LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l’arrêt suivant :

Joint les pourvois n° D 08-13.582 et n°H 08-13.562 ;

Sur le deuxième moyen du pourvoi n° D 08-13.582, sur le moyen unique du pourvoi n°H 08-13.562, et sur le troisième moyen du pourvoi incident de la société Axa, réunis :

Vu les articles L. 241-1 et A.243-1 du code des assurances ainsi que l’annexe 1 à ce dernier article, dans leur rédaction alors applicable ;

Attendu, selon l’arrêt attaqué (Paris, 18 janvier 2008), qu’au cours des années 1987 à 1993, la société Bongrain et la société BG, sa filiale à 99,9 % ayant pour activité la fabrication de fromages affinés ou non, ont confié la réfection des bâtiments d’exploitation du site de Tholy, d’une part, entre 1987 et 1989, à la société Travisol, pour les salles d’égouttage, d’autre part, entre 1989 et 1993 à la société Sodimav, pour les salles d’affinage ou « hâloirs » ; que ces sociétés ont mis en oeuvre des panneaux isolants fabriqués par la société Plasteurop, devenue la Société financière et industrielle du Peloux (SFIP), depuis lors en liquidation judiciaire ; que des désordres étant apparus, après réceptions, sur ces panneaux, les sociétés Bongrain et BG ont, après expertise, assigné la société Travisol et son assureur la société Mutuelles du Mans assurances IARD (la société MMA), la société Sodimav et son assureur, la société Axa France IARD (société Axa), venant aux droits de la société Axa France, ainsi que la société SFIP, représentée par son liquidateur, M. X…, et ses assureurs, la société MMA jusqu’au 1er janvier 1990, et la Société mutuelle d’assurance du bâtiment et des travaux publics (la SMABTP) ; que la société Bongrain a demandé qu’il lui soit alloué notamment, outre le remboursement du coût des travaux de remise en état des ouvrages endommagés, celui de la réalisation des bâtiments provisoires à usage d’égouttage tampon et de hâloir tampon; que des recours en garantie ont été formés ;

Attendu que pour dire que les sommes de 445 445,60 euros et de 342 615,70 euros sont accordées en réparation des préjudices matériels subis par la société Bongrain et qu’en conséquence de cette qualification et de l’application de l’article 1792-4 du code civil aux fournitures de la société Plasteurop-SFIP, les assureurs ne peuvent opposer les dispositions de leur police relatives au plafond de garantie, l’arrêt retient que les frais dont la qualification est contestée correspondent à l’exécution de travaux qui étaient, compte tenu du caractère alimentaire de l’activité de l’entreprise et des réglementations d’hygiène qui la contraignaient, le seul moyen de procéder efficacement et à moindre coût, aux réparations des désordres constatés, définis précisément comme « la détérioration et la destruction d’une chose ou d’une substance » à savoir des panneaux fabriqués par la société Plasteurop et posés par les sociétés Travisol et Sodimav, que ces frais de construction des bâtiments tampons ont constitué une modalité nécessaire de remise en état des lieux sinistrés, et doivent à ce titre être considérés comme réparant le préjudice matériel direct résultant pour l’entreprise concernée de la détérioration et de la destruction des matériaux mis en oeuvre ;

Qu’en statuant ainsi, alors que la construction de bâtiments provisoires ne pouvait être assimilée à des travaux de réparation réalisés sur l’ouvrage affecté de désordres lui-même, la cour d’appel a violé les textes susvisés ;

Et attendu qu’il n’y a pas lieu de statuer sur le premier moyen du pourvoi n° D 08-13.582 et sur le premier moyen du pourvoi incident de la société Axa, qui ne seraient pas de nature à permettre l’admission de ces pourvois ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu’il y ait lieu de statuer sur le troisième moyen du pourvoi n° D 08-13.582 ni sur les deuxième et quatrième moyens du pourvoi incident de la société Axa France IARD :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu’il dit que les sommes de 445 445,60 euros et de 342 615,70 euros sont accordées en réparation des préjudices matériels subis par la société Bongrain et qu’en conséquence de cette qualification et de l’application de l’article 1792-4 du code civil aux fournitures de la société Plasteurop-SFIP, les assureurs ne peuvent opposer les dispositions de leur police relatives au plafond de garantie, l’arrêt rendu le 18 janvier 2008, entre les parties, par la cour d’appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d’appel de Paris, autrement composée ;

Condamne, ensemble, les sociétés Travisol, BG et Bongrain, et Sodimav aux dépens des pourvois ;

Vu l’article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l’arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du treize janvier deux mille dix.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyen produit au pourvoi principal n° H 08-13.562 par M^e Odent, avocat aux conseils pour la SMABTP

Il est fait grief à l’arrêt attaqué D’AVOIR confirmé le jugement rendu le tribunal de grande instance de Paris, le 9 décembre 2005, sauf en ce qui concerne la qualification de dommages immatériels donnée aux travaux de construction des bâtiments tampons,

AUX MOTIFS QUE la construction des hâloirs tampons a représenté un coût de 342.615,70 € (SODIMAV), que celle des locaux d’égouttage tampons, a été chiffrée, sans contestation, à la somme de 445.445,66 € (TRAVISOL), que c’est avec l’accord des parties que M. Z… a retenu la solution de réparation consistant à construire des surfaces servant de tampon pendant l’exécution des travaux de remise en état des désordres, solution considérée comme nécessaire notamment pour assurer la continuité de l’exploitation compte tenu des réglementations d’hygiène applicable ; que l’incidence de la qualification du coût de la construction des bâtiments tampons se situe au niveau du plafond de la garantie, opposable ou non, selon qu’on est en présence d’une garantie obligatoire ; que le critère de l’intention des parties lors de la mise en oeuvre de la solution réparatoire est incertain ; qu’il peut difficilement être posé en principe que toute réparation qui aurait pour résultat de ne générer aucun préjudice d’exploitation, ou qui aurait recherché ce but, devrait être déclarée comme ressortant de la garantie des dommages immatériels, substituant ainsi un critère subjectif d’intention à ceux objectifs habituellement consacrés par les conventions et la jurisprudence ; que les frais correspondant aux travaux de construction des bâtiments tampons ne peuvent être assimilés à des dommages immatériels au seul motif qu’ils auraient eu pour résultat d’éviter les pertes d’exploitation et un trouble de jouissance ; que cette interprétation se heurte à cette évidence que les sommes engagées ne correspondent, par elles-mêmes, en rien au dédommagement d’un préjudice d’exploitation ou de jouissance, en l’espèce inexistant, mais à la construction d’ouvrages parfaitement identifiés ; qu’ainsi, lorsque la société AXA France se réfère à sa définition des dommages immatériels : « Tout préjudice pécuniaire qui résulte de la privation de jouissance d’un droit, de l’interruption d’un service rendu ou de la perte d’un bénéfice qui est la conséquence directe des dommages matériels garantis », force est de constater que les sommes engagées pour la construction des bâtiments tampons n’entrent pas dans cette définition ;

que les frais dont la qualification est contestée correspondent à l’exécution des travaux qui étaient, compte tenu du caractère alimentaire de l’activité de l’entreprise et des réglementations d’hygiène, le seul moyen de procéder, efficacement et à moindre coût, aux réparations des désordres constatés, définis comme « la détérioration et la destruction d’une chose ou d’une substance », à savoir les panneaux PLASTEUROP ; que ces frais ont été une modalité nécessaire de remise en état des lieux et doivent à ce titre être considérés comme réparant le préjudice matériel direct résultant pour l’entreprise de la détérioration et de la destruction des matériaux mis en oeuvre ; qu’en raison de la nécessité de ces ouvrages pour rendre l’installation conforme à sa destination et réparer le préjudice subi par l’entreprise, il n’y a pas lieu de tenir compte d’un enrichissement prétendu de l’entreprise, non démontré, alors que rien ne vient établir qu’à l’occasion de cette construction les sociétés BONGRAIN auraient exigé des prestations non strictement nécessaires à la réparation, d’autant que les propositions de démolition formulées par la société BONGRAIN, aux frais des responsables, ont été écartées par les parties concernées comme onéreuses et inutiles ;

