à la fois le gérant de fait, Marcel X…, de l’existence du contrôle de l’administration fiscale et les invitait à se rapprocher d’elle pour obtenir « un résultat le plus proche de la réalité pour éviter d’aggraver inutilement le passif » ; qu’au demeurant, il ressort des éléments fournis par l’administration fiscale dans le document intitulé « fiche complémentaire d’information » en page 6, que les interventions sur place se sont déroulées du 3 avril 1996 au 27 juin 1996, au cabinet du liquidateur, et que le débat oral et contradictoire avait été conduit en la présence de Marcel X… et, notamment lors de l’entretien clôturant les opérations de contrôle sur place le 27 juin 1996, toujours au cabinet du liquidateur ;

«  alors, d’une part, que les juges du fond ne peuvent tout à la fois déclarer irrecevable une exception et examiner le bien fondé de celle-ci ; que, dès lors, en déclarant en l’espèce irrecevable comme tardive l’exception de nullité de la procédure concernant le respect du contradictoire au cours de Ia procédure de vérification, par application de l’article 385 du Code de procédure pénale, tout en énonçant que ce moyen de nullité étant dépourvu de fondement, la cour d’appel a entaché sa décision d’excès de pouvoir ;

«  alors, d’autre part, que conformément à l’article 111-5 du Code pénal, le juge pénal peut constater d’office l’illégalité d’un acte administratif lorsqu’il apparaît que cette illégalité conditionne la solution du procès qui lui est soumis ; qu’en l’espèce, dans ses écritures d’appel, Marcel X… a expressément fait valoir que faute d’avoir eu connaissance des pièces de la procédure fiscale, à savoir les avis de vérification et notifications de redressements, celles-ci devaient être déclarées illégales, ce dont devait résulter la nullité des poursuites ; qu’ainsi, en se déterminant par la circonstance que la nullité des poursuites pour méconnaissance des dispositions de l’article L. 47 du Livre des procédures fiscales n’avait pas été présentée in limine litis, pour en déduire qu’une telle exception était irrecevable, par application de l’article 385 du Code de procédure pénale, sans rechercher, comme elle y était pourtant invitée par Ies conclusions d’appel du prévenu, si le moyen de nullité invoqué ne tendait pas à souligner l’illégalité des actes administratifs tels que les avis de vérification et les notifications de redressements, la cour d’appel a privé sa décision de toute base légale ;

«  et alors qu’en tout état de cause, conformément aux dispositions de l’article L. 47 du Livre des procédures fiscales, la personne susceptible d’être pénalement responsable du délit de fraude fiscale doit être informée de la vérification et de la faculté d’être assistée d’un conseil et de bénéficier d’un débat oral et contradictoire avec le vérificateur ; que ces formalités, prescrites à peine de nullité de la procédure, incombent en propre à l’administration fiscale et doivent être accomplies intégralement pour satisfaire aux exigences du procès équitable ; que, dès lors, en tenant la procédure fiscale pour régulière, tout en relevant, d’une part, que le demandeur n’avait pas été informé de la vérification par l’administration fiscale mais par le mandataire judiciaire de la société CMD Savoie, d’autre part, que seul Marcel X…, sans son conseil, avait pu assister à certains débats ayant eu lieu au cabinet du liquidateur, ce dont il résultait que les prescriptions de l’article L. 47 susvisé n’avaient pas été respectées, la cour d’appel a omis de tirer les conséquences de ses propres constatations et, par conséquent, a violé les textes visés au moyen » ;

Attendu qu’il ne résulte ni du jugement, ni des conclusions déposées, que le demandeur, qui a comparu devant le tribunal correctionnel, ait soulevé devant cette juridiction, avant toute défense au fond, l’exception de nullité de la procédure de vérification ;

Que, si la cour d’appel a cru, à tort, devoir y répondre, le moyen, qui reprend cette exception devant la Cour de Cassation, est irrecevable par application de l’article 385 du Code de procédure pénale ;

