COMM.

LM

COUR DE CASSATION

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Audience publique du 4 octobre 2016

Rejet

M^me MOUILLARD, président

Arrêt n° 833 FS-D

Pourvoi n° P 14-28.013

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

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LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, a rendu l’arrêt suivant :

Statuant sur le pourvoi formé par :

1°/ la société Carrefour France, société par actions simplifiée,

2°/ la société CSF, société par actions simplifiée,

3°/ la société Carrefour proximité France, société par actions simplifiée,

4°/ la société Interdis, société en nom collectif,

5°/ la société Carrefour administratif France, société par actions simplifiée,

ayant toutes leur siège […] ,

6°/ la société Carrefour hypermarchés, société par actions simplifiée, dont le siège est […] ,

contre l’arrêt rendu le 1er octobre 2014 par la cour d’appel de Paris (pôle 5, chambre 4), dans le litige les opposant au ministre de l’économie, de l’industrie et du numérique, domicilié […] ,

défendeur à la cassation ;

Les demanderesses invoquent, à l’appui de leur pourvoi, les huit moyens de cassation annexés au présent arrêt ;

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, composée conformément à l’article R. 431-5 du code de l’organisation judiciaire, en l’audience publique du 12 juillet 2016, où étaient présents : M^me Mouillard, président, M^me Tréard, conseiller référendaire rapporteur, M^me Riffault-Silk, conseiller doyen, M^mes Laporte, Bregeon, M. Grass, M^mes Darbois, Orsini, Poillot-Peruzzetto, M. Sémériva, conseillers, M. Contamine, M^me Le Bras, M. Gauthier, conseillers référendaires, M. Mollard, avocat général référendaire, M^me Arnoux, greffier de chambre ;

Sur le rapport de M^me Tréard, conseiller référendaire, les observations de la SCP Delvolvé et Trichet, avocat des sociétés Carrefour France, CSF, Carrefour proximité France, Interdis et Carrefour hypermarchés, de la SCP Meier-Bourdeau et Lécuyer, avocat du ministre de l’économie, de l’industrie et du numérique, l’avis de M. Mollard, avocat général référendaire, à la suite duquel le président a demandé aux avocats s’ils souhaitaient présenter des observations complémentaires, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Attendu, selon l’arrêt attaqué (Paris, 1er octobre 2014), que le ministre chargé de l’économie, reprochant aux sociétés Carrefour France, Carrefour hypermarchés, CSF, Prodim, devenue Carrefour proximité France, et Interdis (les sociétés Carrefour) d’avoir soumis ou tenté de soumettre les fournisseurs du réseau Carrefour à des obligations créant un déséquilibre significatif à raison de certaines clauses de la convention de partenariat régissant leurs relations, les a assignées en cessation des pratiques et paiement d’une amende civile sur le fondement de l’article L. 442-6, I, 2° et III du code de commerce ;

Sur le troisième moyen, pris en sa troisième branche :

Attendu que les sociétés Carrefour font grief à l’arrêt de leur enjoindre de cesser pour l’avenir la pratique consistant à mentionner dans leurs contrats commerciaux les clauses ayant été déclarées contraires aux dispositions de l’article L. 442-6, I, 2° du code de commerce et de les condamner in solidum à payer une amende civile alors, selon le moyen, que constitue une infraction pénale la violation d’une prescription légale proscrivant de manière générale la commission de faits fautifs précisément définis, sous peine d’une sanction ayant le caractère d’une punition visant à empêcher la réitération d’agissements semblables ; que la poursuite d’une telle infraction suppose le respect du principe de personnalité des délits et des peines au bénéfice de la personne poursuivie ; qu’en affirmant que la cour d’appel n’avait pas méconnu le principe de personnalité des délits et des peines, au motif que les sociétés poursuivies avaient personnellement pris part aux pratiques commerciales dénoncées par le ministre de l’économie dès lors que les contrats pouvaient être conclus par la société Interdis « agissant pour le compte et/ou de toute entité juridique en France exploitant un magasin à enseigne », tandis que l’implication de la société Carrefour France, non identifiée comme une société signataire ou exploitant un magasin à enseigne, ne reposait que sur l’existence supposée d’un « rôle pilote déterminant dans la politique commerciale des entités qui dépendent d’elles », ce qui ne la rendait ni signataire ni bénéficiaire des contrats en cause, et que l’implication des sociétés Carrefour hypermarchés et Carrefour proximité France aurait tenu au bénéfice des conditions d’achat « négociées par le groupe Carrefour », entité dépourvue d’existence juridique et insusceptible de mettre en cause ces personnes morales autonomes, la cour d’appel n’a pas satisfait aux exigences du principe de personnalité des délits et des peines et du principe selon lequel nul ne peut être pénalement responsable que de son propre fait, violant ainsi les articles L. 442-6 du code de commerce, 121-2 du code pénal et 6 § 2 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme ;

Mais attendu que l’arrêt constate qu’afin de simplifier les échanges d’informations, ainsi que les démarches administratives, la société Carrefour administratif France, contrôlée par la société Carrefour France, a rédigé une « convention de partenariat 2009 » qui prévoit, en partie III § 1, que le fournisseur aura un seul point de contact chez Carrefour en matière de négociation commerciale annuelle pour l’ensemble des enseignes du groupe Carrefour ; qu’il relève que cette convention, signée par la société Interdis, mentionne qu’elle est conclue avec cette société « ou toute autre société du groupe Carrefour détenue à 100 % qu’elle se substituerait », la société Interdis « agissant pour son compte et/ou pour le compte de toute entité juridique en France exploitant un magasin à enseigne », que toutes les enseignes sont concernées, ainsi que tout site internet du groupe Carrefour ou entrepôt dédié à ce groupe ; qu’il retient, par des motifs non critiqués, que la décision de l’Autorité de la concurrence n° 10-D-08 du 3 mars 2010 établit que les contrats de franchise signés par la société Carrefour proximité France sont accompagnés d’un contrat d’approvisionnement conclu avec la société CSF qui reprend les dispositions des conventions de partenariat où figurent les clauses litigieuses ; qu’il relève, à l’égard de la société Carrefour hypermarchés, qu’elle est signataire de la convention de partenariat, qu’elle exploite des magasins Carrefour sur le territoire national et qu’elle est également contrôlée par la société Carrefour France ; qu’en l’état de ces constatations et appréciations, faisant ressortir, d’une part, que la société Carrefour France déterminait, avec les sociétés Carrefour administratif France et Carrefour hypermarchés qu’elle contrôle, la politique commerciale du réseau Carrefour, notamment au moyen d’une convention de partenariat centralisant les négociations auprès d’un interlocuteur unique, d’autre part, que le franchiseur avait rendu systématique le recours aux dispositions de cette convention pour assurer l’approvisionnement des franchisés, tout comme la société CSF, partie au contrat d’approvisionnement reprenant les dispositions litigieuses, la cour d’appel a pu retenir que la responsabilité de la société Carrefour France était engagée, au titre de son rôle pilote, dans l’élaboration de cette convention, comme celle de la société Carrefour proximité, qui en avait assuré l’exécution, et que la responsabilité des sociétés signataires de la convention, comme celles au nom ou pour le compte desquelles elle a été conclue, l’était également ; que le moyen n’est pas fondé ;

Sur le quatrième moyen, pris en ses première à quatrième branches :

Attendu que les sociétés Carrefour font grief à l’arrêt de dire que l’article 3 de la convention de partenariat 2009, les articles 8-2 et 8-5 des conditions générales d’approvisionnement, l’annexe 1-4 des conditions générales d’approvisionnement, et l’annexe 16 de la convention de partenariat 2009 créent un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties au détriment des fournisseurs, de leur enjoindre de cesser pour l’avenir la pratique consistant à mentionner dans leurs contrats ces clauses et de les condamner in solidum à payer une amende civile alors, selon le moyen :

1°/ que l’interdiction faite à un distributeur d’insérer certaines clauses dans ses contrats ne peut être prononcée qu’après une analyse concrète et globale des contrats en cause ; qu’une telle analyse suppose un examen concret des rapports de force en présence permettant de déduire qu’une des parties a pu tenter de soumettre ou soumis l’autre à la conclusion d’un contrat mettant en oeuvre un déséquilibre significatif dans leurs droits et obligations, de telle sorte que la constatation d’un tel déséquilibre et, partant, le prononcé d’une telle restriction apportée à la liberté contractuelle, supposent d’examiner qui sont réellement les parties concrètement en présence ; qu’en fondant son analyse sur des considérations générales affranchies de tout examen casuistique concret et tirées de la structure du secteur de la distribution et de l’hétérogénéité des fournisseurs, la cour d’appel, qui a purement et simplement prohibé, quelle que soit la personne du fournisseur, l’insertion de certaines clauses dans les conditions générales d’approvisionnement et la convention de partenariat, a violé l’article L. 442-6, I, 2° du code de commerce et ainsi apporté une entrave disproportionnée à la liberté contractuelle, également méconnue ;

2°/ que la cour d’appel a constaté que les fournisseurs de la grande distribution se caractérisent par leur hétérogénéité, que « peu » d’entre eux peuvent se permettre d’être déréférencés ou d’engager une action en justice contre un distributeur tel que Carrefour, ce dont il résultait que certains fournisseurs n’étaient pas en position de faiblesse vis-à-vis du distributeur et qu’ils disposaient effectivement de la possibilité de négocier ; qu’en prohibant purement et simplement, y compris à leur égard, l’insertion de certaines clauses dans les conditions générales d’approvisionnement et la convention de partenariat, la cour d’appel n’a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, en violation de l’article L. 442-6, I, 2° du code de commerce et du respect dû au principe de la liberté contractuelle ;

3°/ qu’en se dispensant de rechercher, ainsi qu’elle y était invitée, si certains fournisseurs ne pouvaient, par leur puissance économique, le nombre important de références de produits qu’ils proposent et, pour certaines d’entre elles, leur caractère incontournable, rendre impossible au distributeur d’envisager leur déréférencement, de telle sorte que le rapport de force avec ce dernier s’en trouvait, sinon inversé, à tout le moins équilibré, la cour d’appel, qui a néanmoins fait interdiction au distributeur d’insérer certaines clauses dans les conditions générales d’approvisionnement et la convention de partenariat, le plaçant ainsi dans une situation de net désavantage, n’a pas légalement justifié sa décision au regard de l’article L. 442-6, I, 2° du code de commerce, ensemble le principe de la liberté contractuelle ;

4°/ que l’existence d’un déséquilibre significatif ne peut être déduite qu’après avoir procédé à un examen concret et global des droits et obligations des parties ; qu’un tel examen suppose d’examiner l’ensemble des clauses du contrat considéré et notamment, celles, susceptibles de varier au terme d’une négociation telle celle relative au prix ; que dès lors, le déséquilibre significatif ne peut être déduit que de l’examen d’un contrat finalisé et conclu et non d’un contrat-type qui n’a pas nécessairement vocation à être signé en l’état ; qu’en retenant l’existence d’un déséquilibre significatif motifs pris qu’il incombe à celui qui soutient que l’économie globale du contrat rend licite une clause qui pourrait être sanctionnée, la cour d’appel, qui a ainsi admis l’existence d’un déséquilibre significatif sans s’intéresser aux droits et obligations des parties dans leur globalité, faute de pouvoir prendre en compte leurs droits et obligations actuels, comme issus d’un contrat réellement conclu, a violé l’article L. 442-6, I, 2° du code de commerce ;

Mais attendu, en premier lieu, qu’étant saisie de la licéité de clauses de la convention de partenariat proposée à tous les fournisseurs en 2009 et les sociétés Carrefour n’ayant pas allégué que certains d’entre eux, à raison de leur puissance économique, du nombre important de références qu’ils proposaient ou de leur caractère incontournable, seraient parvenus à obtenir la suppression des clauses litigieuses dans le cadre de négociations, la cour d’appel a pu se référer à la structure du secteur de la distribution alimentaire en France pour caractériser l’existence d’une soumission ou d’une tentative de soumission au sens de l’article L. 442-6, I, 2° du code de commerce ;

Et attendu, en second lieu, que l’article L. 442-6, I, 2° précité prohibant tant le fait de soumettre que celui de tenter de soumettre un partenaire commercial à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties, ce texte peut s’appliquer à un contrat-type proposé à des fournisseurs ;

D’où il suit que le moyen n’est fondé en aucune de ses branches ;

Sur le cinquième moyen, pris en ses deuxième à quatrième branches :

Attendu que les sociétés Carrefour font grief à l’arrêt de dire que l’article 3 de la convention de partenariat 2009 et les articles 8-2 et 8-5 des conditions générales d’approvisionnement créent un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties au détriment des fournisseurs, de leur enjoindre de cesser pour l’avenir la pratique consistant à mentionner dans leurs contrats ces clauses et de les condamner in solidum à payer une amende civile alors, selon le moyen :

1°/ que l’approche « clause par clause » du déséquilibre significatif n’est pas exclusive d’un examen global du contrat de nature à établir que l’obligation de l’une des parties trouve sa contrepartie dans l’économie, notamment financière, du contrat ; que le distributeur faisait notamment valoir que l’engagement du fournisseur sur une date et une heure de livraison précise était une contrainte prise en compte par ce dernier dans la détermination de son prix, notamment pour les produits gérés en flux tendus ; qu’en se bornant à examiner l’existence d’un déséquilibre significatif à l’aune de la prérogative dont disposait le distributeur, en cas de non-respect de la contrainte de date et d’heure de livraison, de refuser la livraison et de refuser d’en acquitter le prix, sans examiner si ce risque n’était pas par avance pris en compte par le fournisseur dans l’élaboration de son prix, la cour d’appel n’a pas légalement justifié sa décision au regard de l’article L. 442-6, I, 2° du code de commerce ;

2°/ que si, dans l’intérêt général duquel participent l’ordre public concurrentiel et la régulation économique, des limites peuvent être apportées à la liberté contractuelle, c’est à la condition qu’il n’en résulte pas d’atteintes disproportionnées au regard de l’objectif poursuivi ; qu’en jugeant qu’était à l’origine d’un déséquilibre significatif la clause par laquelle le distributeur pouvait, en cas de non-respect de la contrainte de date et d’heure de livraison, refuser la livraison et refuser d’en acquitter le prix, la cour d’appel a ainsi privé purement et simplement le distributeur, relativement à la livraison, et de pouvoir bénéficier, notamment pour les marchandises traitées en flux tendus et le produits frais, d’une obligation de résultat et de pouvoir faire de la ponctualité de la livraison, pourtant essentielle pour ce type de produits, une obligation déterminante de son propre engagement, violant ainsi l’article L. 442-6, I, 2° du code de commerce, ensemble le principe de la liberté contractuelle ;