1° ALORS QUE les dommages immatériels, selon la définition conventionnelle retenue par l’arrêt, désignent « tout préjudice pécuniaire qui résulte de la privation de jouissance d’un droit, de l’interruption d’un service rendu ou de la perte d’un bénéfice qui est la conséquence directe des dommages matériels garantis » ; que la cour a cependant admis que des dommages puissent être qualifiés de dommages immatériels par assimilation ; que le mécanisme de l’assimilation suppose qu’un élément, par nature étranger à la définition d’une catégorie déterminée, y entre néanmoins pour n’être plus soumis qu’à son seul régime juridique, tel l’importateur d’un équipement qui est assimilé à un fabricant pour l’application de l’article 1792-4 du code civil ; que pour refuser d’assimiler à des dommages immatériels les dommages allégués, correspondant aux frais engagés avec succès pour éviter l’interruption de l’activité de l’entreprise en réfection et des pertes considérables d’exploitation qui en seraient résultées, la cour a jugé qu’ils ne répondaient pas « par eux-mêmes» à la définition d’un préjudice d’exploitation ou de jouissance ; qu’en prenant dès lors argument de ce que le dommage allégué ne répondait pas à la définition d’un dommage immatériel en soi pour refuser de le qualifier de dommage immatériel par assimilation, la cour, qui s’est déterminée par des motifs rendant impossible la réparation de ce dernier, dont elle a pourtant reconnu la possibilité, a violé l’article 1147 du code civil ;

2° ALORS QUE l’assimilation d’un élément à une catégorie donnée, dont il se voit appliquer dès lors le régime juridique, résulte de l’intervention d’un principe tiré soit de la proximité des situations, soit de l’identité de la fin poursuivie ou des effets atteints ; qu’en l’espèce, la construction des bâtiments tampons a eu pour finalité, et pour effet, d’éviter l’interruption de l’activité de l’entreprise et des pertes d’exploitations considérables ; qu’il existe ainsi une coïncidence matérielle certaine et objective entre le coût d’un dommage immatériel survenu, correspondant au dommage immatériel en soi, et le coût des moyens mis en oeuvre pour l’éviter, correspondant au dommage immatériel par assimilation ; que, dans les deux cas il s’agit d’un coût subi pour la même cause, et donc d’un engagement de dépense qui a la même raison spécifique, ce qui constitue le principe d’assimilation de la demande présentée ; qu’en refusant dès lors de prononcer la réparation des sommes litigieuses au titre de dommages immatériels par assimilation, au motif erroné que le critère d’assimilation serait uniquement un critère subjectif d’intention, incertain, la cour a violé l’article 1147 du code civil ;

3° ALORS QUE, pour refuser encore d’assimiler les dépenses engagées pour assurer la poursuite de l’exploitation et en éviter les pertes à des dommages immatériels, la cour a retenu que ces dépenses ont été rendues nécessaires par les règles d’hygiène applicables et par la réfection des lieux, de sorte qu’elles s’intégraient dans l’ensemble dans l’ensemble des réparations matérielles ; qu’en réalité, la poursuite de cette finalité, qui pouvait être atteinte, de soi, par la simple fermeture provisoire et successive de certains bâtiments, était subordonnée à la finalité première, objective et déterminante, qui a consisté à édifier les bâtiments litigieux pour éviter cette fermeture, assurer la poursuite de l’activité et éviter toute perte d’exploitation ; qu’en se déterminant dès lors par de tels motifs, inopérants, qui n’étaient pas de nature à exclure cette priorité justifiant l’assimilation des dommages évoqués à des dommages immatériels, la cour a privé sa décision de motif, en violation de l’article 455 du code de procédure civile ;

4° ALORS, EN TOUTE HYPOTHESE, QUE selon la définition conventionnelle retenue par la cour, le dommage matériel désigne exclusivement « toute détérioration ou destruction d’une chose ou d’une substance » ; que, par ailleurs, selon les dispositions du code des assurances, l’assimilation à la réparation de tels désordres ne s’étend limitativement qu’aux travaux de démolition, de déblaiement et de dépose ou démontage éventuellement nécessaires ; qu’il s’ensuit que les travaux de construction de bâtiments tampons ayant eu pour objet d’éviter une interruption de l’activité et toute perte d’exploitation subséquente, n’étaient susceptibles d’entrer dans la catégorie des réparations d’un dommage matériel ni par nature, ni par voie d’assimilation ; qu’en retenant le contraire, motif pris de ce que les frais de construction de ces bâtiments auraient constitué une modalité nécessaire de remise en état des lieux sinistrés, la cour a violé les articles 1134 du code civil et A. 243-1 (annexe 1) du code des assurances.

Moyens produits au pourvoi incident n° H 08-13.562 par la SCP Boutet, avocat aux conseils pour la société Axa France IARD

PREMIER MOYEN DE CASSATION

IL EST FAIT GRIEF à l’arrêt attaqué

D’AVOIR dit recevables les demandes de la Société BONGRAIN SA tendant à l’indemnisation du coût d’édification de bâtiments dits « tampons » et de lui avoir accordé à ce titre, en réparation de son préjudice matériel, la somme de 342.615,70 euros correspondant à la construction du hâloir tampon à la charge de la Société SODIMAV ;

AUX MOTIFS QUE la SA BONGRAIN a justifié par la production des relevés de taxes foncières être le propriétaire foncier du site industriel exploité à « LE THOLY » par sa filiale BG ; que la qualité à agir de la SA BONGRAIN ne peut être remise en cause ; qu’il convient de constater que les demandes d’indemnisation sont présentées au seul bénéfice de BONGRAIN SA, exception faite seulement de l’indemnité article 700 du Code de Procédure Civile ; que par ailleurs, il n’est pas contesté que BONGRAIN SA détient 99,9 % du capital de sa filiale BG exploitante de site industriel de THOLY ; or, il est de principe en l’espèce que les Sociétés mère et filiale peuvent disposer de locaux communs de sorte que la filiale n’est nullement tenue de justifier d’un titre locatif ; que dans ces conditions la présence aux débats de BG aux côtés de la société mère ne remet nullement en cause la recevabilité de l’action engagée de même que les fondements juridiques de celle-ci et n’a manifestement pour finalité que de lui rendre opposable la décision à intervenir, les demanderesses faisant leur affaire de l’apurement des comptes entre elles s’il y a lieu ; qu’il n’y a rien à ajouter à ces motifs, le Tribunal ayant en définitive exactement prononcé ses condamnations au seul bénéfice de la Société BONGRAIN, que la confirmation de cette décision s’impose d’autant plus que la Cour juge ensuite que les frais de construction des bâtiments tampons constituent des dommages matériels et non des dommages immatériels assimilables à un préjudice d’exploitation ;