Sur le troisième moyen de cassation, pris de la violation des articles 1741, 1743 et 1750 du Code général des Impôts, L. 47 et L. 230 du Livre des procédures fiscales, 593 du Code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ;

«  en ce que l’arrêt attaqué a déclaré Marcel X… coupable de soustraction à l’établissement ou au paiement de l’impôt, omission de déclaration, fraude fiscale, omission d’écriture dans un livre comptable ;

«  aux motifs que le prévenu Marcel X… ne conteste pas sa qualité de gérant de fait de la SARL CMD Savoie et qu’il est constant qu’il a eu recours aux service de M. Y…, soi-disant pour contourner une clause de non-concurrence qui le dérangeait, élément non prouvé en l’état ; qu’au demeurant, cette qualité est confirmée par l’administration fiscale, par les propres dires du gérant de droit, reconnaissant n’avoir pris aucune part active à la gestion de la SARL, et, enfin, par les écrits du mandataire liquidateur ; qu’il convient d’examiner les éléments constitutifs matériels des délits reprochés au prévenu ; que, sur le délit d’omission volontaire de passer des écritures, prévu par l’article 1743 du Code général des Impôts, il est constant que les écritures comptables se trouvent obligatoires de par les dispositions du Code de commerce, et qu’il ne peut être contesté qu’elles n’ont pas été présentées aux services fiscaux postérieurement à l’exercice clos au 31 décembre 1993, au cours de l’année 1994, et, ce, malgré leur demande, la preuve en étant apportée par l’existence du procès-verbal de carence dressé par les services fiscaux le 9 mai 1996 ; que, sur le plan de l’élément intentionnel le prévenu ne pouvait ignorer que la SARL, de par sa qualité de personne morale commerçante, devait tenir un minimum de comptabilité, pour ne pas dire une comptabilité complète, réelle et sincère ; que, sur le délit de soustraction à l’établissement et au paiement partiel de la TVA, pour la période du 1er janvier 1994 au 28 février 1994, et au paiement total de la TVA pour la période du 1er mars 1994 au 31 décembre 1995, prévu par l’article 1741 du Code général des Impôts, d’une part, les documents adressés pendant la première période de janvier/ février 1994 n’ont pas été considérés comme reflétant la vérité par les services fiscaux, compte tenu des ventes intervenues, qui, du coup, ont procédé à un redressement ; que, d’autre part, par la suite, aucun document n’ayant plus été communiqué aux services, il s’avérait que ce non dépôt des déclarations mensuelles de taxes sur le chiffre d’affaires s’était perpétué pour la période allant du 1er mars 1994 au 31 janvier 1996 ; que, devant cette inertie patente, les services fiscaux ne pouvaient qu’essayer de procéder à une reconstitution des chiffres d’affaires de la SARL au vu des rares éléments mis à leur disposition, et, ce, malgré les mises en demeure des services fiscaux, en ce qui concerne les situations déclaratives concernant la seule TVA, en date des 26 février 1993, 2 juillet 1993, 1er octobre 1993, 9 novembre 1993, 31 mai 1994, 1er juillet 1994, et à partir de cette date à raison d’une mise en demeure mensuelle jusqu’en mars 1996 ; que, sur l’élément intentionnel, il résulte de la non prise en compte de la précédente procédure d’imposition d’office et des refus de réponse patents malgré les nombreuses mises en demeure concernant la TVA, envoyées par les services fiscaux ; que, sur le délit de soustraction à l’établissement et au paiement de l’impôt sur les sociétés, couvrant l’exercice clos au 31 décembre 1994, faits prévus par l’article 1741 du Code général des impôts, là encore les faits apparaissent parfaitement établis à l’encontre du prévenu, compte tenu de l’absence de déclaration souscrite pour les exercices vérifiés en dépit des relances des services fiscaux en date des 21 juin 1994 et 18 août 1995, avec retour de l’accusé de réception ; que, sur l’élément intentionnel, en tant que gérant de fait de la SARL, le prévenu ne pouvait pas ne pas ignorer ses obligations déclaratives vis à vis de l’administration fiscale en matière d’impôt sur les sociétés, d’autant qu’encore une fois, une procédure de taxation d’office avait eu lieu précédemment concernant l’impôt sur les sociétés ; que, dès lors, la culpabilité du prévenu ne faisant aucun doute pour l’ensemble des infractions qui lui sont reprochées, il y a lieu de rentrer en voie de condamnation à son encontre, et partant, de le condamner à une peine aggravée en la portant à deux ans d’emprisonnement assorti du sursis simple, compte tenu de la durée des carences émanant du fait du prévenu, plus de trois ans, et de l’importance du passif résultant du fait de l’action du prévenu en sa qualité de véritable gérant de fait de la SARL entre 1993 et le mois de mars 1996 à la tête de cette société ;