3°/ qu’en considérant que le renvoi à une négociation entre le distributeur et le fournisseur en cas de retard dans le déchargement par le premier lorsque le non-respect par le fournisseur de la date et de l’heure de livraison pouvait donner lieu à l’application de pénalités et à la réparation du préjudice subi par le distributeur créait un déséquilibre significatif, sans examiner, comme elle y était invitée, si la différence de régime en cas d’exécution défectueuse du contrat ne tenait pas au fait que les préjudices pouvant être subis en cas de retard n’étaient pas comparables, celui du distributeur affectant l’exécution d’une obligation essentielle du contrat, la cour d’appel n’a pas légalement justifié sa décision au regard de l’article L. 442-6, I, 2° du code de commerce ;

Mais attendu, en premier lieu, que les sociétés Carrefour n’ayant pas soutenu dans leurs écritures que les articles 3 de la convention de partenariat 2009 et 8-2 des conditions générales d’approvisionnement prévoyaient une obligation de résultat qui correspondait à une obligation déterminante de leur propre engagement et dont la suppression occasionnerait une atteinte disproportionnée au regard de l’objectif poursuivi par l’article L. 442-6, I, 2° du code de commerce, le grief de la deuxième branche est nouveau, et mélangé de fait et de droit ;

Et attendu, en second lieu, qu’après avoir rappelé que la date et l’heure de livraison des marchandises sont fixées par le distributeur et que celui-ci est en droit d’en exiger le respect compte tenu des nécessités de gestion de la chaîne d’approvisionnement, l’arrêt relève que les articles 3 de la convention de partenariat 2009 et 8-2 des conditions générales d’approvisionnement accordent aux sociétés Carrefour une prérogative qui leur permet d’annuler la commande, de refuser la livraison en totalité ou en partie, en laissant tous les frais à la charge du fournisseur, et de demander réparation du préjudice subi, en cas de retard d’une heure, voire d’une demi-heure pour les produits frais et en « flux tendus », ce dispositif se cumulant avec des pénalités financières ; qu’il constate qu’en revanche, aux termes de l’article 8-5 des mêmes conditions générales, les sociétés Carrefour ne s’engagent qu’à tout mettre en oeuvre afin de respecter les horaires définis dans la prise de rendez-vous, dans une fourchette d’une heure maximum au-delà de l’heure fixée, le principe de dédommagement des surcoûts engendrés par le retard dû à leur propre fait s’établissant sur la base d’une négociation préalable avec le fournisseur ; qu’il relève, ensuite, que la prérogative du distributeur lui est reconnue quelles que soient les circonstances et alors même qu’il serait informé du retard moins de 24 heures avant l’horaire de livraison prévu, sans à avoir à justifier de l’impossibilité de réceptionner la commande, ni devoir fournir aucune autre justification ; qu’il retient, enfin, que les conditions générales d’approvisionnement prévoient le montant et le mode de calcul de la pénalité applicable au fournisseur, lui conférant un caractère automatique, tandis qu’elles se contentent de renvoyer à une négociation préalable pour fixer la pénalité qui serait due par les sociétés Carrefour, ce qui donne à cette sanction non chiffrée un caractère éventuel ; qu’en l’état de ces constatations et appréciations, faisant ressortir une absence de réciprocité et une disproportion entre les obligations des parties, qu’aucun impératif ne permettait de justifier, la cour d’appel, qui n’était pas tenue de procéder à la recherche invoquée par la troisième branche, que ses appréciations rendaient inopérante, ni de s’expliquer sur les allégations reprises à la première branche, qui n’étaient pas assorties d’offres de preuve relatives à la prise en compte, par le fournisseur, de ces éléments dans l’élaboration de son prix, a pu retenir que de telles dispositions étaient contraires à l’article L. 442-6, I, 2° du code de commerce ;

D’où il suit que le moyen, irrecevable en sa deuxième branche, n’est pas fondé pour le surplus ;

Sur le sixième moyen :

Attendu que les sociétés Carrefour font grief à l’arrêt de dire que l’annexe 1-4 des conditions générales d’approvisionnement crée un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties au détriment du fournisseur, de leur enjoindre de cesser pour l’avenir la pratique consistant à mentionner dans leurs contrats ces clauses et de les condamner in solidum à payer une amende civile alors, selon le moyen :

1°/ que si, dans l’intérêt général duquel participent l’ordre public concurrentiel et la régulation économique, des limites peuvent être apportées à la liberté contractuelle, c’est à la condition qu’il n’en résulte pas d’atteintes disproportionnées au regard de l’objectif poursuivi ; qu’en jugeant qu’était à l’origine d’un déséquilibre significatif la stipulation autorisant le distributeur à refuser une marchandise dont la date limite de consommation (DLC) ou la date limite d’utilisation optimale (DLUO) est identique à celle figurant sur les produits précédemment livrés par le fournisseur, la cour d’appel, qui a ainsi purement et simplement privé le distributeur de déterminer les caractéristiques des produits qu’il entendait acheter, a porté une atteinte disproportionnée à la liberté contractuelle de ce dernier, en violation de l’article L. 442-6, I, 2° du code de commerce, ensemble le principe de la liberté contractuelle ;

2°/ que le déséquilibre significatif naît du degré de contrainte inéquitable que le contrat fait peser sur l’une et l’autre des parties ; que le distributeur faisait valoir que la livraison de produits portant des date limite de consommation (DLC) ou date limite d’utilisation optimale (DLUO) croissante ne lui imposait rien d’autre que de suivre l’ordre de sa production ; qu’ en jugeant néanmoins que la stipulation autorisant le distributeur à refuser une marchandise dont la date limite de consommation (DLC) ou la date limite d’utilisation optimale (DLUO) est identique à celle figurant sur les produits précédemment livrés par le fournisseur créait un déséquilibre significatif au détriment du fournisseur, sans préciser à quelle sujétion particulière une telle stipulation soumettait le fournisseur, la cour d’appel n’a pas légalement justifié sa décision au regard de l’article L. 442-6, I, 2° du code de commerce ;

Mais attendu, d’une part, que les sociétés Carrefour n’ayant pas soutenu dans leurs écritures que la suppression de la stipulation autorisant le distributeur à refuser une marchandise dont la date limite de consommation (DLC), ou la date limite d’utilisation optimale (DLUO), est identique à celle figurant sur les produits précédemment livrés par le fournisseur, priverait le distributeur de la faculté de déterminer les caractéristiques des produits qu’il entend acheter et porterait une atteinte disproportionnée à sa liberté contractuelle, le grief de la première branche est nouveau, et mélangé de fait et de droit ;

Et attendu, d’autre part, que l’arrêt constate que les stipulations du « contrat-date » fixent d’un commun accord le délai nécessaire pour que les marchandises soient vendues dans de bonnes conditions de fraîcheur et que l’article 1-4 des conditions générales d’approvisionnement exige par ailleurs que les produits livrés par le fournisseur ne comportent pas une DLC ou une DLUO qui soit antérieure ou identique à celle figurant sur des produits déjà livrés ; qu’il relève que cette stipulation autorise ainsi les sociétés Carrefour à refuser une marchandise conforme au contrat-date au seul motif que cette dernière stipulation ne serait pas respectée ; qu’il retient que, si le refus d’une livraison de produits comportant une DLC ou DLUO antérieure à celle figurant sur les produits déjà livrés se justifie par les nécessités de gestion des stocks et des magasins du distributeur, tel n’est pas le cas de la faculté de refuser une livraison de produits présentant des dates limites identiques à une livraison antérieure, puisque cette situation n’occasionne aucune désorganisation des stocks du distributeur ; qu’il ajoute que de telles livraisons permettent par ailleurs de respecter les obligations du distributeur à l’égard des consommateurs dès lors que les dates figurant sur les produits sont conformes au délai du contrat-date ; qu’en l’état de ces constatations et appréciations, faisant ressortir une disproportion dans les droits des parties que les impératifs de sécurité et de fraîcheur des produits, comme le risque de désorganisation des entrepôts ou des magasins ne justifiaient pas, la cour d’appel a pu retenir qu’une telle disposition méconnaissait les exigences de l’article L. 442-6, I, 2° du code de commerce ;

D’où il suit que le moyen, irrecevable en sa première branche, n’est pas fondé en sa seconde branche ;

Sur le septième moyen :

Attendu que les sociétés Carrefour font grief à l’arrêt de dire que l’annexe 16 de la convention de partenariat 2009 crée un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties au détriment du fournisseur, de leur enjoindre de cesser pour l’avenir la pratique consistant à mentionner dans leurs contrats ces clauses et de les condamner in solidum à payer une amende civile alors, selon le moyen :

1°/ que le déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties ne peut être déduit de la confrontation de clauses extraites de contrats indépendants les uns des autres, sauf à en constater le caractère indivisible ; que le contrat de coopération commerciale liant le distributeur à un fournisseur met à la charge des parties des obligations différentes et indépendantes de celles issues du contrat de vente, peu important que la facturation des prestations de coopération soit établie en fonction du volume des ventes ; qu’en déduisant néanmoins un déséquilibre significatif de la comparaison d’une part des délais de paiement impartis au distributeur dans le cadre des contrats de vente le liant à ses fournisseurs et d’autre part des délais de paiement impartis aux fournisseurs pour s’acquitter du paiement des prestations de coopération commerciale fournies par le distributeur, lorsqu’ainsi que le faisait valoir le distributeur, les droits et obligations issus de chacun de ces contrats, qui avaient des contreparties et des objets différents, étaient indépendants les uns des autres, de telle sorte que l’existence d’un déséquilibre devait être examinée à l’aune de chacun de ces contrats pris individuellement et non en extrayant artificiellement une clause de chacun d’eux pour les confronter, la cour d’appel a violé l’article L. 442-6, I, 2°du code de commerce ;

2°/ que le distributeur faisait valoir, dans ses conclusions d’appel, que le prix dont le fournisseur devait s’acquitter au titre de la coopération commerciale, à la différence du prix de vente des marchandises établi sur la base de produits commandés et livrés, était établi sur la base d’une estimation fondée sur le volume des ventes réalisés par ce dernier auprès du distributeur lors du précédent exercice et lissé par le paiement d’acomptes mensuels périodiquement réajustés en fonction des volumes effectivement vendus, de telle sorte que les modalités de paiement, échelonné mensuellement et prévisible, justifiaient des délais de paiement à 30 jours que le distributeur lui-même devait au demeurant réciproquement respecter s’il devait restituer un trop-perçu au titre de ce même contrat ; qu’en se bornant à procéder à la comparaison entre les délais de paiement impartis au distributeur dans le cadre des contrats de vente le liant à ses fournisseurs et ceux impartis aux fournisseurs pour s’acquitter du paiement des prestations de coopération commerciale fournies par le distributeur, sans aucunement examiner, ainsi qu’elle y était invitée, si la différence n’était pas justifiée par des considérations liées aux prestations et aux modalités de fixation et de paiement du prix propres à chacun de ces contrats, la cour d’appel n’a pas légalement justifié sa décision au regard de l’article L. 442-6, I, 2° du code de commerce ;

3°/ que le distributeur faisait valoir que pour une partie des contrats visés, il était prévu un règlement au profit des fournisseurs dans un délai inférieur ou égal à 30 jours, soit identique à celui imparti à ces derniers pour s’acquitter du prix de la coopération commerciale, de telle sorte que, pour ces contrats au moins, aucun déséquilibre significatif ne pouvait être constaté ; qu’en se dispensant de répondre à ces écritures, la cour d’appel, qui a néanmoins proscrit l’annexe 16 de la convention de partenariat 2009, prévoyant un délai de paiement à 30 jours des acomptes dus au titre de la coopération commerciale, a violé l’article 455 du code de procédure civile ;

Mais attendu que l’arrêt relève que l’annexe 16 de la convention de partenariat prévoit que les prestations de coopération commerciale fournies par le distributeur sont calculées à partir d’un pourcentage estimé du chiffre d’affaires, qu’elles sont payées par les fournisseurs, non lors de leur réalisation, mais suivant un calendrier d’acomptes mensuels, et que les factures d’acompte liées à ces prestations sont payables à 30 jours, tandis que les fournisseurs sont réglés dans un délai de 45 jours pour les produits non alimentaires ; qu’il en déduit que cette situation crée un solde commercial à la charge du fournisseur, source d’un déséquilibre significatif, peu important que les délais de paiement concernent des obligations différentes ; qu’en l’état de ces constatations et appréciations, la cour d’appel, qui a analysé l’économie générale de la convention de partenariat proposée à la négociation et effectué la recherche invoquée à la deuxième branche, et qui n’était pas tenue de suivre les parties dans le détail de leur argumentation, a légalement justifié sa décision ; que le moyen n’est pas fondé ;

Et attendu qu’il n’y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le moyen d’annulation, les premier et deuxième moyens, le troisième moyen, pris en ses deux premières branches, le quatrième moyen, pris en sa cinquième branche, et le cinquième moyen, pris en sa première branche, qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne les sociétés Carrefour France, Carrefour hypermarchés, CSF, Carrefour proximité France et Interdis aux dépens ;

Vu l’article 700 du code de procédure civile, les condamne à payer au ministre chargé de l’économie la somme globale de 3 000 euros et rejette leur demande ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du quatre octobre deux mille seize.MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits par la SCP Delvolvé et Trichet, avocat aux Conseils, pour les sociétés Carrefour France, CSF, Carrefour proximité France, Interdis et Carrefour hypermarchés

MOYEN D’ANNULATION

(sur les conséquences de l’inconstitutionnalité des articles L. 442-6, I, 2° du Code de commerce)