ET AUX MOTIFS QUE la construction des hâloirs tampons a représenté un coût de 342.615,70 euros (SODIMAV), que celle des locaux d’égouttage tampons a été chiffrée, sans contestation, à la somme de 445.445,66 euros (TRAVISOL), que c’est avec l’accord total des parties que Monsieur Z… a retenu la solution de réparation consistant à construire des surfaces servant de tampon pendant l’exécution des travaux de remise en état des désordres, solution considérée comme nécessaire notamment pour assurer la continuité de l’exploitation compte tenu des réglementations d’hygiène applicables ; que le critère de l’intention des parties lors de la mise en oeuvre de la solution réparatoire apparaît incertain, qu’il peut difficilement être posé en principe que toute réparation qui aurait eu pour résultat de ne générer aucun préjudice d’exploitation, ou qui aurait recherché ce but, devrait être déclaré comme ressortant de la garantie des dommages immatériels, substituant ainsi un critère subjectif d’intention à ceux des objectifs

ALORS D’UNE PART QUE, sauf fictivité caractérisée, une société mère et sa filiale forment deux personnes morales distinctes ne pouvant poursuivre que la réparation de leurs préjudices personnels ; qu’en déclarant dès lors recevable l’action conjointe des Sociétés BONGRAIN, propriétaire des bâtiments endommagés, et BG, exploitante du fonds installé dans ces locaux, pour ces raisons que la seconde était filiale de la première à 99,90 % et que ces sociétés feraient leur affaire de l’apurement des comptes entre elles, la Cour d’Appel a violé l’article 31 du Code de Procédure Civile, ensemble le principe selon lequel nul ne plaide par procureur ;

ALORS D’AUTRE PART QU’est seul sujet à réparation le préjudice personnel ; qu’en accordant à la Société BONGRAIN l’indemnisation du coût de la réalisation du bâtiment hâloir tampon quand il résultait de ses constatations et de celles de l’expert, adoptées, que cette construction visait à assurer la continuité de l’exploitation de la Société BG pendant l’exécution des travaux de remise en état des désordres affectant les ouvrages initiaux, par ailleurs mis à la charge des constructeurs, et tendait ainsi à prévenir la survenance de pertes d’exploitation que la Société BONGRAIN ne subissait pas personnellement faute d’avoir la qualité d’exploitant dans lesdits locaux, la Cour d’Appel a violé l’article 1792 du Code Civil.

DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION

IL EST FAIT GRIEF à l’arrêt attaqué

D’AVOIR rejeté la demande de la Société AXA FRANCE IARD tendant à la condamnation de la Société BONGRAIN SA à lui rembourser la somme de 342.615,70 euros qui lui avait été réglée au titre de l’exécution provisoire ;

AUX MOTIFS QUE la construction des hâloirs tampons a représenté un coût de 342.615,70 euros (SODIMAV), que celle des locaux d’égouttage tampons a été chiffrée, sans contestation, à la somme de 445.445,66 euros (TRAVISOL), que c’est avec l’accord total des parties que Monsieur Z… a retenu la solution de réparation consistant à construire des surfaces servant de tampon pendant l’exécution des travaux de remise en état des désordres, solution considérée comme nécessaire notamment pour assurer la continuité de l’exploitation compte tenu des réglementations d’hygiène applicables ; que le critère de l’intention des parties lors de la mise en oeuvre de la solution réparatoire apparaît incertain, qu’il peut difficilement être posé en principe que toute réparation qui aurait eu pour résultat de ne générer aucun préjudice d’exploitation, ou qui aurait recherché ce but, devrait être déclaré comme ressortant de la garantie des dommages immatériels, substituant ainsi un critère subjectif d’intention à ceux des objectifs habituellement consacrés par les conventions et la jurisprudence; que les frais correspondant aux travaux de construction des bâtiments tampons ne peuvent être assimilés à des dommages immatériels au seul motif qu’ils auraient eu pour résultat d’éviter des pertes d’exploitation et un trouble de jouissance, que cette interprétation se heurte en effet à cette évidence de fait, incontournable, que les sommes engagées ne correspondant, par elles-mêmes, en rien, au dédommagement d’un préjudice d’exploitation ou de jouissance, en l’espèce inexistant, mais à la construction d’ouvrages parfaitement identifiés, que c’est ainsi que lorsque AXA FRANCE IARD se réfère à la définition donnée par sa police des dommages immatériels : « tout préjudice pécuniaire qui résulte de la privation de jouissance d’un droit, de l’interruption d’un service rendu ou de la perte d’un bénéfice qui est la conséquence directe des dommages matériels garantis », force est bien de constater que les sommes engagées pour la construction des bâtiments tampons n’entrent aucunement dans cette définition ; que c’est la même définition des dommages immatériels qui, selon les écritures de la Société TRAVISOL et pièces produites par cette dernière, résulte des polices MMA ; que ce motif suffirait à asseoir une réformation du jugement ; que les frais dont la qualification est contestée correspondent à l’exécution de travaux qui étaient, compte tenu du caractère alimentaire de l’activité de l’entreprise et des réglementations d’hygiène qui la contraignaient, le seul moyen de procéder, efficacement et à moindre coût, aux réparations des désordres constatés, définis, précisément comme « la détérioration et la destruction d’une chose ou d’une substance » à savoir des panneaux fabriqués par la Société PLASTEUROP et posés par les Sociétés TRAVISOL et SODIMAV, que ces frais de construction des bâtiments tampons ont constitué une modalité nécessaire de remise en état des lieux sinistrés, et doivent à ce titre être considérés comme réparant le préjudice matériel direct résultant pour l’entreprise concernée de la détérioration et de la destruction des matériaux mis en oeuvre ; que dès lors que la réalisation de ces ouvrages tampons était nécessaire pour rendre l’installation conforme à sa destination et réparer le préjudice subi par l’entreprise, il n’y a pas lieu de tenir compte d’un prétendu enrichissement procuré à l’entreprise, enrichissement au demeurant affirmé mais non démontré, alors que rien ne vient établir qu’à l’occasion de cette construction, sous le contrôle de l’expert, les Sociétés BONGRAIN auraient exigé des prestations non strictement nécessaires à la mise en oeuvre de la réparation, et d’autant que les propositions de démolition formulées par la Société BONGRAIN, aux frais des responsables, ont été écartées par les parties concernées comme onéreuses et inutiles ;

ET AUX MOTIFS QUE la Cour d’Appel a confirmé la qualité à agir de la Société BONGRAIN, a statué sur le caractère matériel des frais relatifs à la construction des bâtiments tampons, a rejeté l’argument d’un enrichissement de la Société BONGRAIN et donc rejeté l’intégralité de l’argumentation principale de AXA FRANCE IARD ; que les critiques formulées à titre subsidiaire concernent les dommage immatériels ; qu’en conséquence AXA FRANCE IARD est déboutée de l’ensemble de ses demande devant la Cour, le jugement étant confirmé par substitution de motifs ;

ALORS QUE la réparation du dommage ne peut excéder le montant du préjudice ; qu’en accordant à la Société BONGRAIN une indemnisation tendant au financement de la construction de hâloirs tampons qui aurait, selon la Cour d’Appel, constitué le seul moyen de procéder aux réparations des désordres affectant les ouvrages réalisés et une modalité nécessaire de remise en état des lieux sinistrés, quand cette société était, par ailleurs, indemnisée du coût de réparation des désordres dont étaient atteints les ouvrages, et pouvait, par l’effet de cette double indemnisation, bénéficier d’installations plus importantes que celles devant être initialement réalisées, ainsi que le soulignait la Société AXA FRANCE IARD (concl. p. 7), la Cour d’Appel a violé le principe de la réparation intégrale, ensemble l’article 1792 du Code Civil.