qu’il convient en outre, de confirmer la mesure d’interdiction de gérer prononcée par les premiers juges à l’encontre du prévenu, en la portant toutefois, à la durée maximale prévue par les textes, soit trois ans ;

«  alors, d’une part, que lorsqu’en application de l’article 287 du Code général des Impôts, le contribuable est tenu de déposer mensuellement une déclaration faisant apparaître le montant de la TVA due sur la période de référence, le délit de soustraction au paiement de cette taxe, prévu à l’article 1741 du même Code, est subordonné à la détermination des sommes dues, à ce titre, pour chacune des périodes mensuelles pour lesquelles le contribuable est soumis aux obligations déclaratives ; qu’en l’espèce, pour déclarer Marcel X… coupable de soustraction à l’établissement et au paiement partiel de la TVA pour la période du 1er janvier 1994 au 28 février 1994, et au paiement total de la TVA pour la période du 1er mars 1994 au 31 décembre 1995, la cour d’appel s’est bornée à énoncer que devant l’inertie patente du contribuable les services fiscaux ont dû procéder à une reconstitution des chiffres d’affaires de la société au vu des rares éléments mis à leur disposition ; qu’en statuant ainsi, sans répondre aux conclusions du prévenu faisant expressément valoir que le vérificateur s’était cantonné à notifier des rappels de TVA faisant état de sommes globales dues pour les exercices 1993, 1994 et 1995, de sorte qu’en cet état, l’élément matériel du délit n’était pas établi, faute pour l’Administration d’avoir déterminé les sommes dues pour chacune des périodes mensuelles concernées, la cour d’appel a violé l’article 593 du Code de procédure pénale ;

«  et alors, d’autre part, qu’aux termes de ses conclusions d’appel, le prévenu sollicitait expressément la mise en oeuvre, avant dire droit, d’une mesure d’expertise qui seule devait permettre de vérifier la réalité des dissimulations qui lui étaient reprochées, lesquelles dissimulations ne pouvaient, en raison de l’indépendance des procédures, être déterminées par la seule référence aux évaluations présentées par l’administration fiscale ; que, dès lors, en omettant de statuer sur cette demande, la cour d’appel a violé l’article 593, alinéa 2, du Code de procédure pénale » ;

Attendu que les énonciations de l’arrêt attaqué mettent la Cour de Cassation en mesure de s’assurer que la cour d’appel a, sans insuffisance ni contradiction, et en répondant aux chefs péremptoires des conclusions dont elle était saisie, caractérisé, en tous leurs éléments, les délits de fraude fiscale et d’omission d’écritures comptables dont elle a déclaré le prévenu coupable ;

D’où il suit que le moyen, qui se borne à remettre en question l’appréciation souveraine, par les juges du fond, des faits et circonstances de la cause, contradictoirement débattus, ne saurait être admis ;

Et attendu que l’arrêt est régulier en la forme ;

REJETTE le pourvoi ;

Ainsi jugé et prononcé par la Cour de Cassation, chambre criminelle, en son audience publique, les jour, mois et an que dessus ;

Etaient présents aux débats et au délibéré, dans la formation prévue à l’article L. 131-6, alinéa 4, du Code de l’organisation judiciaire : M. Cotte président, M. Chanut conseiller rapporteur, M. Pibouleau conseiller de la chambre ;

Greffier de chambre : M^me Krawiec ;

En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;