Il est fait grief à l’arrêt attaqué d’avoir dit que l’article 3 de la convention de partenariat 2009, les articles 8-2 et 8-5 des conditions générales d’approvisionnement, d’une part, en ce qu’ils permettent au distributeur, quelles que soient les circonstances, d’annuler la commande et de refuser la livraison sans payer le prix, ni les charges annexes des produits refusés et de demander en outre une indemnisation pour le préjudice subi en cas de livraison effectuée une heure après l’heure prévue ou une demie heure pour les livraisons gérées en flux tendus et les produits frais et, d’autre part, en ce qu’ils renvoient à une négociation préalable entre le fournisseur et Carrefour pour fixer la pénalité due par Carrefour, que l’annexe 1-4 des conditions générales d’approvisionnement, en ce qu’elle permet au distributeur de refuser une livraison de produits ayant une DLC ou une DLUO identique à celle constatée lors de la précédente livraison, même lorsque le contrat-date a été respecté et que l’annexe 16 de la convention de partenariat 2009, en ce qu’elle oblige le fournisseur à payer les factures d’acomptes liées au paiement des prestations de coopération commerciale à 30 jours de leur date d’émission ou fin de mois pour les factures émises le 1er du mois, sans obliger réciproquement le distributeur à régler les factures du fournisseur dans des délais similaires, créent un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties au détriment du fournisseur, d’avoir dit ces clauses contraires aux dispositions de l’article L. 442-6, I, 2° du code de commerce, d’avoir enjoint la SAS Carrefour France, la SAS Carrefour Hypermarchés, la SAS CSF, la SAS Carrefour Proximité France et la SNC Interdis de cesser pour l’avenir la pratique consistant à mentionner dans leurs contrats ces clauses et de les avoir condamnées in solidum à payer une amende de 500 000 euros ;

Alors que les dispositions de l’article L. 442-6, I, 2° du code de commerce sont contraires à la Constitution en ce qu’elles portent une atteinte disproportionnée au principe de la liberté contractuelle en tant qu’il découle de l’article 4 de la Déclaration des droits de l’Homme dès lors qu’elles permettent de prohiber purement et simplement, l’insertion de certaines clauses, portant notamment des obligations de résultat, dans des contrats conclus entre un distributeur et un fournisseur, privant ainsi les parties, de manière générale et pour l’avenir, de la possibilité de convenir de telles clauses sans leur réserver la possibilité de prévoir une contrepartie de nature à rétablir un équilibre dans leurs droits et obligations respectifs aux clauses ; que la décision du Conseil constitutionnel déclarant contraire à la Constitution les dispositions législatives susvisées prive de fondement légal l’arrêt rendu par la cour d’appel de Paris le 1er octobre 2014 en application du texte susvisé.

PREMIER MOYEN DE CASSATION

(nullité de l’assignation)

Il est fait grief à l’arrêt attaqué d’avoir dit l’assignation introductive d’instance régulière et d’avoir ainsi rejeté la demande tendant à ce que la saisine du tribunal soit jugée irrégulière et l’assignation soit annulée ;

Aux motifs propres que « sur la nullité de l’acte introductif d’instance ; que les sociétés du groupe Carrefour soutiennent, à titre liminaire, que l’acte introductif d’instance est entaché de nullité, d’une part, en raison de l’absence de pouvoir spécial du représentant du ministre de l’économie et, d’autre part, en raison de l’indétermination dans cet acte des personnes réellement poursuivies et des faits qui leur sont reprochés ; que les sociétés du groupe Carrefour exposent que la délégation « permanente » et générale de signature donnée aux représentants du ministre de l’économie par le décret n° 87-163 du 12 mars 1987 et l’arrêté du 31 juillet 2007, mentionnés dans l’assignation, ne constituent pas le pouvoir « spécial » exigé par l’article 853 du code de procédure civile, dès lors que le ministre de l’économie ne participe pas à l’instance sur le fondement de l’article L. 470-5 du code de commerce, mais que son action autonome est fondée sur l’article L. 442-6 III du code de commerce ; que le ministre de l’économie expose que la délégation de pouvoir qui autorise les représentants du ministre à déposer des conclusions et à les développer à l’oral ne se limite pas aux cas où le ministre interviendrait à une instance pendante ; que la référence suivante « pour l’application des dispositions du présent livre » (livre IV) démontre que le représentant du ministre pouvait déposer des conclusions et les développer oralement à l’audience dans le cadre d’une assignation (article L. 442-6 du code de commerce) et d’une intervention ; que toute autre interprétation reviendrait à priver l’action du ministre de tout effet utile puisqu’il agirait sans pouvoir déposer des conclusions et sans pouvoir les développer oralement à l’audience, ce qui serait une négation de la volonté du législateur ; que le représentant du ministre, qui bénéficie de l’arrêté de délégation de pouvoirs du 12 mars 1987, n’a pas à produire de pouvoir spécial devant les juridictions civiles et commerciales ; que les dispositions de l’article L. 442-6 III du code de commerce donnent compétence au ministre chargé de l’économie pour introduire l’action ouverte par l’article L. 442-6 1 et II ; que les dispositions de l’article L. 470-5 du code de commerce prévoient que pour l’application du livre quatrième « De la liberté des prix et de la concurrence », comprenant des articles L. 410-1 à L. 443-3, et donc l’article L. 442-6, « … le ministre chargé de l’économie ou son représentant peut, devant les juridictions civiles ou pénales, déposer des conclusions et les développer oralement à l’audience… » ; que l’article R. 470-1 du code de commerce prévoit « lorsque le ministre chargé de l’économie intervient sur le fondement de l’article L. 470-5, il est dispensé de représentation par un avocat » ; qu’il résulte de ces dispositions que le ministre de l’économie qui introduit une action sur le fondement des dispositions de l’article L. 442-6 du code de commerce est dispensé de représentation par un avocat ; que le décret n° 87-183 du 12 mars 1987 autorise le ministre de l’économie à déléguer sa signature aux fonctionnaires appartenant au cadre A des services extérieurs de la concurrence, de la consommation de la répression des fraudes pour signer les actes relatifs à l’action prévue à l’article 36 de l’ordonnance n° 86-1243 du 1er décembre 1986, devenu l’article L. 442-6 du code de commerce ; que l’arrêté du 12 mars 1987 portant délégation de pouvoirs, en vigueur lors de l’assignation les 2 et 4 novembre 2009, pris sur le fondement de l’article 36 de l’ordonnance du 1er décembre 1986, devenu l’article L. 442-6 du code de commerce, habilite, en son article 1er, les chefs des services départementaux de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes, ainsi que le chef de la direction nationale des enquêtes de concurrence à représenter le ministre de l’économie devant les juridictions de première instance et d’appel, à déposer devant ces juridictions des conclusions écrites et à les développer oralement ; que les chefs des services départementaux de concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes ainsi que le chef de la direction nationale des enquêtes de concurrence n’ont pas besoin de produire un pouvoir spécial pour représenter le ministre devant ces juridictions ; que l’arrêté prévoit en son article 2 « qu’en cas d’empêchement des représentants désignés à l’article 1er du présent arrêté, les fonctionnaires désignés par eux, appartenant au cadre A, pourront y suppléer pour développer oralement à l’audience des conclusions déposées » ; qu’il résulte de la combinaison de ces textes, d’une part, que lorsque le ministre de l’économie introduit une action en justice devant le tribunal de commerce sur le fondement des dispositions de l’article L. 442-6 du code de commerce il est dispensé de constituer avocat et peut être représenté pour accomplir tous les actes de la procédure par les fonctionnaires qui ont été expressément désignés pour le représenter par l’arrêté de délégation de pouvoirs du 12 mars 1987 ; d’autre part, que ces fonctionnaires, titulaires d’une délégation de pouvoirs et de signature du ministre de l’économie pour accomplir tous les actes de la procédure, n’ont pas besoin d’un pouvoir spécial pour représenter le ministre de l’économie devant les juridictions de première instance et d’appel ; que l’arrêté du 31 juillet 2007 portant délégation de signature donne délégation permanente à l’effet de signer au nom du ministre de l’économie « les actes relatifs à l’action prévue à l’article L. 442-6 du code de commerce devant les juridictions de première instance et d’appel » à M^me W… B…, inspectrice principale ; qu’en conséquence, M^me W… B…, inspectrice principale appartenant au cadre A, avait pouvoir de signer au nom du ministre de l’économie l’assignation introductive d’instance, sans avoir besoin d’un pouvoir spécial ; que le jugement sera confirmé de ce chef » (arrêt, p. 6, § 2 à p. 7, § 5) ;

Et aux motifs réputés adoptés que « Sur la nullité de l’acte introductif d’instance pour défaut de pouvoir : le décret n° 87-163 du 12 mars 1987 autorise le ministre chargé de l’économie à déléguer par arrêté sa signature dans le cadre de l’article L. 442-6 du code de commerce ; que M^me T… signataire de l’assignation était bénéficiaire de la délégation de signature du ministre de l’économie pour signer les actes relatifs à l’article L. 442-6 du code de commerce en vertu de l’arrêté du 31 juillet 2007 pris en application du décret n° 87-163 ; que les défenderesses allèguent que l’assignation délivrée par M^me B… serait nulle car celle-ci ne disposerait pas d’un pouvoir spécial au sens de l’article 853 du code de procédure civile ; que cependant il ressort de l’arrêté du 12 mars 1987 et de l’article L. 470-5 que le représentant du ministre à l’instance n’a pas besoin de pouvoir spécial pour l’application des dispositions du livre IV du code de commerce ; qu’en conséquence le Tribunal déboutera les défenderesses de leur demande formée de ce chef » ;

Alors, d’une part, que le représentant d’une partie devant le tribunal de commerce doit justifier d’un pouvoir spécial, à moins qu’il ne soit avocat ; qu’après avoir constaté que les sociétés du groupe Carrefour avaient été assignées devant le tribunal de commerce d’Evry par un acte signé par M^me B…, inspectrice principale appartenant au cadre A, titulaire d’une délégation de pouvoirs et de signature du ministre de l’économie pour accomplir tous les actes de la procédure et dispensée, par conséquent, d’un pouvoir spécial pour représenter ce ministre devant les juridictions de première instance et d’appel, quand M^me B…, qui ne bénéficiait ainsi que d’un arrêté portant délégation de signature générale lui donnant délégation permanente, ne pouvait signer, au nom du ministre, les actes de procédures contenant les prétentions de ce dernier à l’encontre des sociétés précisément identifiées assignées sur le fondement de l’article L. 442-6 du code de commerce, sans disposer d’un pouvoir spécial propre à cette procédure particulière, la cour d’appel a violé l’article 853, alinéa 3, du code de procédure civile ;

Et aux motifs propres que « les sociétés intimées soutiennent que l’assignation est entachée d’un vice grave dès lors que les prétentions du ministre de l’économie, exprimées dans le dispositif de l’assignation, ne visent que « le groupe Carrefour », qui n’a pas d’existence juridique, dont la seule condamnation au paiement d’une amende civile est réclamée ; que l’assignation contrevient aux dispositions de l’article 56-2 du code de procédure civile ; que l’indétermination des personnes poursuivies empêche les sociétés de savoir quel est le contenu exact des demandes qui sont adressées à chacune d’elle ; que l’action autonome du ministre aux fins de cessation des pratiques restrictives de concurrence, revêt la nature d’une action en responsabilité quasi délictuelle ; que le ministre, agissant sur le fondement de l’article L. 442-6 I 2° du code de commerce, pouvait demander au tribunal de condamner in solidum les cinq sociétés assignées ; que le ministre ayant dans ses conclusions devant le tribunal précisé ses demandes et les faits reprochés à chacune des sociétés, ces dernières étaient en mesure de connaître l’objet de la demande et d’assurer leur défense ; que le jugement, qui a retenu l’absence de grief, doit être confirmé » (arrêt p. 7, ult. § & p. 8, § 1) ;

Et encore aux motifs réputés adoptés que « sur la nullité de l’acte introductif d’instance pour indétermination des personnes poursuivies : cinq sociétés sont mentionnées en introduction de l’assignation, mais que la suite du texte et le dispositif se bornent à utiliser le terme « groupe carrefour » sans qu’il soit possible de déterminer ce qui est reproché et demandé à chacune des sociétés ; que cependant dans ses conclusions le ministre précise ses demandes en sollicitant une condamnation in solidum de l’ensemble des entités assignées ; que dans ces conditions l’irrégularité formelle de l’assignation est couverte et ne fait pas grief ; qu’en conséquence le tribunal dira l’assignation valide » ;

Alors, d’autre part, que l’assignation contient notamment à peine de nullité, l’objet de la demande avec un exposé des moyens en fait et en droit ; qu’en retenant que l’action en cause visait à la cessation de pratiques contractuelles imputées aux sociétés assignées, à ce qu’il leur soit fait interdiction de réintroduire ces clauses dans des contrats futurs et à leur condamnation au paiement d’une amende civile et en jugeant néanmoins que l’assignation de ces sociétés définissait l’objet de la demande à l’encontre de chacune d’elles, dès lors que l’action ainsi introduite avait la nature d’une action en responsabilité quasi délictuelle et visait ainsi à la condamnation in solidum des cinq sociétés assignées, la cour d’appel n’a pas tiré les conséquences légales de ses constatations sur les prétentions élevées, dont il résultait que cette action ne relevait pas de la responsabilité quasi délictuelle et que l’objet de la demande ne pouvait ainsi être défini à l’égard de chacune de ces sociétés par une demande de condamnation in solidum de ces dernières sur ce fondement ; qu’elle a ainsi violé l’article 56 2° du code de procédure civile.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire)

(recevabilité de l’action du ministre)

Il est fait grief à l’arrêt attaqué d’avoir dit l’action du ministre de l’économie recevable, d’avoir en conséquence enjoint à la SAS Carrefour France, la SAS Carrefour Hypermarchés, la SAS CSF, la SAS Carrefour Proximité France et la SNC Interdis de cesser pour l’avenir la pratique consistant à mentionner dans leurs contrats commerciaux les clauses ayant été déclarées contraires aux dispositions de l’article L. 442-6 I 2° du code de commerce et d’avoir condamné in solidum ces sociétés à payer une amende civile de 500.000 euros ;