TROISIÈME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire)

IL EST FAIT GRIEF à l’arrêt infirmatif attaqué

D’AVOIR dit que la somme de 342.615,70 euros, allouée pour assurer le financement de la construction des hâloirs tampons, est accordée en réparation du préjudice matériel subi par la Société BONGRAIN SA et dit qu’en conséquence de cette qualification et de l’application de l’article 1792-4 du Code Civil aux fournitures de la Société PLASTEUROP-SFIP les assureurs ne peuvent opposer les dispositions de leur police relatives au plafond de garantie ;

AUX MOTIFS QUE la construction des hâloirs tampons a représenté un coût de 342.615,70 euros (SODIMAV), que celle des locaux d’égouttage tampons a été chiffrée, sans contestation, à la somme de 445.445,66 euros (TRAVISOL), que c’est avec l’accord total des parties que Monsieur Z… a retenu la solution de réparation consistant à construire des surfaces servant de tampon pendant l’exécution des travaux de remise en état des désordres, solution considérée comme nécessaire notamment pour assurer la continuité de l’exploitation compte tenu des réglementations d’hygiène applicables ; que le critère de l’intention des parties lors de la mise en oeuvre de la solution réparatoire apparaît incertain, qu’il peut difficilement être posé en principe que toute réparation qui aurait eu pour résultat de ne générer aucun préjudice d’exploitation, ou qui aurait recherché ce but, devrait être déclaré comme ressortant de la garantie des dommages immatériels, substituant ainsi un critère subjectif d’intention à ceux des objectifs habituellement consacrés par les conventions et la jurisprudence ; que les frais correspondant aux travaux de construction des bâtiments tampons ne peuvent être assimilés à des dommages immatériels au seul motif qu’ils auraient eu pour résultat d’éviter des pertes d’exploitation et un trouble de jouissance, que cette interprétation se heurte en effet à cette évidence de fait, incontournable, que les sommes engagées ne correspondant, par elles-mêmes, en rien, au dédommagement d’un préjudice d’exploitation ou de jouissance, en l’espèce inexistant, mais à la construction d’ouvrages parfaitement identifiés, que c’est ainsi que, lorsque AXA FRANCE IARD se réfère à la définition donnée par sa police des dommages immatériels : « tout préjudice pécuniaire qui résulte de la privation de jouissance d’un droit, de l’interruption d’un service rendu ou de la perte d’un bénéfice qui est la conséquence directe des dommages matériels garantis », force est bien de constater que les sommes engagées pour la construction des bâtiments tampons n’entrent aucunement dans cette définition ; que c’est la même définition des dommages immatériels qui, selon les écritures de la Société TRAVISOL et pièces produites par cette dernière, résulte des polices MMA ; que ce motif suffirait à asseoir une réformation du jugement ; que les frais dont la qualification est contestée correspondent à l’exécution de travaux qui étaient, compte tenu du caractère alimentaire de l’activité de l’entreprise et des réglementations d’hygiène qui la contraignaient, le seul moyen de procéder, efficacement et à moindre coût, aux réparations des désordres constatés, définis, précisément comme « la détérioration et la destruction d’une chose ou d’une substance », à savoir des panneaux fabriqués par la Société PLASTEUROP et posés par les Sociétés TRAVISOL et SODIMAV, que ces frais de construction des bâtiments tampons ont constitué une modalité nécessaire de remise en état des lieux sinistrés, et doivent à ce titre être considérés comme réparant le préjudice matériel direct résultant pour l’entreprise concernée de la détérioration et de la destruction des matériaux mis en oeuvre ; que dès lors que la réalisation de ces ouvrages tampons était nécessaire pour rendre l’installation conforme à sa destination et réparer le préjudice subi par l’entreprise, il n’y a pas lieu de tenir compte d’un prétendu enrichissement procuré à l’entreprise, enrichissement au demeurant affirmé mais non démontré, alors que rien ne vient établir qu’à l’occasion de cette construction, sous le contrôle de l’expert, les Sociétés BONGRAIN auraient exigé des prestations non strictement nécessaires à la mise en oeuvre de la réparation, et d’autant que les propositions de démolition formulées par la Société BONGRAIN, aux frais des responsables, ont été écartées par les parties concernées comme onéreuses et inutiles ;

ET AUX MOTIFS QUE la Cour d’Appel a confirmé la qualité à agir de la Société BONGRAIN, a statué sur le caractère matériel des frais relatifs à la construction des bâtiments tampons, a rejeté l’argument d’un enrichissement de la Société BONGRAIN et donc rejeté l’intégralité de l’argumentation principale de AXA FRANCE IARD ; que les critiques formulées à titre subsidiaire concernent les dommage immatériels ; qu’en conséquence AXA FRANCE IARD est déboutée de l’ensemble de ses demande devant la Cour, le jugement étant confirmé par substitution de motifs ;

ALORS D’UNE PART QUE l’assurance obligatoire de la responsabilité du constructeur ne garantit que le paiement des travaux de réparation de l’ouvrage et ne s’étend pas aux dommages immatériels, c’est-à-dire consécutifs aux désordres de l’ouvrage ; qu’en affirmant que l’indemnisation du coût de construction de bâtiments dits « tampons » relevait de l’assurance obligatoire du constructeur quand il résultait de ses constatations et de celles de l’expert, adoptées, que la réalisation de ces bâtiments visait à ménager la faculté de poursuivre l’exploitation pendant la période nécessaire à la réalisation des travaux de réfection des ouvrages initiaux atteints de désordres, et ne constituait donc pas des travaux de réparation des ouvrages, par ailleurs mis à la charge des entrepreneurs et de leurs constructeurs, la Cour d’Appel a violé les articles L 241-1 et A 243-1 du Code des Assurances ;

ALORS D’AUTRE PART QUE la police d’assurance définissait les dommages immatériels comme « tout préjudice pécuniaire qui résulte de la privation de jouissance d’un droit, de l’interruption d’un service rendu ou de la perte d’un bénéfice qui est la conséquence directe des dommages matériels garantis » ; qu’en affirmant que les sommes engagées pour la construction des hâloirs tampons n’entraient pas dans cette définition quand il résultait de ses constatations et de celles de l’expert, adoptées, que la réalisation de ces bâtiments visait à ménager la faculté de poursuivre l’exploitation pendant la période nécessaire à la réalisation des travaux de réfection des ouvrages initiaux atteints de désordres, par ailleurs mis à la charge des constructeurs, et tendait ainsi à réparer le préjudice de jouissance lié aux désordres et à prévenir la survenance de pertes d’exploitation liées à la réalisation de ces travaux, la Cour d’Appel a violé l’article 1134 du Code Civil.

