CIV. 1

CF

COUR DE CASSATION

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Audience publique du 18 novembre 2020

Rejet et cassation partielle sans renvoi

M^me BATUT, président

Arrêt n° 710 FS-P+B

Pourvoi n° N 19-50.043

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

_________________________

ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, DU 18 NOVEMBRE 2020

Le procureur général près la cour d’appel de Rennes, domicilié en son parquet général, place du Parlement de Bretagne, CS 66423, 35064 Rennes, a formé le pourvoi n° N 19-50.043 contre l’arrêt rendu le 13 mai 2019 par la cour d’appel de Rennes (6e chambre A), dans le litige l’opposant :

1°/ à M. Q… A…,

2°/ à M. F… N…,

3°/ à J… A…-N…, représenté par M. A… et M. N…, pris en leur qualité de représentants légaux,

domiciliés tous trois […],

défendeurs à la cassation.

MM. A… et N… ont formé un pourvoi incident contre le même arrêt.

Les demandeurs aux pourvois principal et incident invoquent, chacun, à l’appui de leur recours, un moyen unique de cassation annexé au présent arrêt.

Le dossier a été communiqué au procureur général.

Sur le rapport de M^me Le Cotty, conseiller référendaire, les observations de la SCP de Nervo et Poupet, avocat de MM. A… et N…, après débats en l’audience publique du 29 septembre 2020 où étaient présents M^me Batut, président, M^me Le Cotty, conseiller référendaire rapporteur, M. Hascher, conseiller le plus ancien faisant fonction de doyen, M^me Bozzi, M. Acquaviva, M^mes Poinseaux, Guihal, conseillers, M^mes Mouty-Tardieu, Gargoullaud, Azar, M. Buat-Ménard, M^me Feydeau-Thieffry, conseillers référendaires, et M^me Berthomier, greffier de chambre,

la première chambre civile de la Cour de cassation, composée, en application de l’article R. 431-5 du code de l’organisation judiciaire, des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt ;

Désistement

1. Le procureur général près la cour d’appel de Rennes a déclaré se désister du pourvoi principal. MM. A… et N…, qui avaient formé un pourvoi incident, n’ont pas accepté le désistement.

2. Il résulte des dispositions de l’article 1024 du code de procédure civile qu’il y a lieu de statuer sur les deux pourvois.

Faits et procédure

3. Selon l’arrêt attaqué (Rennes, 13 mai 2019), aux termes de son acte de naissance étranger, J… A…-N… est né le […] à Kamloops (Colombie britannique, Canada), ayant pour parents M. A… et M. N…, tous deux de nationalité française. Les deux hommes ont eu recours à une convention de gestation pour autrui au Canada.

4. Le procureur de la République près le tribunal de grande instance de Nantes s’étant opposé à leur demande de transcription de l’acte de naissance sur les registres de l’état civil consulaire, MM. A… et N… l’ont assigné à cette fin.

Examen des moyens

Sur le moyen du pourvoi principal, ci-après annexé

5. En application de l’article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n’y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce moyen qui n’est manifestement pas de nature à entraîner la cassation.

Sur le moyen du pourvoi incident, pris en ses première et deuxième branches

Enoncé du moyen

6. MM. A… et N… font grief à l’arrêt de rejeter la demande de M. N… tendant à la transcription de l’acte de naissance de J… A…-N…, s’agissant de sa désignation comme parent de l’enfant, alors :

« 1°/ que l’article 47 du code civil permet simplement d’écarter les actes d’état civil qui n’ont pas été établis conformément à la loi dont ils relèvent ; que leur régularité formelle doit être examinée au regard des conditions posées par la loi étrangère ; qu’en refusant la transcription de l’acte de naissance de l’enfant J… en ce qui concerne la désignation de M. N… en qualité de parent, au motif que les faits déclarés ne correspondaient pas à la réalité biologique de l’enfant, sans examiner la régularité de l’acte de naissance au regard de la loi canadienne, dont il relevait, la cour d’appel a violé l’article 47 du code civil ;

2°/ qu’il se déduit de l’article 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales qu’au regard de l’intérêt supérieur de l’enfant, la circonstance que la naissance d’un enfant à l’étranger ait pour origine une convention de gestation pour autrui ne peut à elle seule faire obstacle à la transcription de l’acte de naissance du lien de filiation à l’égard du parent d’intention mentionnée dans un acte étranger laquelle doit intervenir au plus tard lorsque ce lien entre l’enfant et le parent d’intention s’est concrétisé ; qu’en énonçant que le refus de transcription de la filiation paternelle d’intention, lorsque l’enfant est né à l’étranger à l’issue d’une convention de gestation pour autrui, résulte de la loi et poursuit un but légitime en ce qu’il tend à la protection de l’enfant et de la mère porteuse et vise à décourager cette pratique prohibée, la cour d’appel a refusé la transcription de l’acte de naissance de l’enfant J… par des motifs fondés sur l’existence d’une convention de gestation pour autrui à l’origine de la naissance de l’enfant, et a violé l’article 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales. »

Réponse de la Cour

Vu les articles 3, § 1, de la Convention de New-York du 20 novembre 1989 relative aux droits de l’enfant, 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales et 47 du code civil :

7. Aux termes de l’article 3, § 1, de la Convention de New-York du 20 novembre 1989, dans toutes les décisions qui concernent les enfants, qu’elles soient le fait des institutions publiques ou privées de protection sociale, des tribunaux, des autorités administratives ou des organes législatifs, l’intérêt supérieur de l’enfant doit être une considération primordiale.