Aux motifs propres que « sur l’irrecevabilité de l’action du ministre de l’économie pour violation des principes garantis par la Constitution : les sociétés intimées soutiennent que le principe « nul ne plaide par procureur » et le respect de la Constitution imposent au ministre de l’économie, pour les poursuites fondées sur l’article L. 442-6 du code de commerce, d’informer le fournisseur de l’introduction d’une action en justice, afin de se conformer à la réserve d’interprétation émise par le Conseil constitutionnel dans sa décision du 13 mai 2011 ; que l’ensemble des fournisseurs n’ayant pas été informé de l’action du ministre de l’économie, celui-ci a porté atteinte aux principes constitutionnels de la liberté contractuelle et du droit à un recours juridictionnel effectif ; que l’action initiée par le ministre de l’économie est irrégulière et doit être déclarée irrecevable ; que le ministre de l’économie fait valoir que son action fondée sur l’article L. 442-6 III du code de commerce s’inscrit dans le cadre de la protection générale de l’ordre public économique ; que le ministre de l’économie ne se substitue pas aux fournisseurs et ne met pas en cause leur liberté d’agir ou de ne pas agir en justice ; que par décision du 13 mai 2011 le Conseil constitutionnel s’est prononcé sur la Constitutionnalité de l’action du ministre de l’économie fondée sur l’article L. 442-6 III ; du code de commerce ; qu’en application de l’alinéa 2 de l’article L. 442-6 III du code de commerce, le ministre de l’économie peut demander à la juridiction saisie d’ordonner la cessation des pratiques mentionnées à l’article L. 442-6 et peut également faire constater la nullité des clauses ou des contrats illicites et demander la répétition de l’indu et le prononcé d’une amende civile ; que l’action du ministre de l’économie, exercée en application des dispositions de l’article L. 442-6 III du code de commerce, n’est pas une action de substitution mais une action autonome de protection du fonctionnement du marché et de la concurrence non soumise au consentement ou à la présence des fournisseurs ; qu’en exerçant l’action fondée sur l’article précité le ministre de l’économie exerce une action qui lui est propre visant à maintenir ou à rétablir l’ordre public économique et ne se substitue pas aux fournisseurs, qui conservent leur droit d’agir sur un fondement contractuel ou d’intervenir à la procédure initiée par le ministre de l’économie pour faire valoir leurs droits ou être entendus ; que le Conseil constitutionnel, dans sa décision n° 2011-126 QPC du 13 mai 2011, a reconnu la constitutionnalité de l’action du ministre de l’économie fondée sur les dispositions de l’article L. 442-6 du code de commerce ; que le Conseil constitutionnel a rappelé "… il est loisible au législateur de reconnaître à une autorité, publique le pouvoir d’introduire, pour la défense d’un intérêt général, une action en justice visant à faire cesser une pratique contractuelle contraire à l’ordre public" ; que la réserve d’interprétation émise par le Conseil constitutionnel dans le considérant 9 de sa décision, selon laquelle les parties au contrat doivent être informées de l’introduction de l’action du ministre de l’économie, ne concerne que l’action en nullité des conventions, la restitution des sommes indûment perçues et la réparation des préjudices et non l’action en cessation des pratiques contractuelles, qui n’ayant d’effet que pour l’avenir en interdisant que les clauses jugées contraires à l’article L. 442-6 du code de commerce soient réintroduites dans les contrats futurs, n’a pas d’incidence sur l’exécution des contrats dont les clauses sont contestées ; qu’il y a lieu de rappeler au surplus que, par arrêt du 8 juillet 2008, la Chambre commerciale de la Cour de cassation a jugé que l’action du ministre de l’économie, exercée en application des dispositions de L. 442-6 III du code de commerce, n’est pas soumise au consentement ou à la présence des fournisseurs et que la Cour européenne des droits de l’homme (CEDH 17 janvier 2012 Galec c. France requête n° 51255/08) a reconnu la conformité à l’article 6 § 1 de la CSDH de l’action exercée par le ministre, sur le fondement de l’article L. 442-6 III du code de commerce ; que le jugement doit être confirmé en ce qu’il a retenu que l’action du ministre de l’économie est conforme à la Constitution » ;

Et aux motifs réputés adoptés que « sur l’irrecevabilité de l’action du ministre pour violation des principes garantis par la Constitution : dans une décision du 13 mai 2011 relative à la conformité aux droits et libertés, la constitution garantit des dispositions du second alinéa du paragraphe III de l’article L. 442-6 du code de commerce, dans sa rédaction antérieure à le loi du 3 janvier 2008, le Conseil constitutionnel a considéré « qu’il est loisible au législateur de reconnaître à une autorité publique le pouvoir d’introduire pour la défense d’un intérêt général une action en justice visant à faire cesser une pratique contractuelle contraire à l’ordre public, que ni la liberté contractuelle, ni le droit à un recours juridictionnel effectif ne s’opposent à ce que, dans l’exercice de ce pouvoir, cette autorité publique poursuive la nullité des conventions illicites, la restitution des sommes indûment perçues et la réparation des préjudices que ces pratiques ont causé, dès lors que les parties au contrat ont été informées de l’introduction d’une telle action » ; que le ministre ne prétend pas avoir procédé à une telle information ; que, sur ce fondement, les défenderesses demandent la nullité ou l’irrecevabilité de l’action du ministre ; mais attendu que la demande du ministre ne vise pas à obtenir la nullité des conventions, ni la restitution de sommes indûment perçues ou la réparation de préjudices ; qu’il s’ensuit que la demande des défenderesses sera rejetée » ;

Alors que la recevabilité de l’action du ministre de l’économie fondée sur les dispositions de l’article L. 442-6 III du code de commerce est subordonnée à l’information des partenaires commerciaux pouvant être parties à l’acte dont les stipulations sont remises en cause ; qu’à tout le moins, une telle exigence est nécessaire pour préserver le droit à un procès équitable des fournisseurs cocontractants ; qu’en jugeant néanmoins l’action du ministre recevable pour prononcer la nullité de clauses de la convention de partenariat de 2009 comme étant contraires aux dispositions de l’article L. 442-6 I 2° du code de commerce, au motif que l’obligation d’information des parties au contrat de l’introduction de l’action du ministre de l’économie ne concerne que l’action en nullité des conventions, la restitution des sommes indûment perçues et la réparation des préjudices et non l’action en cessation des pratiques contractuelles, quand le droit à un procès équitable reconnu par l’article 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme, qui suppose le droit pour chacun de disposer de ses droits et libertés et, par conséquent, de ne pas agir en justice, imposait à tout le moins d’informer les fournisseurs pouvant être signataires de ces contrats, peu important le but de l’action engagée par le ministre de l’économie sur le fondement de l’article L. 442-6 du code de commerce, la cour d’appel a violé cette disposition, ensemble l’article 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire)

(Légalité des délits et des peines, présomption d’innocence, personnalité des délits et des peines)

Il est fait grief à l’arrêt attaqué d’avoir dit l’action du ministre de l’économie recevable, d’avoir, en conséquence, confirmé le jugement sauf en ses dispositions ayant mis hors de cause les sociétés CSF, Prodim (Carrefour Proximité France), d’avoir enjoint à la SAS Carrefour France, la SAS Carrefour Hypermarchés, la SAS CSF, la SAS Carrefour Proximité France et la SNC Interdis de cesser pour l’avenir la pratique consistant à mentionner dans leurs contrats commerciaux les clauses ayant été déclarées contraires aux dispositions de l’article L. 442-6 I 2° du code de commerce et d’avoir condamné in solidum ces sociétés à payer une amende civile de 500.000 euros ;

Aux motifs propres que « sur la conformité de l’article L. 442-6 au droit conventionnel européen : les intimées soutiennent que les dispositions de l’article L. 442-6 du code de commerce sur lesquelles se fonde le ministre de l’économie sont contraires à l’article 7 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (CSDE) ; que, par son caractère laconique et l’imprécision des notions utilisées, ce texte n’apporte pas la clarté nécessaire à la définition des éléments constitutifs du comportement qu’il entend sanctionner ; que les intimées font valoir, d’une part, que l’action engagée par le ministre de l’économie, sur le fondement de l’article L. 442-6 du code de commerce, qui lui permet de solliciter une condamnation à une amende civile pouvant aller jusqu’à 2 millions d’euros, constitue « une accusation de nature pénale » au sens de l’article 6 § 1 de la CSDH et relève de la matière pénale au sens de la CSDH ; que ce caractère pénal des dispositions de l’article L. 442-6 III du code de commerce a été consacré par le Conseil constitutionnel dans sa décision n° 2010-85 QPC du 13 janvier 2011, qui qualifie ce texte d'« infraction » ainsi que d'« incrimination » ; que les intimées exposent, d’autre part, que l’article L. 442-6 précité ne satisfait pas aux exigences du principe de légalité des délits et des peines au sens de la CSDH ; que la jurisprudence européenne impose deux critères pour garantir le principe de légalité, la prévisibilité des comportements et omission réprimés et l’accessibilité du droit pour le justiciable ; que les intimées soutiennent que les notions de « déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties » et de « tentative de soumettre » sont trop floues et ne permettent pas aux justiciables de savoir par avance quels comportements entrent dans le champ de l’incrimination de l’article L. 442-6 I 2° du code de commerce ; que la notion de « déséquilibre significatif » est vague et permet de nombreuses interprétations, ces imprécisions ayant pour conséquence de donner au juge un large pouvoir, ce qui ne satisfait pas les exigences du principe de légalité qui a pour but de protéger le justiciable contre les poursuites arbitraires ; qu’une telle expression ne permet pas aux justiciables de distinguer par avance ce qui est de ce qui n’est pas conforme à la loi ; que l’interprétation de cette notion par référence au droit de la consommation ne satisfait pas les exigences du principe de légalité au sens de la CSDH ; que les intimées soutiennent que le terme « soumettre » est imprécis et laisse aux autorités de poursuite et au juge un pouvoir extrêmement large de qualification ; que la suppression du texte de la condition préalable de dépendance économique obscurcit le sens de l’infraction et l’usage du mot « soumettre » peut prêter à confusion ; que l’article 7 de la CSDH, « Pas de peine sans loi » dispose : « Nul ne peut être condamné pour une action ou une omission qui, au montent où elle a été commise, ne constituait pas une infraction d’après le droit national ou international. De même il n’est infligé aucune peine plus forte que celle qui était applicable au moment où l’infraction a été commise, le présent article ne portera pas atteinte an jugement et à la punition d’une personne coupable d’une action ou d’une omission qui, au moment où elle a été commise, était criminelle d’après les principes généraux de droit reconnus par les nations civilisées. » ; que, selon la jurisprudence constante du Conseil constitutionnel, le principe de légalité des délits et des peines est applicable non seulement aux peines pénales prononcées par les juridictions répressives, mais à toute sanction ayant le caractère d’une punition, même si le législateur a donné pouvoir de la prononcer à une juridiction civile ou à une autorité de nature non juridictionnelle ; que dans sa décision n° 2010-85 QPC du 13 janvier 2011, le Conseil constitutionnel a jugé que les dispositions de l’article L. 442-6 I 2°, qui instituent une sanction ayant le caractère d’une punition, sont conformes à la Constitution et au principe de la légalité des délits et des peines, après avoir rappelé que le législateur peut assortir la violation des obligations qu’il édicte d’une amende civile à condition que soient respectées les exigences des articles 8 et 9 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 et 7 de la CSDH, parmi lesquelles figure le principe de légalité des délits et des peines, qui impose au législateur de définir en des termes suffisamment clairs et précis les pratiques qu’il sanctionne, notamment pour exclure l’arbitraire ; que si les dispositions de l’article L. 442-6 III du code de commerce instituant une amende civile n’ont pas, en droit français, le caractère d’une sanction punitive de nature pénale à laquelle est applicable le code pénal, cependant cette sanction relève de la matière pénale au sens de la CSDH, rendant applicables les dispositions de l’article 6 § 1 et 7 de cette Convention ; que l’article 7 de la CSDH comporte les mêmes exigences que le principe de valeur constitutionnelle de légalité des délits et des peines ; que la Cour européenne des droits de l’homme (CEDH), juge de façon constante (CEDH 26 avril 1979, […] , requête n° 6538/74, point 49 ; 2 août 1984, […] , requête n° 8691/79, point 66 ; 21 octobre 2008, H… c. Turquie requête n° 1606/03, point 26), s’agissant du principe de légalité des délits et des peines, qu'« on ne peut considérer comme une »loi" qu’une norme énoncée avec assez de précision pour permettre au citoyen de régler sa conduite ; en s’entourant au besoin de conseils éclairés ; il doit être à même de prévoir, à un degré raisonnable dans les circonstances de la cause, les conséquences de nature à dériver d’un acte déterminé. Elles n’ont pas besoin d’être prévisibles avec une certitude absolue l’expérience la révèle hors d’atteinte. En outre la certitude, bien que hautement souhaitable, s’accompagne parfois d’une rigidité excessive ; or le droit doit savoir s’adapter aux changements de situation, Aussi beaucoup de lois se servent-elles, par la force des choses, de formules plus ou moins vagues dont l’interprétation et l’application dépendent de la pratique" ; qu’il résulte de cette jurisprudence que la Cour européenne des droits de l’homme admet que les texte d’incrimination utilisent à dessein des formulations larges afin d’appréhender l’ensemble des pratiques prohibées ; qu’il est dès lors satisfait au principe de légalité des délits et des peines lorsque un opérateur économique peut, en s’entourant de conseils éclairés, savoir que les obligations qui ont été incluses dans un contrat à la charge de ses cocontractants déséquilibrent de façon significative le contrat à son profit ; que la Cour européenne des droits de l’homme (CEDH 29 mars 2006, D… c. France requête n° 67335/01) juge que « … la loi doit définir clairement les infractions et les peines qui les répriment. Cette condition se trouve remplie lorsque le justiciable peut savoir, à partir du libellé de la disposition pertinente et au besoin à l’aide de l’interprétation qui en est donnée par les tribunaux, quels actes et omissions engagent sa responsabilité pénale, la notion de »droit« ( »law« ) utilisée par l’article 7 correspond à celle de »loi" qui figure dans d’autres articles de la Convention ; elle englobe le droit d’origine tant législative que jurisprudentielle…" ; que pour apprécier les conditions de prévisibilité et d’accessibilité, la Cour européenne assimile la jurisprudence à la loi ; que, en ne donnant pas une liste de clauses prohibées, en laissant ouvert le champ d’application de l’article L. 442-6 I 2° et en donnant au juge la mission de contrôler l’existence d’un déséquilibre contractuel, le législateur n’a pas méconnu les dispositions de l’article 7 de le CSDH, dès lors, d’une part, que la rédaction de l’article L. 442-6 I 2° (« De soumettre ou de tenter de soumettre un partenaire commercial à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties ») permet aux opérateurs économiques de savoir que toute rupture importante de l’équilibre contractuel au bénéfice d’un des contractants est susceptible d’être sanctionnée, ce qui écarte le reproche d’imprévisibilité et, d’autre part, que le contrôle de l’économie du contrat entre traditionnellement dans l’office du juge, ce qui écarte le reproche d’immixtion du juge dans le contrat ; que les notions de « déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties » et de « soumettre ou tenter de soumettre un partenaire commercial », introduites à l’article L. 442-6 I 2° du code de commerce par la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l’économie, sont des notions juridiques déjà connues en droit français ; que la notion de « déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat » est contenue dans l’alinéa 1er de l’article L. 132-1 du code de la consommation depuis la loi du 23 août 2001, qui a repris les termes de l’article 3 de la directive 93/13/CEE du Conseil du 5 avril 1993 concernant les clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs ; que le législateur a entendu se référer à la notion figurant à l’article L. 132-1 du code de la consommation qui, ayant déjà donné lieu à une jurisprudence abondante, fait partie du droit positif français ; que même si l’article L. 132-1 du code de la consommation concerne les rapports entre consommateurs et professionnels et l’article L. 442-6 I 2° du code de commerce les rapports entre professionnels, dans les deux cas le législateur a confié au juge le pouvoir d’apprécier si les obligations prévues nu contrat sont justifiées et équilibrées et si certaines obligations ne créent pas un déséquilibre entre les droits et obligations des parties, en se référant à une notion dont le contenu a déjà été précisé par la jurisprudence ; qu’ainsi, l’interprétation faite par le juge ne peut encourir le reproche d’arbitraire ; que l’existence de la notion de « déséquilibre significatif » dans le droit de la consommation permet au juge et aux opérateurs économiques d’avoir un précédent légal facilitant la compréhension du texte ; que si le juge peut s’inspirer des solutions dégagées sur le fondement de l’article L. 132-1 du code de la consommation pour interpréter les dispositions de l’article L. 442-6 I 2° du code de commerce, il n’en résulte pas que son raisonnement procède par analogie, dès lors que le champ d’application des deux textes est distinct, l’article L. 442-6 précité ayant vocation à s’appliquer dans les rapports entre professionnels où les rapports de force sont différents de ceux existants entre professionnels et consommateurs ; que les dispositions de l’article L. 442-6 III du code de commerce donnent au juge la faculté de consulter, avant de prendre une décision, la Commission d’examen des pratiques commerciales ; que cette instance consultative, qui veille à l’équilibre des relations entre producteurs, fournisseurs et revendeurs au regard de la législation en vigueur peut être saisie par de nombreuses autorités mais également par tout producteur, fournisseur ou revendeur s’estimant lésé par une pratique commerciale et peut se saisir elle-même ; que la Commission d’examen des pratiques commerciales a, depuis 2008, rendu plusieurs avis sur les pratiques visées à l’article L. 442-6 du code de commerce et notamment sur la notion de déséquilibre significatif ; que les opérateurs économiques, qui sont des professionnels avertis, doivent être en mesure d’apprécier par eux-mêmes si un contrat est manifestement déséquilibré et peuvent, en cas de doute, saisir la Commission afin d’obtenir un avis sur le caractère licite des clauses figurant dans un contrat ; que le terme « soumettre », figurait déjà dans la version précédente de l’article L. 442-6 issue de la loi n° 2005-882 du 2 août 2005 (« … en le soumettant à des conditions commerciales ou obligations injustifiées ») ; que le fait que le législateur ait supprimé par la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 la condition de dépendance économique, notion d’interprétation étroite, qui restreignait l’action du ministre de l’économie à certaines situations, afin d’élargir le contrôle du ministre de l’économie à l’ensemble des contrats entre professionnels, n’a pas eu pour effet de rendre l’article L. 442-6 I 2° précité imprévisible et inaccessible pour les professionnels concernés ; que la notion de « soumettre ou de tenter de soumettre un partenaire commercial à des obligations » prévue à l’article L. 442-6 I 2° du code de commerce consiste à faire peser ou tenter de faire peser sur un partenaire commercial, du fait du déséquilibre du rapport de force existant entre les parties, des obligations injustifiées et non réciproques ; que cette notion, qui ne pose aucune difficulté de compréhension, caractérise l’élément moral du comportement sanctionné ; que les dispositions de l’article L. 442-6 I 2°, qui sont suffisamment claires pour être prévisibles et accessibles pour les agents économiques normalement avisés, s’entourant éventuellement de conseils éclairés, sont conformes aux principes garantis par la CSDH et l’action du ministre de l’économie est recevable ; que le jugement doit être confirmé sur ce point » ;