QUATRIÈME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire),

IL EST FAIT GRIEF à l’arrêt infirmatif attaqué

D’AVOIR dit que la somme de 342.615,70 euros, allouée pour assurer le financement de la construction des hâloirs tampons, est accordée en réparation du préjudice matériel subi par la Société BONGRAIN SA et dit qu’en conséquence de cette qualification et de l’application de l’article 1792-4 du Code Civil aux fournitures de la Société PLASTEUROP-SFIP les assureurs ne peuvent opposer les dispositions de leur police relatives au plafond de garantie ;

AUX MOTIFS QUE la construction des hâloirs tampons a représenté un coût de 342.615,70 euros (SODIMAV), que celle des locaux d’égouttage tampons a été chiffrée, sans contestation, à la somme de 445.445,66 euros (TRAVISOL), que c’est avec l’accord total des parties que Monsieur Z… a retenu la solution de réparation consistant à construire des surfaces servant de tampon pendant l’exécution des travaux de remise en état des désordres, solution considérée comme nécessaire notamment pour assurer la continuité de l’exploitation compte tenu des réglementations d’hygiène applicables ; que le critère de l’intention des parties lors de la mise en oeuvre de la solution réparatoire apparaît incertain, qu’il peut difficilement être posé en principe que toute réparation qui aurait eu pour résultat de ne générer aucun préjudice d’exploitation, ou qui aurait recherché ce but, devrait être déclaré comme ressortant de la garantie des dommages immatériels, substituant ainsi un critère subjectif d’intention à ceux des objectifs habituellement consacrés par les conventions et la jurisprudence ; que les frais correspondant aux travaux de construction des bâtiments tampons ne peuvent être assimilés à des dommages immatériels au seul motif qu’ils auraient eu pour résultat d’éviter des pertes d’exploitation et un trouble de jouissance, que cette interprétation se heurte en effet à cette évidence de fait, incontournable, que les sommes engagées ne correspondant, par elles-mêmes, en rien, au dédommagement d’un préjudice d’exploitation ou de jouissance, en l’espèce inexistant, mais à la construction d’ouvrages parfaitement identifiés, que c’est ainsi que, lorsque AXA FRANCE IARD se réfère à la définition donnée par sa police des dommages immatériels : « tout préjudice pécuniaire qui résulte de la privation de jouissance d’un droit, de l’interruption d’un service rendu ou de la perte d’un bénéfice qui est la conséquence directe des dommages matériels garantis », force est bien de constater que les sommes engagées pour la construction des bâtiments tampons n’entrent aucunement dans cette définition ; que c’est la même définition des dommages immatériels qui, selon les écritures de la Société TRAVISOL et pièces produites par cette dernière, résulte des polices MMA ; que ce motif suffirait à asseoir une réformation du jugement ; que les frais dont la qualification est contestée correspondent à l’exécution de travaux qui étaient, compte tenu du caractère alimentaire de l’activité de l’entreprise et des réglementations d’hygiène qui la contraignaient, le seul moyen de procéder, efficacement et à moindre coût, aux réparations des désordres constatés, définis, précisément comme « la détérioration et la destruction d’une chose ou d’une substance », à savoir des panneaux fabriqués par la Société PLASTEUROP et posés par les Sociétés TRAVISOL et SODIMAV, que ces frais de construction des bâtiments tampons ont constitué une modalité nécessaire de remise en état des lieux sinistrés, et doivent à ce titre être considérés comme réparant le préjudice matériel direct résultant pour l’entreprise concernée de la détérioration et de la destruction des matériaux mis en oeuvre ; que dès lors que la réalisation de ces ouvrages tampons était nécessaire pour rendre l’installation conforme à sa destination et réparer le préjudice subi par l’entreprise, il n’y a pas lieu de tenir compte d’un prétendu enrichissement procuré à l’entreprise, enrichissement au demeurant affirmé mais non démontré, alors que rien ne vient établir qu’à l’occasion de cette construction, sous le contrôle de l’expert, les Sociétés BONGRAIN auraient exigé des prestations non strictement nécessaires à la mise en oeuvre de la réparation, et d’autant que les propositions de démolition formulées par la Société BONGRAIN, aux frais des responsables, ont été écartées par les parties concernées comme onéreuses et inutiles ;

ET AUX MOTIFS QUE la Cour d’Appel a confirmé la qualité à agir de la Société BONGRAIN, a statué sur le caractère matériel des frais relatifs à la construction des bâtiments tampons, a rejeté l’argument d’un enrichissement de la Société BONGRAIN et donc rejeté l’intégralité de l’argumentation principale de AXA FRANCE IARD ; que les critiques formulées à titre subsidiaire concernent les dommage immatériels ; qu’en conséquence AXA FRANCE IARD est déboutée de l’ensemble de ses demande devant la Cour, le jugement étant confirmé par substitution de motifs ;

ALORS D’UNE PART QUE les dommages immatériels, selon la définition conventionnelle retenue par l’arrêt, désignent « tout préjudice pécuniaire qui résulte de la privation de jouissance d’un droit, de l’interruption d’un service rendu ou de la perte d’un bénéfice qui est la conséquence directe des dommages matériels garantis » ; que la Cour a cependant admis que des dommages puissent être qualifiés de dommages immatériels par assimilation ; que le mécanisme de l’assimilation suppose qu’un élément, par nature étranger à la définition d’une catégorie déterminée, y entre néanmoins pour n’être plus soumis qu’à son seul régime juridique, tel l’importateur d’un équipement qui est assimilé à un fabricant pour l’application de l’article 1792-4 du code Civil ; que pour refuser d’assimiler à des dommages immatériels les dommages allégués, correspondant aux frais engagés avec succès pour éviter l’interruption de l’activité de l’entreprise en réfection et des pertes considérables d’exploitation qui en seraient résultées, la Cour a jugé qu’ils ne répondaient pas «par eux-mêmes» à la définition d’un préjudice d’exploitation ou de jouissance ; qu’en prenant dès lors argument de ce que le dommage allégué ne répondait pas à la définition d’un dommage immatériel en soi pour refuser de le qualifier de dommage immatériel par assimilation, la Cour, qui s’est déterminée par des motifs rendant impossible la réparation de ce dernier, dont elle a pourtant reconnu la possibilité a violé l’article 1147 du Code Civil ;

ALORS D’AUTRE PART QUE l’assimilation d’un élément à une catégorie donnée, dont il se voit appliquer dès lors le régime juridique, résulte de l’intervention d’un principe tiré, soit de la proximité des situations, soit de l’identité de la fin poursuivie ou des effets atteints ; qu’en l’espèce, la construction des bâtiments tampons a eu pour finalité, et pour effet, d’éviter l’interruption de l’activité de l’entreprise et des pertes d’exploitations considérables ; qu’il existe ainsi une coïncidence matérielle certaine et objective entre le coût d’un dommage immatériel survenu, correspondant au dommage immatériel en soi, et le coût des moyens mis en oeuvre pour l’éviter, correspondant au dommage immatériel par assimilation ; que, dans les deux cas il s’agit d’un coût subi pour la même cause, et donc d’un engagement de dépense qui a la même raison spécifique, ce qui constitue le principe d’assimilation de la demande présentée ; qu’en refusant dès lors de prononcer la réparation des sommes litigieuses au titre de dommages immatériels par assimilation, au motif erroné que le critère d’assimilation serait uniquement un critère subjectif d’intention, incertain, la Cour a violé l’article 1147 du Code Civil ;

ALORS ENCORE QUE, pour refuser encore d’assimiler les dépenses engagées pour assurer la poursuite de l’exploitation et en éviter les pertes à des dommages immatériels, la Cour a retenu que ces dépenses ont été rendues nécessaires par les règles d’hygiène applicables et par la réfection des lieux, de sorte qu’elles s’intégraient dans l’ensemble des réparations matérielles ; qu’en réalité, la poursuite de cette finalité, qui pouvait être atteinte, de soi, par la simple fermeture provisoire et successive de certains bâtiments, était subordonnée à la finalité première, objective et déterminante, qui a consisté à édifier les bâtiments litigieux pour éviter cette fermeture, assurer la poursuite de l’activité et éviter toute perte d’exploitation ; qu’en se déterminant dès lors par de tels motifs, inopérants, qui n’étaient pas de nature à exclure cette priorité justifiant l’assimilation des dommages évoqués à des dommages immatériels, la Cour d’Appel a privé sa décision de motifs, en violation de l’article 455 du Code de Procédure Civile ;

ALORS ENFIN ET EN TOUTE HYPOTHÈSE QUE, selon la définition conventionnelle retenue par la Cour, le dommage matériel désigne exclusivement « toute détérioration ou destruction d’une chose ou d’une substance » ; que, par ailleurs, selon les dispositions du Code des Assurances, l’assimilation à la réparation de tels désordres ne s’étend limitativement qu’aux travaux de démolition, de déblaiement et de dépose ou démontage éventuellement nécessaires ; qu’il s’ensuit que les travaux de construction de bâtiment tampons, ayant eu pour objet d’éviter une interruption de l’activité et toute perte d’exploitation subséquente, n’étaient susceptibles d’entrer dans la catégorie des réparations d’un dommage matériel ni par nature, ni par voie d’assimilation ; qu’en retenant le contraire, motif pris de ce que les frais de reconstruction de ces bâtiments auraient constitué une modalité nécessaire de remise en état des lieux sinistrés, la Cour d’Appel a violé les articles 1134 du Code Civil et A 243-1 (annexe I) du Code des Assurances.

Moyens produits au pourvoi n° D 08-13.582 par la SCP Boré et Salve de Bruneton, avocat aux conseils pour la société MMA IARD

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l’arrêt infirmatif attaqué d’AVOIR dit recevables les demandes de la société BONGRAIN SA tendant à l’indemnisation du coût de fabrication de bâtiments dits « tampons » et de lui AVOIR accordé à ce titre les sommes de 445.445,66 euros et de 342.615,70 euros ;

AUX MOTIFS « sur la recevabilité de l’action des Sociétés BONGRAIN et BG » QUE « le Tribunal a ainsi motivé sa décision : »La SA BONGRAIN a justifié par la production des relevés de taxes foncières être le propriétaire foncier du site industriel exploité à « Le Tholy » par sa filiale BG. La qualité à agir de la SA BONGRAIN ne peut être remise en cause. Il convient de constater que les demandes d’indemnisation sont présentées au seul bénéfice de BONGRAIN SA, exception faite seulement de l’indemnité article 700 du Code de procédure civile. Par ailleurs, il n’est pas contesté que BONGRAIN SA détient 99,9 % du capital de sa filiale BG, exploitante du site industriel de Tholy. Or, il est de principe, en l’espèce, que les sociétés mère et filiale peuvent disposer de locaux communs, de sorte que la filiale n’est nullement tenue de justifier d’un titre locatif. Dans ces conditions, la présence aux débats de BG à côté de la Société Mère ne remet pas en cause la recevabilité de l’action engagée de même que les fondements juridiques de celle-ci, et n’a manifestement pour finalité que de lui rendre opposable la décision à intervenir, les demanderesses faisant leur affaire de l’apurement des comptes entre elles s’il y a lieu ;

QU’il n’y a rien à ajouter à ces motifs, le Tribunal ayant, en définitive, exactement prononcé ses condamnations au seul bénéfice de la SA BONGRAIN ; que la confirmation s’impose d’autant plus que la Cour juge ensuite que les frais de construction des bâtiments tampons constituent des dommages matériels et non des dommages immatériels assimilables à un préjudice d’exploitation" ;

ET AUX MOTIFS QUE "la construction des hâloirs tampons a représenté un coût de 342 615,70 € (SODIMAV), que celle des locaux d’égouttage tampons a été chiffrée, sans contestation, à la somme de 445 445,66 € (TRAVISOL), que c’est avec l’accord total des parties que Monsieur Z… a retenu la solution de réparation consistant à construire des surfaces servant de tampon pendant l’exécution des travaux de remise en état des désordres, solution considérée comme nécessaire notamment pour assurer la continuité de l’exploitation compte tenu des règles d’hygiène applicables ;

QUE le critère de l’intention des parties lors de la mise en oeuvre de la solution réparatoire apparaît incertain ; qu’il peut difficilement être posé en principe que toute réparation qui aurait pour résultat de ne générer aucun préjudice d’exploitation ou qui aurait recherché ce but devrait être déclarée comme ressortant de la garantie des dommages immatériels, substituant ainsi un critère subjectif d’intention à ceux, objectifs, habituellement consacrés par les conventions et la jurisprudence ;

QUE les frais correspondant aux travaux de construction des bâtiments tampons ne peuvent être assimilés à des dommages immatériels au seul motif qu’ils auraient eu pour résultat d’éviter des pertes d’exploitation et un trouble de jouissance ; que cette interprétation se heurte en effet à cette évidence de fait, incontournable, que les sommes engagées ne correspondent par elles-mêmes en rien au dédommagement d’un préjudice d’exploitation ou de jouissance, en l’espèce inexistant, mais à la construction d’ouvrage parfaitement identifiés ; que c’est ainsi que, lorsque AXA FRANCE se réfère à la définition donnée par sa police des dommages immatériels : « tout préjudice pécuniaire qui résulte de la privation de jouissance d’un droit, de l’interruption d’un service rendu ou de la perte d’un bénéfice qui est la conséquence directe des dommages matériels garantis », force est bien de constater que les sommes engagées pour la construction des bâtiments tampons n’entrent aucunement dans cette définition ; que c’est la même définition des dommages immatériels qui, selon les écritures de la Société TRAVISOL et les pièces produites par cette dernière, résulte des polices MMA ; que ce seul motif suffirait à asseoir la réformation du jugement ;

QUE la Société TRAVISOL fait d’autre part référence pour les dommages matériels à la définition de son contrat avec les MMA : « toute détérioration ou destruction d’une chose ou d’une substance » ;

QUE les frais dont la qualification est contestée correspondent à l’exécution de travaux qui étaient, compte tenu du caractère alimentaire de l’activité de l’entreprise et des réglementations d’hygiène qui la contraignaient, le seul moyen de procéder efficacement et à moindre coût à la réparation des désordres constatés, définis précisément comme « la détérioration d’une chose ou d’une substance », à savoir les panneaux fabriqués par la Société PLASTEUROP et posés par les sociétés TRAVISOL et SODIMAV ; que ces frais de construction des bâtiments tampons ont constitué une modalité nécessaire de remise en état des lieux sinistrés, et doivent à ce titre être considérés comme réparant le préjudice matériel direct résultant, pour l’entreprise concernée, de la détérioration et de la destruction des matériaux mis en oeuvre ;