Et aux motifs réputés adoptés que « sur la contrariété des dispositions fondant l’action avec le droit conventionnel européen : selon les défenderesses les dispositions de l’article L.442-6 I 2° ne sont pas conformes à l’article 7 de la CESDH. en ce que la définition de l’infraction pénale pouvant entraîner une amende de 2 millions d’euros est trop imprécise pour apporter aux opérateurs la sécurité juridique à laquelle ils peuvent prétendre ; qu’en particulier la notion de « déséquilibre significatif » ne ferait l’objet ni par la loi ni par la jurisprudence d’une définition assez claire pour autoriser l’application de sanctions pénales particulièrement sévères ; que le Conseil constitutionnel a déclaré ce texte conforme à la Constitution, mais que la conformité des lois avec les engagements internationaux de la France, auxquels appartient la CESDH reste du ressort des tribunaux ; que la notion de déséquilibre significatif peut donner lieu à des interprétations multiples qui ne sauraient se référer aux solutions existantes en matière de droit de la consommation, d’une part parce que les sanctions n’y sont pas les mêmes et d’autre part parce que le champ du droit commercial reste sauf exceptions celui de l’autonomie de la volonté ; cependant qu’en l’espèce, en demandant l’interdiction de certaines clauses et la condamnation des défenderesses à une amende de 2 millions d’euros, le ministre ne peut se fonder sur une analyse de l’équilibre global du contrat, mais sur le caractère estimé intrinsèquement abusif desdites clauses ; qu’en conséquence le risque d’arbitraire, qui découlerait de l’évaluation par le juge de tous les éléments tendant à réaliser l’équilibre ou le déséquilibre du contrat n’existe pas ; que ce risque n’existe pas davantage à partir du moment où , consécutivement, une clause ne pourra être déclarée abusive pour la seule raison qu’elle est favorable ou très favorable à l’une des parties ; qu’en conséquence le tribunal dira la demande du ministre recevable » ;

Alors, d’une part, que toute infraction susceptible d’être sanctionnée, ayant le caractère de punition, doit être définie dans des termes suffisamment clairs et précis ; qu’en jugeant, en l’espèce, que l’article L. 442-6 I 2° du code de commerce était conforme au principe de légalité des délits et des peines tel qu’il s’évinçait de l’article 7 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme, quand la notion de « déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties » et le fait de « soumettre ou tenter de soumettre un partenaire commercial », qui ne pouvaient être définis par référence à une disposition légale de droit de la consommation radicalement distincte, ni par des avis d’une commission non juridictionnelle, ne renvoyaient à aucun comportement clair et précis permettant aux sociétés Carrefour d’avoir connaissance des faits susceptibles de relever de cette qualification, la cour d’appel a violé l’article 7 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme ;

Et aux motifs propres que « sur l’atteinte aux droits de la défense et à la présomption d’innocence : les intimées soutiennent que les poursuites du ministre de l’économie relèvent de la matière pénale au sens de la CSDH et qu’en application de l’article 6 § 2 de la CSDH, qui dispose « Toute personne accusée d’une infraction est présumée innocente jusqu’à ce que sa culpabilité ait été légalement établie », elles sont présumées innocentes et la charge de la preuve incombe à la partie poursuivante ; que les dispositions de l’article 6 § 3 de la CSDH, qui disposent "Tout accusé a droit notamment à : a) être informé, dans le plus court délai, dans une langue qu’il comprend et d’une manière détaillée, de la nature et de la cause de l’accusation portée contre lui ; disposer du temps et des facilités nécessaires à la préparation de sa défense ; b) se défendre lui-même ou avoir l’assistance d’un défenseur de son choix et, s’il n’a pas les moyens de rémunérer un défenseur, pouvoir être assisté gratuitement par un avocat d’office, lorsque les intérêts de la justice l’exigent ; c) interroger ou faire interroger les témoins à charge et obtenir la convocation et l’interrogation des témoins à décharge dans les mêmes conditions que les témoins à charge ; d) se faire assister gratuitement d’un interprète, s’il ne comprend pas on ne parle pas la langue employée à l’audience", n’ont pas été respectées, le ministre de l’économie n’ayant pas délimité clairement les faits et les charges qui leur sont reprochées, elles n’ont pas été mises en mesure de se défendre ; que le ministre de l’économie, demandeur à l’action, ayant la charge de la preuve devant les juridictions commerciales, le principe de la présomption d’innocence a été respecté ; que les affirmations des sociétés intimées, selon lesquelles le ministre de l’économie ne rapporte pas la preuve des pratiques incriminées et ne leur a pas permis d’assurer leur défense, sont infondées, dès lors que tant devant le tribunal de commerce, que devant la cour d’appel, conformément au principe de la contradiction, le ministre de l’économie a communiqué en temps utile aux intimées ses conclusions, dont les moyens et les demandes sont clairs et suffisamment précis pour permettre aux intimées de se défendre, ainsi que l’ensemble de ses pièces »

(arrêt p. 13, § 5 à p. 14, § 1) ;

Alors, d’autre part subsidiairement, que constitue une infraction pénale la violation d’une prescription légale proscrivant de manière générale la commission de faits fautifs précisément définis, sous peine d’une sanction ayant le caractère d’une punition visant à empêcher la réitération d’agissements semblables ; que la prescription légale prohibant le fait, par tout producteur, commerçant, industriel ou artisan de soumettre ou de tenter de soumettre un partenaire commercial à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties et sanctionnant cette pratique par une peine d’amende pouvant atteindre 2 millions d’euros constitue une infraction pénale, laquelle impose au juge de respecter la présomption d’innocence au bénéfice de la personne poursuivie pour de tels faits ; que cette présomption suppose de faire peser la charge de la preuve de la commission de ces faits sur l’autorité publique poursuivante ; qu’en se contentant d’affirmer que le principe de la présomption d’innocence avait été respecté, au seul motif que le ministre de l’économie avait, conformément au principe de la contradiction, communiqué en temps utile ses conclusions, dont les moyens et les demandes sont clairs et suffisamment précis, sans s’assurer, comme elle y était invitée (concl. p. 46 in fine à p. 47, § 8), si les faits et charges reprochés aux sociétés poursuivies étaient effectivement clairement délimités pour chacune d’entre elles, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard de l’article L. 442-6 I et III du code de commerce, ensemble l’article 6 § 2 & 3 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme ;

Et encore aux motifs propres que « sur la violation du principe de la personnalité des poursuites et des peines : les intimées exposent que le principe de la personnalité des poursuites et des peines prévue par l’article 6 § 2 de la CSDH et exprimé par la Chambre criminelle de la Cour de cassation par l’adage « nul n’est responsable pénalement que de son propre fait », impose que seules les personnes soupçonnées d’avoir participé à la commission d’une infraction soient poursuivies ; qu’en l’espèce quatre des sociétés visées par l’assignation ne sont aucunement concernées par les faits reprochés, puisqu’elles n’ont jamais signé de contrat avec les fournisseurs ; que dès lors, le principe de personnalité des poursuites et des peines fait obstacle à ce qu’une sanction pécuniaire soit prononcée contre une société pour des faits concernant une autre société, même si elles font partie du même groupe ; que le ministre de l’économie répond que l’ensemble des entités du groupe Carrefour assignées sont responsables des pratiques de déséquilibres relevées ; qu’à titre liminaire, il indique que l’organisation du groupe Carrefour est volontairement opaque et se matérialise au niveau mondial et au niveau national par de nombreuses entités juridiques dont les liens capitalistiques ne sont pas toujours évidents et dont le périmètre d’activité n’est pas constant dans le temps ; que le ministre de l’économie fait valoir que la Convention de partenariat type fournie par la direction juridique France est une convention utilisée par chaque centrale de référencement du groupe Carrefour, agissant « pour son compte et/ou pour le compte de toute entité juridique en France exploitant un magasin à enseigne » ; que dans la convention signée avec Lactalis, annexée à l’assignation, l’intégralité des enseignes étaient cochées, soit Carrefour, Champion, Carrefour Market, ED, Shopi, Marché Plus, 8 à Huit, Proxi, Promocasit, Carautoroute, Ooshop, ainsi que « tout site Internet Carrefour ou toute autre enseigne exploitée par le groupe Carrefour » ; qu’ainsi les fournisseurs n’ont pas à négocier avec chaque enseigne ou chaque magasin du groupe ; qu’en fonction de trois grandes typologies de produits, trois entités au sein du groupe Carrefour, parmi lesquels se trouvent Interdis et Carrefour Hypermarchés, sont chargées de négocier les réductions de prix et les contreparties avec les fournisseurs et de formaliser les relations au travers d’une convention annuelle exigée par l’article L. 441-7 du code de commerce ; que si l’action du ministre de l’économie n’est pas une action pénale, l’amende civile prévue à l’article L. 442-III du code de commerce constitue une sanction punitive à laquelle est applicable le principe de la personnalité des délits et des peines découlant des articles 8 et 9 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 et de l’article 6 § 2 de la CSDH ; que de plus le droit commercial est régi par le principe de l’autonomie des personnes morales, en application duquel une société ne peut être condamnée à réparer le préjudice causé à un tiers par la faute commise par une autre société, même si ces sociétés appartiennent au même groupe, les sociétés d’un même groupe demeurant des entités juridiques distinctes ; qu’il résulte des pièces produites aux débats par le ministre de l’économie que si la convention de partenariat 2009 conclue avec les fournisseurs a été rédigée par la direction juridique France, la SAS Carrefour Administratif France, et signée par la société Interdis, toutefois le contrat prévoit qu’il est conclu entre cette société « ou tout autre société du groupe Carrefour détenue à 100 % qu’elle se substituerait » et le fournisseur ; que le contrat indique également que la société Interdis « agissant pour le compte et/ou de toute entité juridique en France exploitant un magasin à enseigne » toutes les enseignes étant cochées, ainsi que tout site Internet du groupe Carrefour « ou un entrepôt dédié au groupe Carrefour » ; que cette convention de partenariat, conclue au bénéfice de toutes les entités existantes du groupe Carrefour, engage toutes ces entités et les rend parties à la convention signée en leur nom par la société Interdis ; que dans le corps de la convention le terme « Carrefour » est seul employé comme étant le cocontractant du fournisseur ; que la convention mentionne, en partie III § 1, « Carrefour s’engage à simplifier les échanges d’informations ainsi que les démarches administratives du fournisseur en matière de négociation commerciale annuelle. Pour ce faire, le fournisseur aura un seul point de contact chez Carrefour en matière de négociation commerciale annuelle pour l’ensemble des enseignes du groupe Carrefour » ; que la société Carrefour France, qui exerce un rôle pilote déterminant dans la politique commerciale des entités qui dépendent d’elle, contrôle les sociétés Carrefour Hypermarchés, Prodim devenue Carrefour Proximité France et Carrefour Administratif France ; que les entités fonctionnelles, les centrales de référencement Interdis et la société Carrefour Hypermarchés, sont signataires des conventions de partenariat ; que la société Carrefour Hypermarchés, qui exploite des magasins Carrefour sur le territoire national et la société Prodim devenue Carrefour Proximité France, franchiseur de magasins à l’enseigne Shopi, 8 à Huit et Marché Plus, ont bénéficié des conditions d’achat négociés par le groupe Carrefour et participé à l’exécution des conventions de partenariat qui ont été signées avec les fournisseurs au nom « de toute entité juridique en France exploitant un magasin à enseigne… » et auxquelles elles sont parties contractantes ; que les intimées affirment sans le démontrer que la société CSF « n’est plus, depuis 2009, partie aux conditions d’approvisionnement, ces contrats étant signés par une autre entité du groupe Carrefour » que le ministre de l’économie produit la décision de l’Autorité de la concurrence n° 10-D-08 du 3 mars 2010 relative à des pratiques mises en oeuvre par Carrefour dans le secteur du commerce d’alimentation générale de proximité, d’où il résulte que les contrats de franchise signés par la société Prodim, devenue Carrefour Proximité France, sont accompagnés d’un contrat d’approvisionnement conclu avec la société CSF qui reprend les dispositions des conventions de partenariat où figurent les clauses litigieuses ; que la société CSF, en qualité de fournisseur des magasins franchisés appartenant au réseau de commerce d’alimentation générale de proximité du groupe Carrefour, a mis en application la convention de partenariat critiquée par le ministre de l’économie ; que ces sociétés ayant personnellement pris part aux pratiques commerciales dénoncées par le ministre de l’économie, l’action exercée par ce dernier ne méconnaît pas le principe de la personnalité des délits et de peines » ;