QUE dès lors que la réalisation de ces ouvrages tampons était nécessaire pour rendre l’installation conforme à sa destination et réparer le préjudice subi par l’entreprise, il n’y a pas lieu de tenir compte d’un prétendu enrichissement procuré à l’entreprise, enrichissement au demeurant affirmé mais non démontré, alors que rien ne vient établir qu’à l’occasion de cette construction, sous le contrôle de l’expert, les Sociétés BONGRAIN auraient exigé des prestations non strictement nécessaires à la mise en oeuvre de la réparation et d’autant que les propositions de démolition formulées par la Société BONGRAIN aux frais des responsables ont été écartées par les parties concernées comme onéreuses et inutiles" (arrêt p.10 dernier §, p.11 §.1 à 4) ;

1°) ALORS QUE sauf fictivité caractérisée, une société mère et sa filiale constituent deux personnes morales distinctes et ne sauraient être admises à revendiquer la réparation que des préjudices qu’elles ont personnellement souffert ; qu’en déclarant recevable l’action conjointe en réparation intentée par la SA BONGRAIN, propriétaire des bâtiments endommagés et de la SA BG, exploitante du fonds installé dans ces locaux, motif pris de ce que la seconde était filiale à 99 % de la première, la Cour d’appel a violé l’article 31 du Code de procédure civile ;

2°) ALORS QU’est seul sujet à réparation le préjudice personnel ; qu’en accordant à la société BONGRAIN l’indemnisation du coût de réalisation de bâtiments dits « tampons » quand il résultait tant de ses propres constatations que de celles des premiers juges et de l’expert qu’elle a adoptées que la construction de ces surfaces visait à assurer la continuité de l’exploitation de la société BG pendant l’exécution des travaux de remise en état des désordres affectant les ouvrages initiaux, par ailleurs mis à la charge des constructeurs, et tendait ainsi à prévenir la survenance de pertes d’exploitation que la société BONGRAIN qui n’exploitait pas les locaux ne subissait pas personnellement, la Cour d’appel a violé l’article 1792 du Code civil.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l’arrêt infirmatif attaqué d’AVOIR dit que les sommes de 342.615,70 euros et de 445.445,60 allouées afin d’assurer le financement de la construction de bâtiments dits « tampons » sont accordées en réparation des préjudices matériels subis par la société BONGRAIN SA et dit qu’en conséquence de cette qualification, les assureurs ne peuvent opposer les dispositions de leur police relatives au plafond de garantie ;

ET AUX MOTIFS QUE " la construction des hâloirs tampons a représenté un coût de 342 615,70 € (SODIMAV), que celle les locaux d’égouttage tampons a été chiffrée, sans contestation, à la somme de 445 445, 66 € (TRAVISOL), que c’est avec l’accord total des parties que Monsieur Z… a retenu la solution de réparation consistant à construire des surfaces servant de tampon pendant l’exécution des travaux de remise en état des désordres, solution considérée comme nécessaire notamment pour assurer la continuité de l’exploitation compte tenu des règles d’hygiène applicables ;

QUE l’incidence de la question de la qualification du coût de construction des bâtiments tampons se situe au niveau du plafond de garantie, opposable ou non, selon qu’on est en présence d’une garantie obligatoire ;

QUE si le bordereau des communications de pièces de la MMA fait état du versement aux débats des polices d’assurances, tant dans leurs conditions particulières que dans celles générales, outre de « conventions spéciales », la Cour constate que ces pièces ne sont pas au dossier de la MMA, que seules la compagnie AXA FRANCE et la société TRAVISOL, chacune en sens contraire, invoquent une définition contractuelle des dommages immatériels qui est examinée plus avant ;

QUE le critère de l’intention des parties lors de la mise en oeuvre de la solution réparatoire apparaît incertain ; qu’il peut difficilement être posé en principe que toute réparation qui aurait pour résultat de ne générer aucun préjudice d’exploitation ou qui aurait recherché ce but devrait être déclarée comme ressortant de la garantie des dommages immatériels, substituant ainsi un critère subjectif d’intention à ceux, objectifs, habituellement consacrés par les conventions et la jurisprudence ;

QUE les frais correspondant aux travaux de construction des bâtiments tampons ne peuvent être assimilés à des dommages immatériels au seul motif qu’ils auraient eu pour résultat d’éviter des pertes d’exploitation et un trouble de jouissance ; que cette interprétation se heurte en effet à cette évidence de fait, incontournable, que les sommes engagées ne correspondent par elles-mêmes en rien au dédommagement d’un préjudice d’exploitation ou de jouissance, en l’espèce inexistant, mais à la construction d’ouvrage parfaitement identifiés ; que c’est ainsi que, lorsque AXA FRANCE se réfère à la définition donnée par sa police des dommages immatériels : « tout préjudice pécuniaire qui résulte de la privation de jouissance d’un droit, de l’interruption d’un service rendu ou de la perte d’un bénéfice qui est la conséquence directe des dommages matériels garantis », force est bien de constater que les sommes engagées pour la construction des bâtiments tampons n’entrent aucunement dans cette définition ; que c’est la même définition des dommages immatériels qui, selon les écritures de la Société TRAVISOL et les pièces produites par cette dernière, résulte des polices MMA ; que ce seul motif suffirait à asseoir la réformation du jugement ;

QUE la Société TRAVISOL fait d’autre part référence pour les dommages matériels à la définition de son contrat avec les MMA : « toute détérioration ou destruction d’une chose ou d’une substance » ;

QUE les frais dont la qualification est contestée correspondent à l’exécution de travaux qui étaient, compte tenu du caractère alimentaire de l’activité de l’entreprise et des réglementations d’hygiène qui la contraignaient, le seul moyen de procéder efficacement et à moindre coût à la réparation des désordres constatés, définis précisément comme « la détérioration d’une chose ou d’une substance », à savoir les panneaux fabriqués par la Société PLASTEUROP et posés par les sociétés TRAVISOL et SODIMAV ; que ces frais de construction des bâtiments tampons ont constitué une modalité nécessaire de remise en état des lieux sinistrés, et doivent à ce titre être considérés comme réparant le préjudice matériel direct résultant, pour l’entreprise concernée, de la détérioration et de la destruction des matériaux mis en oeuvre ;

QUE dès lors que la réalisation de ces ouvrages tampons était nécessaire pour rendre l’installation conforme à sa destination et réparer le préjudice subi par l’entreprise, il n’y a pas lieu de tenir compte d’un prétendu enrichissement procuré à l’entreprise, enrichissement au demeurant affirmé mais non démontré, alors que rien ne vient établir qu’à l’occasion de cette construction, sous le contrôle de l’expert, les Sociétés BONGRAIN auraient exigé des prestations non strictement nécessaires à la mise en oeuvre de la réparation et d’autant que les propositions de démolition formulées par la Société BONGRAIN aux frais des responsables ont été écartées par les parties concernées comme onéreuses et inutiles" (arrêt p.10 dernier §, p.11 §.1 à 4) ;

1°) ALORS QUE l’assurance obligatoire de la responsabilité du constructeur ne garantit que le paiement des travaux de réparation de l’ouvrage et ne s’étend pas aux dommages immatériels, c’est-à-dire consécutifs aux désordres de l’ouvrage ; qu’en affirmant que l’indemnisation du coût de construction de bâtiments dits « tampons » relève de l’assurance obligatoire du constructeur quand il résulte tant de ses propres constatations que de celles des premiers juges et de l’expert qu’elle a adoptées que la réalisation de ces bâtiments visait à ménager la faculté de poursuivre l’exploitation pendant la période nécessaire à la réalisation des travaux de réfection des ouvrages initiaux atteints de désordres, et ne constitue donc pas des travaux de réparation des ouvrages, par ailleurs mis à la charge des entrepreneurs et de leurs assureurs, la Cour d’appel a violé les articles L. 241-1 et A. 243-1 du Code des assurances ;

2°) ALORS QUE les contrats d’assurance conclus avec les M. M.A. définissaient le dommage immatériel comme le préjudice pécuniaire résultant de l’interruption d’un service rendu par un bien meuble ou immeuble ; qu’en affirmant que les sommes engagées pour la construction de bâtiments dits « tampons » n’entrent pas dans cette définition quand il résultait tant de ses propres constatations que de celles des premiers juges et de l’expert qu’elle avait adoptées que la réalisation de tels bâtiments visait à ménager la faculté de poursuivre l’exploitation pendant la période nécessaire à la réalisation des travaux de réfection des ouvrages atteints de désordres, par ailleurs mis à la charge des constructeurs, et tendait ainsi à réparer le préjudice de jouissance lié aux désordres et à prévenir la survenance de pertes d’exploitation liées à la réalisation de ces travaux, la Cour d’appel a méconnu la définition contractuelle du dommage immatériel et violé l’article 1134 du Code civil ;

3°) ALORS QU’en toute hypothèse, le juge doit observer lui-même le principe de la contradiction ; qu’en affirmant que les MUTUELLES DU MANS ASSURANCES ne pouvaient invoquer un plafond de garantie au motif que les conditions générales de la police souscrite mentionnées sur leur bordereau de communication de pièces ne figuraient pas au dossier de la Compagnie, sans inviter les parties à s’expliquer sur cette absence au dossier de pièces visées au bordereau dont la communication n’avait pas été contestée, la Cour d’appel a violé l’article 16 du Code de procédure civile ;

4°) ALORS QU’en toute hypothèse, la réparation du dommage ne peut excéder le montant du préjudice ; qu’en accordant à la société BONGRAIN une indemnisation tendant au financement de la construction de bâtiments dits « tampons » qui aurait, selon l’arrêt, constitué le seul moyen de procéder aux réparations des désordres affectant les ouvrages réalisés et une modalité nécessaire de remise en état des lieux sinistrés, quand cette société était, par ailleurs, indemnisée du coût de réparation des désordres dont étaient atteints les ouvrages, et pouvait, par l’effet de ces doubles indemnisations bénéficier d’installations plus importantes que celles devant être initialement réalisées, ainsi que le soulignait l’exposante, la Cour d’appel a violé le principe de la réparation intégrale, ensemble l’article 1792 du Code civil.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire)

Il est fait grief à l’arrêt infirmatif attaqué d’AVOIR dit que la somme de 445.445,66 euros allouée afin d’assurer le financement de la construction de bâtiments dits « tampons » est accordée en réparation des préjudices matériels subis par la société BONGRAIN SA et dit qu’en conséquence de cette qualification les assureurs ne peuvent opposer les dispositions de leur police relatives au plafond de garantie ;

AUX MOTIFS QUE c’est à toutes fins qu’il sera ajouté qu’il n’est pas contesté par les MUTUELLES DU MANS ASSURANCES dans leurs écritures que l’assureur a pris, en l’espèce, la direction du procès, a décidé au nom de son assuré d’accepter les modalités de réparation des désordres proposés par l’expert, sans aucunement aviser la Société TRAVISOL de son intention d’opposer le plafond de garantie applicable aux dommages immatériels, et en n’invitant son assuré à faire choix d’un conseil propre qu’après le jugement de première instance ; que ce comportement de la MUTUELLES DU MANS ASSURANCES est d’autant plus déloyal vis-à-vis de la Société TRAVISOL que cet assureur a la double qualité d’assureur de TRAVISOL et de la Société SFIP PLATEUROP, fabricant des panneaux litigieux" (arrêt p.11 in fine, p.12) ;

1°) ALORS QU’en se déterminant aux termes de motifs inintelligibles, stigmatisant « à toutes fins » la prétendue déloyauté de l’assureur, et dont il n’est pas permis de connaître si elle a entendu ou non déduire des conséquences juridiques la Cour d’appel, qui a privé sa décision de motifs, a violé l’article 455 du Code de procédure civile ;

2°) ALORS QU’en toute hypothèse, les exceptions visées par l’article L.113-17 du Code des assurances, aux termes duquel "l’assureur qui prend la direction du procès intenté à l’assuré est censé … renoncer à toutes les exceptions dont il avait connaissance lorsqu’il a pris la direction du procès", ne concernent ni la nature des risques garantis, ni le montant de cette garantie ; que dès lors la direction du procès par l’assureur, fût-ce sans réserve, ne saurait valoir renonciation de l’assureur à lui opposer les plafonds ou limitations de garanties stipulés par la police ; qu’en retenant à la charge des MUTUELLES DU MANS ASSURANCES, pour la condamner à garantir la société TRAVISOL de l’intégralité des condamnations prononcées au titre des dommages immatériels, que cette société d’assurance avait pris la direction du procès et accepté, au nom de son assurée, les modalités de réparation préconisées par l’expert sans l’avertir de son intention de se prévaloir du plafond de garantie des dommages immatériels, toutes circonstances ne caractérisant pas une renonciation à lui opposer ce plafond, la Cour d’appel a violé l’article L.113-17 du Code des assurances ;

3°) ALORS QU’en toute hypothèse, ne constitue pas un comportement déloyal le fait, pour un assureur, d’accepter les modalités de reprise préconisées par l’expert judiciaire, retenues par la Cour d’appel comme la solution « la moins coûteuse et la plus efficace », et insusceptibles, en toute hypothèse, d’influer sur la nature – matérielle ou immatérielle – des dommages réparables ; qu’en statuant comme elle l’a fait la Cour d’appel a violé les articles 1134 et 1147 du Code civil ;

4°) ALORS QU’en toute hypothèse, les conventions légalement formées s’appliquent entre les parties ; que dès lors ne constitue pas un comportement déloyal, pour un assureur, le fait d’appliquer à son assuré le plafond de garantie prévu aux termes d’une clause claire et précise de la police d’assurances, en l’absence de renonciation, qui ne se présume pas de ce chef ; qu’il n’a pas à avertir spécialement son assuré de ce qui ne constitue qu’une pure et simple mise en oeuvre de la police ; qu’en statuant comme elle l’a fait, la Cour d’appel a violé derechef les textes susvisés ;

5°) ALORS QU’en toute hypothèse, l’éventuel manquement de l’assureur à son obligation de loyauté n’a d’autre effet que d’engager, éventuellement, sa responsabilité envers son assuré et de l’obliger à réparer le préjudice subi ; que la faute commise, selon la Cour d’appel, par les MUTUELLES DU MANS ASSURANCES en acceptant les modalités de réparation préconisées par l’expert sans aviser son assurée TRAVISOL de ce qu’elle lui opposerait le plafond de garantie des dommages immatériels, qui ne lui avait causé aucun préjudice, puisqu’elle avait pu contester cette qualification devant la Cour d’appel, ne pouvait, en aucune hypothèse, faire obstacle à l’application du plafond de garantie, que les MUTUELLES DU MANS ASSURANCES, qui n’y avaient pas renoncé, étaient contractuellement en droit d’opposer, et qui dépendait exclusivement de la qualification des dommages ; qu’en statuant comme elle l’a fait, la Cour d’appel a derechef violé les articles 1134 et 1147 du Code civil, ensemble l’article L.113-17 du Code des assurances.