Et encore aux motifs éventuellement adoptés que « sur la mise en cause des sociétés Carrefour France, Carrefour Hypermarchés CSF et Prodim (Carrefour Proximité France) ; qu’il n’est pas contesté que les contrats litigieux n’ont été signés que par la société Interdis et, dans certains cas, par la société Carrefour Hypermarchés ; que les sociétés Carrefour France, Carrefour Hypermarchés, CSF et Prodim (Carrefour Proximité France) demandent leur mise hors de cause ; que la société Carrefour Hypermarchés a été signataire de certaines conventions, le tribunal la dira bien concernée par les demandes du ministre, peu important qu’elle n’en n’ait signé que quelques-unes, dans la mesure où les demandes du ministre se fondent sur la tentative de soumission à des obligations créant un déséquilibre significatif, tentative qui serait constituée le cas échéant par la signature d’un seul contrat » ;

Alors, de troisième part subsidiairement, que constitue une infraction pénale la violation d’une prescription légale proscrivant de manière générale la commission de faits fautifs précisément définis, sous peine d’une sanction ayant le caractère d’une punition visant à empêcher la réitération d’agissements semblables ; que la poursuite d’une telle infraction suppose le respect du principe de personnalité des délits et des peines au bénéfice de la personne poursuivie ; qu’en affirmant que la cour d’appel n’avait pas méconnu le principe de personnalité des délits et des peines, au motif que les sociétés poursuivies avaient personnellement pris part aux pratiques commerciales dénoncées par le ministre de l’économie dès lors que les contrats pouvaient être conclus par la société Interdis « agissant pour le compte et/ou de toute entité juridique en France exploitant un magasin à enseigne », tandis que l’implication de la société Carrefour France, non identifiée comme une société signataire ou exploitant un magasin à enseigne, ne reposait que sur l’existence supposée d’un « rôle pilote déterminant dans la politique commerciale des entités qui dépendent d’elles », ce qui ne la rendait ni signataire, ni bénéficiaire des contrats en cause, et que l’implication des sociétés Carrefour Hypermarchés et Carrefour Proximité France aurait tenu au bénéfice des conditions d’achat « négociées par le groupe Carrefour », entité dépourvue d’existence juridique et insusceptible de mettre en cause ces personnes morales autonomes, la cour d’appel n’a pas satisfait aux exigences du principe de personnalité des délits et des peines et du principe selon lequel nul ne peut être pénalement responsable que de son propre fait, violant ainsi les articles L. 442-6 du code de commerce, 121-2 du code pénal et 6 § 2 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme.

QUATRIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire)

(déséquilibre significatif)

Il est fait grief à l’arrêt attaqué d’avoir dit que l’article 3 de la convention de partenariat 2009, les articles 8-2 et 8-5 des conditions générales d’approvisionnement, d’une part, en ce qu’ils permettent au distributeur, quelles que soient les circonstances, d’annuler la commande et de refuser la livraison sans payer le prix, ni les charges annexes des produits refusés et de demander en outre une indemnisation pour le préjudice subi en cas de livraison effectuée une heure après l’heure prévue ou une demie heure pour les livraisons gérées en flux tendus et les produits frais et, d’autre part, en ce qu’ils renvoient à une négociation préalable entre le fournisseur et Carrefour pour fixer la pénalité due par Carrefour, que l’annexe 1-4 des conditions générales d’approvisionnement, en ce qu’elle permet au distributeur de refuser une livraison de produits ayant une DLC ou une DLUO identique à celle constatée lors de la précédente livraison, même lorsque le contrat-date a été respecté et que l’annexe 16 de la convention de partenariat 2009, en ce qu’elle oblige le fournisseur à payer les factures d’acomptes liées au paiement des prestations de coopération commerciale à 30 jours de leur date d’émission ou fin de mois pour les factures émises le 1er du mois, sans obliger réciproquement le distributeur à régler les factures du fournisseur dans des délais similaires, créent un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties au détriment du fournisseur, d’avoir dit ces clauses contraires aux dispositions de l’article L. 442-6, I, 2° du code de commerce, d’avoir enjoint la SAS Carrefour France, la SAS Carrefour Hypermarchés, la SAS CSF, la SAS Carrefour Proximité France et la SNC Interdis de cesser pour l’avenir la pratique consistant à mentionner dans leurs contrats ces clauses et de les avoir condamnées in solidum à payer une amende de 500 000 euros ;

Aux motifs que « les intimées, qui soutiennent que le ministre de l’économie ne démontre pas l’existence d’un « déséquilibre significatif », reprochent au ministre de l’économie de rechercher des clauses « types » à proscrire, sans analyser les clauses dans leur contexte contractuel, mais en procédant clause par clause, abstraitement, sans même identifier ni les contrats litigieux, ni le ou les fournisseurs prétendument lésés, alors que l’adjectif « significatif » implique que seul un déséquilibre excessif, abusif est sanctionné ; que le déséquilibre du rapport de force au détriment d’une partie ne pouvant être présumé, le « déséquilibre significatif » doit s’apprécier de manière globale ; que les intimées soutiennent également que le ministre de l’économie ne caractérise pas le fait de « soumettre ou de tenter de soumettre », mais se contente d’une pétition de principe selon laquelle les rapports de forces dans la grande distribution sont nécessairement asymétriques, le fournisseur se trouvant par principe en situation de faiblesse, contraint d’accepter des contrats contenant des clauses nettement défavorables, sans que ces affirmations à caractère général soient applicables aux relations entre CARREFOUR et ses fournisseurs ; que le ministre de l’économie expose que le déséquilibre significatif n’a pas à s’apprécier in concreto, la seule rédaction en la forme des clauses contestées manifeste la tentative de soumettre le cocontractant à un déséquilibre significatif ; qu’il peut solliciter la cessation de pratiques illicites sans avoir à en contrôler les effets ; que les pratiques commerciales restrictives de concurrence sont sanctionnées car elles sont contraires à la moralité , à la loyauté et à l’équilibre des relations commerciales ; que le ministre fait valoir que l’appréciation clause par clause du déséquilibre significatif a été validée par la jurisprudence ; que si le distributeur souhaite invoquer l’économie générale du contrat afin de justifier l’existence des clauses déséquilibrées, c’est à lui de démontrer l’existence de clauses rétablissant l’équilibre entre les cocontractants ; qu’en application de l’article L. 442-6 I 2° dans les contrats conclus entre professionnels, sont prohibées les clauses ou pratiques qui tendent à créer, au détriment d’un des cocontractants, un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties au contrat ; que, eu égard au déséquilibre structurel du marché de la distribution alimentaire en France, caractérisé par un contexte de concentration oligopolistique des grands groupes de distribution, puisque 85 % des parts de marché sont détenues par 6 de ces groupes, le groupe CARREFOUR étant le plus important, alors que les fournisseurs de la grande distribution sont caractérisés par leur hétérogénéité, le législateur est intervenu en introduisant dans le code de commerce l’article L. 442-6 I pour protéger les fournisseurs, supposés en situation défavorable, sinon de faiblesse, dans la négociation commerciale avec les distributeurs ; que l’intervention du législateur est fondée sur un impératif d’ordre public économique, avec pour objectif d’assurer l’équilibre des rapports entre partenaires commerciaux en mettant fin à des pratiques néfastes à l’économie ; qu’en effet, si certains fournisseurs disposent de parts de marché importantes leur donnant un pouvoir de négociation, cependant tous sent dépendants des commandes des distributeurs pour vendre leur production et peu d’entre eux peuvent se permettre d’être déréférencés par un distributeur comme le groupe CARREFOUR ou d’engager une action en justice contre lui ; que ce rapport de force asymétrique peut conduire certains fournisseurs à devoir accepter certaines clauses qui leurs sont défavorables ; que comme l’invoque le ministre de l’économie le déséquilibre significatif ; peut être établi par l’absence de réciprocité ou la disproportion entre les obligations des parties ; que, compte tenu du rapport de force en présence, des clauses prévoyant des obligations ou des avantages injustifiés, sans contrepartie ou sans motif légitime, à la charge ou au bénéfice d’une partie peuvent être considérées en elles-mêmes, indépendamment de leurs effets, comme étant illicites ; que si certaines clauses contractuelles peuvent être sanctionnées comme déséquilibrant de façon abusive la relation contractuelle, le juge peut, si cela est invoqué, tenir compte du contrat dans sa globalité pour apprécier si certaines stipulations contractuelles sont utilement contrebalancées par d’autres pour rétablir l’équilibre dans les droits et obligations des parties au contrat ; que, conformément au droit commun de la preuve, la partie qui soutient que l’économie globale du contrat rend licite une clause qui pourrait être sanctionnée, doit en rapporter la preuve » (arrêt, p. 12 et s.) ;

Alors, d’une part, que l’interdiction faite à un distributeur d’insérer certaines clauses dans ses contrats ne peut être prononcée qu’après une analyse concrète et globale des contrats en cause ; qu’une telle analyse suppose un examen concret des rapports de force en présence permettant de déduire qu’une des parties a pu tenter de soumettre ou soumis l’autre à la conclusion d’un contrat mettant en oeuvre un déséquilibre significatif dans leurs droits et obligations, de telle sorte que la constatation d’un tel déséquilibre et, partant, le prononcé d’une telle restriction apportée à la liberté contractuelle, supposent d’examiner qui sont réellement les parties concrètement en présence ; qu’en fondant son analyse sur des considérations générales affranchies de tout examen casuistique concret et tirées de la structure du secteur de la distribution et de l’hétérogénéité des fournisseurs, la cour d’appel, qui a purement et simplement prohibé, quelle que soit la personne du fournisseur, l’insertion de certaines clauses dans les conditions générales d’approvisionnement et la convention de partenariat, a violé l’article L. 442-6, I, 2° du code de commerce et ainsi apporté une entrave disproportionnée à la liberté contractuelle, également méconnue ;

Alors, en outre, que la cour d’appel a constaté que les fournisseurs de la grande distribution se caractérisent par leur hétérogénéité, que « peu » d’entre eux peuvent se permettre d’être déréférencés ou d’engager une action en justice contre un distributeur tel que Carrefour, ce dont il résultait que certains fournisseurs n’étaient pas en position de faiblesse vis-à-vis du distributeur et qu’ils disposaient effectivement de la possibilité de négocier ; qu’en prohibant purement et simplement, y compris à leur égard, l’insertion de certaines clauses dans les conditions générales d’approvisionnement et la convention de partenariat, la cour d’appel n’a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, en violation de l’article L. 442-6, I, 2° du code de commerce et du respect dû au principe de la liberté contractuelle ;

Alors, encore, qu’ en se dispensant de rechercher, ainsi qu’elle y était invitée, si certains fournisseurs ne pouvaient, par leur puissance économique, le nombre important de références de produits qu’ils proposent et, pour certaines d’entre elles, leur caractère incontournable, rendre impossible au distributeur d’envisager leur déréférencement, de telle sorte que le rapport de force avec ce dernier s’en trouvait, sinon inversé, à tout le moins équilibré, la cour d’appel qui a néanmoins fait interdiction au distributeur d’insérer certaines clauses dans les conditions générales d’approvisionnement et la convention de partenariat, le plaçant ainsi dans une situation de net désavantage, n’a pas légalement justifié sa décision au regard de l’article L. 442-6, I, 2° du code de commerce, ensemble le principe de la liberté contractuelle ;

Alors, d’autre part, que l’existence d’un déséquilibre significatif ne peut être déduite qu’après avoir procédé à un examen concret et global des droits et obligations des parties ; qu’un tel examen suppose d’examiner l’ensemble des clauses du contrat considéré et notamment, celles, susceptibles de varier au terme d’une négociation telle celle relative au prix ; que dès lors, le déséquilibre significatif ne peut être déduit que de l’examen d’un contrat finalisé et conclu et non d’un contrat-type qui n’a pas nécessairement vocation à être signé en l’état ; qu’ en retenant l’existence d’un déséquilibre significatif motifs pris qu’il incombe à celui qui soutient que l’économie globale du contrat rend licite une clause qui pourrait être sanctionnée, la cour d’appel, qui a ainsi admis l’existence d’un déséquilibre significatif sans s’intéresser aux droits et obligations des parties dans leur globalité, faute de pouvoir prendre en compte leurs droits et obligations actuels, comme issus d’un contrat réellement conclu, a violé l’article L. 442-6, I, 2° du code de commerce ;

Alors, enfin, que l’existence d’un déséquilibre significatif ne peut être déduite qu’après avoir procédé à un examen concret et global des droits et obligations des parties ; qu’il incombe au ministre de l’économie, demandeur à la cessation de la pratique consistant à insérer une clause déterminée dans un ensemble de contrats, de démontrer que cette clause est à l’origine d’un déséquilibre significatif et, partant, de caractériser un tel déséquilibre dans les droits et obligations des parties au regard du contrat pris dans sa globalité ; qu’ en retenant qu’il incombe à celui qui soutient que l’économie globale du contrat rend licite une clause qui pourrait être sanctionnée, la cour d’appel a ainsi dispensé le ministre, demandeur à l’action, de la charge de prouver l’existence d’un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties, c’est-à-dire au regard de la relation contractuelle prise en son ensemble, et inversé la charge de la preuve, en violation de l’article 1315 du code civil.

CINQUIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire)

(clauses date et heure de livraison)

Il est fait grief à l’arrêt attaqué d’avoir dit que l’article 3 de la convention de partenariat 2009, les articles 8-2 et 8-5 des conditions générales d’approvisionnement, d’une part, en ce qu’ils permettent au distributeur, quelles que soient les circonstances, d’annuler la commande et de refuser la livraison sans payer le prix, ni les charges annexes des produits refusés et de demander en outre une indemnisation pour le préjudice subi en cas de livraison effectuée une heure après l’heure prévue ou une demie heure pour les livraisons gérées en flux tendus et les produits frais et, d’autre part, en ce qu’ils renvoient à une négociation préalable entre le fournisseur et Carrefour pour fixer la pénalité due par Carrefour, créent un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties au détriment du fournisseur, d’avoir dit cette clause contraire aux dispositions de l’article L. 442-6, I, 2° du code de commerce, d’avoir enjoint la SAS Carrefour France, la SAS Carrefour Hypermarchés, la SAS CSF, la SAS Carrefour Proximité France et la SNC Interdis de cesser pour l’avenir la pratique consistant à mentionner dans leurs contrats ces clauses et de les avoir condamnées in solidum à payer une amende de 500 000 euros ;

Aux motifs que « le ministre de l’économie soutient que l’absence de réciprocité de l’obligation de livrer aux heures prévues sous peine de sanction, stipulée aux articles 3 de la convention de partenariat et 8-2 des conditions générales d’approvisionnement, engendre un déséquilibre significatif au détriment des fournisseurs ; que la prestation logistique de livraisons est soumise à de nombreux aléas et les causes des retards ne sont pas forcément imputables au fournisseur ou au transporteur ; que le fait d’imposer des contraintes horaires très strictes aux fournisseurs, sans tenir compte de la réalité, est caractéristique de la position de force dans laquelle se trouve la grande distribution alimentaire en France ; que le ministre de l’économie expose que le montant des pénalités de retard, qui viennent s’ajouter au refus de la marchandise, est trop élevé et qu’il n’y a pas de réciprocité des obligations à cet égard, l’article 8-5 des conditions générales d’approvisionnement prévoyant le principe de dédommagement en cas de retard imputable à CARREFOUR mais sans préciser de grille de tarification ; qu’il n’est prévu ni plafonnement des pénalités, ni prise en compte de la durée du trajet ; que les contrats types applicables au transport de marchandises prévoient un plafonnement des pénalités applicables en cas de retard de livraison ; que les intimées exposent que les accusations du ministre de l’économie sont fondées sur des situations hypothétiques et fictives ; qu’en raison du nombre de livraison reçues quotidiennement il est impératif d’encadrer strictement la chaîne d’approvisionnement ; que l’exclusion d’un changement d’horaire pour les livraisons effectuées en « flux tendus » est liée au risque de ne pas pouvoir alimenter les magasins en temps voulu, les livraisons s’effectuant à un entrepôt de groupage, ce qui entraîne un préjudice commercial et un risque de poursuites pénales ; que les intimées font valoir, qu’après l’accord signé le 5 octobre 2010 avec le ministre de l’économie les clauses relatives aux pénalités de retard ont été modifiées, qu’ainsi les clauses contestées ne sont plus mises en oeuvres depuis 2011 ; que les retards de déchargement causés par les sociétés du groupe CARREFOUR n’ont pas le même impact sur les fournisseurs qu’un retard de livraison de ces derniers ; que les contrats types ne sont pas obligatoires ; que l’article 3 de la convention de partenariat stipule que « pour toute livraison effectuée postérieurement à la date et à l’heure convenues entre les parties, CARREFOUR se réserve le droit d’annuler la commande et de refuser la livraison en totalité ou en partie sans payer le prix ni les charges annexes des produits refusés » ; que l’article 8-2 des conditions générales d’approvisionnement mentionne "En dehors de toute information, le retard acceptable du fournisseur sur l’horaire prévu est d’une heure maximum. Ce seuil est limité à 1/2 heure pour les livraisons de commandes gérées en flux tendus et les produits frais. L’heure initiale de calcul éventuel de temps d’attente courra à partir de l’heure de présentation réelle et ne peut être inférieure à l’heure initiale convenue. En conséquence pour toutes marchandises commandées non parvenues à destination aux dates et heures convenues s’agissant de livraison tardive, Carrefour se réserve le droit d’annuler la commande et de refuser la livraison en totalité ou en partie sans payer le prix ni les charges annexes des marchandises refusées. Carrefour pourra en outre demander une indemnisation pour le préjudice subi. Il en est de même s’agissant d’une livraison anticipée…. Aucune modification ne sera acceptée pour les articles traités en flux tendus« , que l’article 2 de l’annexe 1 des conditions générales d’approvisionnement prévoit »Les modifications des horaires de livraison devront être validées entre les services des parties 48 heures avant la date de livraison initiale et confirmées par EDI ou télécopie par la partie à l’origine de la demande. Ce délai est réduit à 24 heures pour les produits frais gérés sur stock" ; que les stipulations contractuelles permettent aux sociétés du groupe CARREFOUR d’annuler et de refuser une commande sans en payer le prix en cas de retard de livraison de plus d’une heure ou d’une demie heure pour les livraisons en « flux tendus » et les produits frais, ainsi qu’en cas de livraison anticipée ; que cependant l’horaire de livraison peut être modifié, en accord avec le service de livraison de CARREFOUR, 48 heures ou 24 heures pour les produits frais, avant l’heure de livraison, à l’exclusion des livraisons à « flux tendus » ; qu’en outre « CARREFOUR pourra demander une indemnisation pour le préjudice subi » ; que si le fournisseur doit prendre en charge la livraison des produits au distributeur et si les sociétés du groupe CARREFOUR, pour des nécessités de gestion de la chaîne d’approvisionnement, sont en droit d’exiger le respect des horaires convenus, toutefois la prérogative accordée à CARREFOUR d’annuler la commande, de refuser la livraison en totalité ou en partie, en laissant tous les frais à la charge du fournisseur et de demander réparation du préjudice subi en cas de retard d’une heure, voire d’une demie heure pour les produits frais et en « flux tendus » est disproportionnée d’autant que la date et l’heure de livraison sont fixées par CARREFOUR ; qu’en effet CARREFOUR se voit ainsi reconnaître le droit d’annuler et de refuser unilatéralement une commande sans autre justification qu’un dépassement d’une heure du délai de livraison ; que cette prérogative est dévolue à CARREFOUR sans que le fournisseur ne soit tenu informé, même pour un retard auquel celui-ci ne pouvait pas remédier, même si ce retard est exceptionnel ; que les conséquences pour le fournisseur sont graves puisqu’il perd une commande et doit conserver à sa charge tous les frais, et ce même si CARREFOUR a pu être informé du retard moins de 24 heures avant l’horaire de livraison prévu ; que cette sanction est disproportionnée au regard des impératifs d’approvisionnement et de risque de désorganisation des entrepôts ou des magasins ; qu’une durée de dépassement du délai de livraison de seulement une heure ou d’une demie heure est insuffisante à justifier la possibilité donnée à CARREFOUR d’annuler ou de refuser une commande, sans autre justification ; que la décision d’annuler et de refuser la commande est prise unilatéralement par CARREFOUR, quelque soient les circonstances, au seul motif d’un retard sans avoir à justifier de l’impossibilité de réceptionner la commande ; que la décision pouvant être prise par CARREFOUR, qui a des conséquences graves pour le fournisseur, intervient même si ce dernier ne pouvait éviter le retard et sans que CARREFOUR ait à justifier des motifs qui rendent impossible la réception de la marchandise ; que cette clause se cumule avec des pénalités financières auxquelles s’ajoute également la possibilité laissée à CARREFOUR de réclamer la réparation du préjudice résultant de la livraison tardive ; qu’ainsi la clause prévue à l’article 3 de la convention de partenariat introduit une disproportion dans les droits et obligations respectives des parties ; que, en contre partie, CARREFOUR s’engage seulement à l’article 8-5 des conditions générales d’approvisionnement « à tout mettre en oeuvre afin de respecter les horaires définis dans la prise de rendez-vous dans une fourchette de une heure maximum au-delà de l’heure fixée. Au-delà, CARREFOUR admet le principe de dédommagement des surcoûts engendrés par le retard dû à son propre fait… le dédommagement s’établira sur la base d’une négociation préalable entre le fournisseur… et CARREFOUR » ; que les obligations pesant respectivement sur CARREFOUR et ses fournisseurs en terme de respect des horaires de livraison sont déséquilibrées au détriment des fournisseurs ; que les conditions générales d’approvisionnement qui prévoient le montant et le mode de calcul de la pénalité applicable au fournisseur, mais qui se contentent de renvoyer à « une négociation préalable entre le fournisseur et CARREFOUR » pour fixer la pénalité due par CARREFOUR, créent un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties, puisqu’une sanction automatique et chiffrée est prévue à l’encontre des fournisseurs, alors que la pénalité encourue par CARREFOUR est éventuelle et non chiffrée puisque renvoyée à une négociation ; que le jugement doit être infirmé en ce qu’il a débouté le ministre de l’économie de sa demande à ce titre » (arrêt, p. 16 et s.) ;

Alors en premier lieu que l’article 8-2 de la convention de partenariat stipulait que, sauf pour ce qui concerne les produits traités en flux tendus, « la date et/ou l’heure de livraisons initiales pourront être modifiées en fonction des besoins ou des contraintes d’une des parties en accord entre le fournisseur et le service d’approvisionnement de Carrefour », ce dont il résultait que les date et heure de livraison initiales pouvaient être modifiées d’un commun accord entre les parties, notamment en fonction des besoins et contraintes du fournisseur ; qu’en retenant néanmoins un déséquilibre significatif né de la prérogative reconnue au distributeur de refuser la commande faute de respect de l’horaire de livraison convenue, sans que le fournisseur soit tenu informé et même pour un retard auquel il ne pouvait pas remédier et qui serait exceptionnel, lorsque la contrainte, même exceptionnelle, subie ponctuellement par ce dernier pouvait donner lieu à une modification de la date et/ou de l’heure de livraison, la cour d’appel a dénaturé, par omission, l’article 8-2 de la convention de partenariat, en violation de l’article 1134 du code civil ;

Alors en deuxième lieu que l’approche « clause par clause » du déséquilibre significatif n’est pas exclusive d’un examen global du contrat de nature à établir que l’obligation de l’une des parties trouve sa contrepartie dans l’économie, notamment financière, du contrat ; que le distributeur faisait notamment valoir que l’engagement du fournisseur sur une date et une heure de livraison précise était une contrainte prise en compte par ce dernier dans la détermination de son prix, notamment pour les produits gérés en flux tendus (concl. sign. le 31 déc. 2013, p. 53, § 2) ; qu’en se bornant à examiner l’existence d’un déséquilibre significatif à l’aune de la prérogative dont disposait le distributeur, en cas de non-respect de la contrainte de date et d’heure de livraison, de refuser la livraison et de refuser d’en acquitter le prix, sans examiner si ce risque n’était pas par avance pris en compte par le fournisseur dans l’élaboration de son prix, la cour d’appel n’a pas légalement justifié sa décision au regard de l’article L. 442-6, I, 2° du code de commerce ;

Alors, en troisième lieu, que si, dans l’intérêt général duquel participent l’ordre public concurrentiel et la régulation économique, des limites peuvent être apportées à la liberté contractuelle, c’est à la condition qu’il n’en résulte pas d’atteintes disproportionnées au regard de l’objectif poursuivi ; qu’ en jugeant qu’était à l’origine d’un déséquilibre significatif la clause par laquelle le distributeur pouvait, en cas de non-respect de la contrainte de date et d’heure de livraison, refuser la livraison et refuser d’en acquitter le prix, la cour d’appel a ainsi privé purement et simplement le distributeur, relativement à la livraison, et de pouvoir bénéficier, notamment pour les marchandises traitées en flux tendus et le produits frais, d’une obligation de résultat et de pouvoir faire de la ponctualité de la livraison, pourtant essentielle pour ce type de produits, une obligation déterminante de son propre engagement, violant ainsi l’article L. 442-6, I, 2° du code de commerce, ensemble le principe de la liberté contractuelle ;

Alors, en quatrième lieu, qu’ en considérant que le renvoi à une négociation entre le distributeur et le fournisseur en cas de retard dans le déchargement par le premier lorsque le non-respect par le fournisseur de la date et de l’heure de livraison pouvait donner lieu à l’application de pénalités et à la réparation du préjudice subi par le distributeur créait un déséquilibre significatif, sans examiner, comme elle y était invitée (concl. sign. le 31 déc. 2013, p. 55 et s.), si la différence de régime en cas d’exécution défectueuse du contrat ne tenait pas au fait que les préjudices pouvant être subis en cas de retard n’étaient pas comparables, celui du distributeur affectant l’exécution d’une obligation essentielle du contrat, la cour d’appel n’a pas légalement justifié sa décision au regard de l’article L. 442-6, I, 2° du code de commerce.

SIXIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire)

(clause relative au cadencier DLC/DLUO)

Il est fait grief à l’arrêt attaqué d’avoir dit que l’annexe 1-4 des conditions générales d’approvisionnement, en ce qu’elle permet au distributeur de refuser une livraison de produits ayant une DLC ou une DLUO identique à celle constatée lors de la précédente livraison, même lorsque le contrat-date a été respecté, crée un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties au détriment du fournisseur, d’avoir dit cette clause contraire aux dispositions de l’article L. 442-6, I, 2° du code de commerce, d’avoir enjoint la SAS Carrefour France, la SAS Carrefour Hypermarchés, la SAS CSF, la SAS Carrefour Proximité France et la SNC Interdis de cesser pour l’avenir la pratique consistant à mentionner dans leurs contrats cette clause et de les avoir condamnées in solidum à payer une amende de 500 000 euros ;

Aux motifs que « le ministre de l’économie soutient que la non compensation des exigences exorbitantes en matière de calendrier de DLC/DLUO engendre un déséquilibre significatif entre les parties au détriment des fournisseurs ; que l’annexe 1-4 des conditions générales d’approvisionnement permet au distributeur de se réserver le droit de refuser une livraison de produits au motif que la durée de conservation des produits, pendant laquelle il peut les commercialiser, est inférieure à celle de produits livrés antérieurement, et ce, alors même que « le contrat date » entre le fournisseur et le distributeur est respecté ; que CARREFOUR fonctionne « sur une logique de FIFO, soit »First in-First out" et qu’en conséquence la livraison de produits ayant les mêmes DLC ou DLUO que des produits précédemment livrés ne contraint pas particulièrement te distributeur dans la gestion de ses stocks en entrepôt ou en magasin ; que le ministre de l’économie expose que le déséquilibre s’apprécie à travers : – le droit du distributeur de refuser une livraison de produits au motif que la durée de conservation des produits est inférieure à celle de produits livrés antérieurement (alors même que le produit respecte le contrat date), puis le droit du distributeur de refuser toute compensation pour les retours imposés ; – l’obligation du fournisseur d’accepter le retour des produits dont les DLUO/DLC sont pourtant conformes au contrat date ; que ce mécanisme favorable au distributeur n’est compensé par aucun mécanisme favorable aux fournisseurs ; que la mise en oeuvre d’une telle exigence et son cumul avec les conditions du contrat date créent un déséquilibre significatif au détriment des fournisseurs ; que les intimées répondent que les produits nouvellement arrivés doivent avoir une DLC/DLUO postérieure à ceux précédemment livrés afin de permettre un fonctionnement efficace de la chaîne logistique et de proposer les produits les plus frais possibles aux consommateurs ; que la gestion des stocks nécessite que les fournisseurs livrent leurs produits dans leur ordre de production ; que la livraison de produits qui devraient être commercialisés avant les produits livrés antérieurement perturbe l’ensemble de la chaîne d’approvisionnement et oblige CARREFOUR à opérer une réorganisation au niveau de ses entrepôts, ce qui engagera des coûts supplémentaires qui se répercuteront sur le consommateur ; que le ministre de l’économie ne justifie pas de l’existence d’un déséquilibre significatif au regard de l’économie générale du contrat ; que l’annexe 1-4 des conditions générales d’approvisionnement stipule que la non-conformité d’un produit « peut résulter notamment… des dates limites de consommation (DLC) ou des dates limites d’utilisation optimale (DLUO) anormales cru regard du la nature du produit, de l’activité de CARREFOUR et de ses magasins on non conformes aux engagements pris au niveau national ou régional par le fournisseur dans le cadre d’un 'contrat-date’ on équivalent (livraison à une date antérieure ou à une date déjà constatée lors d’une réception précédente ou encore celle portée sur la commande CARREFOUR par exemple) » ; que le distributeur doit gérer ses stocks afin de garantir au consommateur que les produits achetés présentent une sécurité et une fraîcheur optimales, surtout pour les produits périssables ; que le contrat date, passé entre le fournisseur et le distributeur, a pour objet de fixer d’un commun accord le délai nécessaire pour que les marchandises soient vendues dans de bonnes conditions de fraîcheur ; que les stipulations de l’article 1-4 des conditions générales d’approvisionnement liant les sociétés CARREFOUR à ses fournisseurs ajoutent au contrat date l’exigence que les produits livrés par le fournisseur ne comportent pas une DLC ou une DLUO qui soit antérieure ou identique à celle figurant sur des produits déjà livrés ; que si les nécessités de gestion des stocks et des magasins du distributeur justifient que les produits livrés, surtout les produits alimentaires, ne comportent pas de DLC ou de DLUO antérieures aux produits déjà en stocks ou en magasins, cependant la possibilité de refuser la livraison de produits ; dont les dates respectent le contrat date, au seul motif que la DLC ou la DLUO de ces produits est identique à celle d’une livraison précédente ne se justifie que si cette précédente livraison n’est pas la dernière livraison reçue du fournisseur ; qu’en effet, si une DLC ou une DLUO identique apparaît sur une ou des livraisons successives d’un même fournisseur, il n’en résulte aucune désorganisation des stocks du distributeur, qui reste en mesure de respecter ses obligations à l’égard des consommateurs en ternies de sécurité, de qualité et de fraîcheur ; que la stipulation qui autorise CARREFOUR à refuser une marchandise, conforme au contrat date, au seul motif que la DLC ou la DLUO est identique à celle figurant sur les produits ayant été livrés par le fournisseur lors de la livraison précédente crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties » (arrêt, p. 19 et s.) ;

Alors, d’une part, que si, dans l’intérêt général duquel participent l’ordre public concurrentiel et la régulation économique, des limites peuvent être apportées à la liberté contractuelle, c’est à la condition qu’il n’en résulte pas d’atteintes disproportionnées au regard de l’objectif poursuivi ; qu’ en jugeant qu’était à l’origine d’un déséquilibre significatif la stipulation autorisant le distributeur à refuser une marchandise dont la date limite de consommation (DLC) ou la date limite d’utilisation optimale (DLUO) est identique à celle figurant sur les produits précédemment livrés par le fournisseur, la cour d’appel, qui a ainsi purement et simplement privé le distributeur de déterminer les caractéristiques des produits qu’il entendait acheter, a porté une atteinte disproportionnée à la liberté contractuelle de ce dernier, en violation de l’article L. 442-6, I, 2° du code de commerce, ensemble le principe de la liberté contractuelle ;

Alors, d’autre part, que le déséquilibre significatif naît du degré de contrainte inéquitable que le contrat fait peser sur l’une et l’autre des parties ; que le distributeur faisait valoir que la livraison de produits portant des date limite de consommation (DLC) ou date limite d’utilisation optimale (DLUO) croissante ne lui imposait rien d’autre que de suivre l’ordre de sa production (concl. sign. le 31 déc. 2013, p. 63) ; qu’ en jugeant néanmoins que la stipulation autorisant le distributeur à refuser une marchandise dont la date limite de consommation (DLC) ou la date limite d’utilisation optimale (DLUO) est identique à celle figurant sur les produits précédemment livrés par le fournisseur créait un déséquilibre significatif au détriment du fournisseur, sans préciser à quelle sujétion particulière une telle stipulation soumettait le fournisseur, la cour d’appel n’a pas légalement justifié sa décision au regard de l’article L. 442-6, I, 2° du code de commerce.

SEPTIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire)

(délais de paiement)

Il est fait grief à l’arrêt attaqué d’avoir dit que l’annexe 16 de la convention de partenariat 2009, en ce qu’elle oblige le fournisseur à payer les factures d’acomptes liées au paiement des prestations de coopération commerciale à 30 jours de leur date d’émission ou fin de mois pour les factures émises le 1er du mois, sans obliger réciproquement le distributeur à régler les factures du fournisseur dans des délais similaires, crée un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties au détriment du fournisseur, d’avoir dit cette clause contraire aux dispositions de l’article L. 442-6, I, 2° du code de commerce, d’avoir enjoint la SAS Carrefour France, la SAS Carrefour Hypermarchés, la SAS CSF, la SAS Carrefour Proximité France et la SNC Interdis de cesser pour l’avenir la pratique consistant à mentionner dans leurs contrats ces clauses et de les avoir condamnées in solidum à payer une amende de 500 000 euros ;

Aux motifs que « le ministre de l’économie soutient que l’absence de réciprocité en matière de délais de paiement engendre un déséquilibre significatif entre les parties au détriment des fournisseurs ; que ce déséquilibre significatif s’apprécie de la façon suivante : – le groupe CARREFOUR oblige le fournisseur à régler les sommes qu’il lui doit dans un délai de 30 jours (annexe 16 de la convention de partenariat) ; – le groupe CARREFOUR ne s’oblige pas à régler les sommes qu’il doit aux fournisseurs dans un délai de 30 jours et paie dans le délai maximum légal de 60 jours applicable aux produits alimentaires non périssables ; que l’effet ciseau résultant de ces pratiques implique une augmentation du besoin en fonds de roulement du fournisseur, qui va augmenter ses besoins de financement auprès de ses partenaires financiers et donc les coûts qui sont associés ; que les intimées font valoir que les dispositions de l’article L. 442-6 du code de commerce n’exigent pas une parfaite réciprocité entre les obligations des cocontractants ; que l’harmonisation des délais de paiement requise par le ministre de l’économie n’aurait pas de sens, les paiements visés concernant deux « types » (l’obligations indépendantes les unes des autres, d’une part, le paiement des prestations de coopération commerciale prévu à l’article 16 de la convention du partenariat et, d’autre part, le règlement des fournisseurs ; que la perte ou le gain de trésorerie diffère d’une situation à une autre ; que l’annexe de la convention de partenariat prévoit que les prestations de coopération commerciale fournies par le distributeur sont calculées à partir d’un pourcentage estime du chiffre d’affaires et payées par les fournisseurs, non pas lors de leur réalisation, mais suivant un calendrier d’acomptes mensuels, étant précisé que « les factures sont payables à 30 jours de leur date d’émission au fin de mois pour les factures émises le 1er du mois » ; que, pour les produits non alimentaires, le groupe CARREFOUR règle ses fournisseurs dans un délai de 45 jours ; qu’il apparaît que cette différence importante dans les délais de paiement accordés à chacune des parties entraîne un solde commercial à la charge du fournisseur et crée un déséquilibre significatif entre les droits et les obligations des cocontractants, peu important que les délais de paiement concernent des obligations différentes, que, en l’absence de prestation de coopération commerciale, aucun décalage de paiement n’apparaisse ou que le ministre de l’économie ne fournisse pas d’exemples concrets démontrant l’incidence de la clause contestée sur la trésorerie des parties au contrat ; que le jugement doit être infirmé de ce chef » (arrêt, p. 21) ;

Alors, d’une part, que le déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties ne peut être déduit de la confrontation de clauses extraites de contrats indépendants les uns des autres, sauf à en constater le caractère indivisible ; que le contrat de coopération commerciale liant le distributeur à un fournisseur met à la charge des parties des obligations différentes et indépendantes de celles issues du contrat de vente, peu important que la facturation des prestation de coopération soit établie en fonction du volume des ventes ; qu’en déduisant néanmoins un déséquilibre significatif de la comparaison d’une part des délais de paiement impartis au distributeur dans le cadre des contrats de vente le liant à ses fournisseurs et d’autre part des délais de paiement impartis aux fournisseurs pour s’acquitter du paiement des prestations de coopération commerciale fournies par le distributeur, lorsqu’ainsi que le faisait valoir le distributeur (concl. sign. le 31 déc. 2013, p. 66), les droits et obligations issus de chacun de ces contrats qui avaient des contreparties et des objets différents, étaient indépendants les uns des autres, de telle sorte que l’existence d’un déséquilibre devait être examinée à l’aune de chacun de ces contrats pris individuellement et non en extrayant artificiellement une clause de chacun d’eux pour les confronter, la cour d’appel a violé l’article L. 442-6, I, 2° du code de commerce ;

Alors, d’autre part, que le distributeur faisait valoir (concl. sign. le 31 déc. 2013, p. 65), dans ses conclusions d’appel, que le prix dont le fournisseur devait s’acquitter au titre de la coopération commerciale, à la différence du prix de vente des marchandises établi sur la base de produits commandés et livrés, était établi sur la base d’une estimation fondée sur le volume des ventes réalisés par ce dernier auprès du distributeur lors du précédent exercice et lissé par le paiement d’acomptes mensuels périodiquement réajustés en fonction des volumes effectivement vendus, de telle sorte que les modalités de paiement, échelonné mensuellement et prévisible, justifiaient des délais de paiement à 30 jours que le distributeur lui-même devait au demeurant réciproquement respecter s’il devait restituer un trop-perçu au titre de ce même contrat ; qu’ en se bornant à procéder à la comparaison entre les délais de paiement impartis au distributeur dans le cadre des contrats de vente le liant à ses fournisseurs et ceux impartis aux fournisseurs pour s’acquitter du paiement des prestations de coopération commerciale fournies par le distributeur, sans aucunement examiner, ainsi qu’elle y était invitée, si la différence n’était pas justifiée par des considérations liées aux prestations et aux modalités de fixation et de paiement du prix propres à chacun de ces contrats, la cou d’appel n’a pas légalement justifié sa décision au regard de l’article L. 442-6, I, 2° du code de commerce ;

Alors, en troisième lieu, que le distributeur faisait valoir que pour une partie des contrats visés, il était prévu un règlement au profit des fournisseurs dans un délai inférieur ou égal à 30 jours, soit identique à celui imparti à ces derniers pour s’acquitter du prix de la coopération commerciale, de telle sorte que pour ces contrats au moins, aucun déséquilibre significatif ne pouvait être constaté ; qu’ en se dispensant de répondre à ces écritures, la cour d’appel, qui a néanmoins proscrit l’annexe 16 de la convention de partenariat 2009, prévoyant un délai de paiement à 30 jours des acomptes dus au titre de la coopération commerciale, a violé l’article 455 du code de procédure civile.