8. Aux termes de l’article 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, 1. Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance ; 2. Il ne peut y avoir ingérence d’une autorité publique dans l’exercice de ce droit que pour autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu’elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l’ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d’autrui.

9. Aux termes de l’article 47 du code civil, tout acte de l’état civil des Français et des étrangers fait en pays étranger et rédigé dans les formes usitées dans ce pays fait foi, sauf si d’autres actes ou pièces détenus, des données extérieures ou des éléments tirés de l’acte lui-même établissent, le cas échéant après toutes vérifications utiles, que cet acte est irrégulier, falsifié ou que les faits qui y sont déclarés ne correspondent pas à la réalité.

10. Il se déduit du deuxième de ces textes, tel qu’interprété par la Cour européenne des droits de l’homme (avis consultatif du 10 avril 2019), qu’au regard de l’intérêt supérieur de l’enfant, la circonstance que la naissance d’un enfant à l’étranger ait pour origine une convention de gestation pour autrui, prohibée par les articles 16-7 et 16-9 du code civil, ne peut, à elle seule, sans porter une atteinte disproportionnée au droit au respect de la vie privée de l’enfant, faire obstacle à la transcription de l’acte de naissance établi par les autorités de l’Etat étranger, en ce qui concerne le père biologique de l’enfant, ni à la reconnaissance du lien de filiation à l’égard de la mère d’intention mentionnée dans l’acte étranger, laquelle doit intervenir au plus tard lorsque ce lien entre l’enfant et la mère d’intention s’est concrétisé (Ass. plén., 4 octobre 2019, pourvoi n° 10-19.053, publié, paragraphe 6).

11. Le raisonnement n’a pas lieu d’être différent lorsque c’est un homme qui est désigné dans l’acte de naissance étranger comme « parent d’intention ».

12. La jurisprudence de la Cour de cassation (1re Civ., 5 juillet 2017, pourvois n° 15-28.597, Bull. 2017, I, n° 163, n° 16-16.901 et 16-50.025, Bull. 2017, I, n° 164 et n° 16-16.455, Bull. 2017, I, n° 165) qui, en présence d’un vide juridique et dans une recherche d’équilibre entre l’interdit d’ordre public de la gestation pour autrui et l’intérêt supérieur de l’enfant, a refusé, au visa de l’article 47 du code civil, la transcription totale des actes de naissance étrangers des enfants en considération, notamment, de l’absence de disproportion de l’atteinte portée au droit au respect de leur vie privée dès lors que la voie de l’adoption était ouverte à l’époux ou l’épouse du père biologique, ne peut trouver application lorsque l’introduction d’une procédure d’adoption s’avère impossible ou inadaptée à la situation des intéressés.

13. Ainsi, dans l’arrêt précité, l’assemblée plénière de la Cour de cassation a admis, au regard des impératifs susvisés et des circonstances de l’espèce, la transcription d’actes de naissance étrangers d’enfants nés à l’issue d’une convention de gestation pour autrui, qui désignaient le père biologique et la mère d’intention.

14. Les mêmes impératifs et la nécessité d’unifier le traitement des situations ont conduit à une évolution de la jurisprudence en ce sens qu’en présence d’une action aux fins de transcription de l’acte de naissance étranger de l’enfant, qui n’est pas une action en reconnaissance ou en établissement de la filiation, ni la circonstance que l’enfant soit né à l’issue d’une convention de gestation pour autrui ni celle que cet acte désigne le père biologique de l’enfant et un deuxième homme comme père ne constituent des obstacles à la transcription de l’acte sur les registres de l’état civil, lorsque celui-ci est probant au sens de l’article 47 du code civil (1re Civ., 18 décembre 2019, pourvoi n° 18-12.327, publié, et 1re Civ., 18 décembre 2019, pourvoi n° 18-11.815, publié).

15. Pour ordonner la transcription partielle de l’acte de naissance de J… et rejeter la demande en ce que cet acte désigne M. N… en qualité de parent, l’arrêt retient que la désignation de celui-ci ne peut correspondre à la réalité biologique, ce dont il résulte que les faits qui y sont déclarés ne correspondent pas à la réalité, et que la transcription partielle ne porte pas une atteinte disproportionnée au droit au respect de la vie privée et familiale de l’enfant, au regard du but légitime poursuivi, dès lors que l’accueil de l’enfant au sein du foyer constitué par son père et son compagnon n’est pas remis en cause par les autorités françaises et que ce dernier aura la possibilité de créer un lien de filiation avec l’enfant par un biais autre que la transcription, n’étant pas établi que la voie de l’adoption serait fermée au motif qu’il figure dans l’acte de naissance comme parent.

16. En statuant ainsi, alors que, saisie d’une demande de transcription d’un acte de l’état civil étranger, elle constatait que celui-ci était régulier, exempt de fraude et avait été établi conformément au droit de l’Etat de Colombie Britannique, la cour d’appel a violé les textes susvisés.

Portée et conséquences de la cassation

17. Tel que suggéré par le mémoire déposé au soutien du pourvoi incident, il est fait application des articles L. 411-3, alinéa 1, du code de l’organisation judiciaire et 627 du code de procédure civile.

18. La cassation prononcée n’implique pas, en effet, qu’il soit à nouveau statué sur le fond.

PAR CES MOTIFS, et sans qu’il y ait lieu de statuer sur la troisième branche du moyen du pourvoi incident, la Cour :

REJETTE le pourvoi principal ;

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu’il rejette la demande de M. N… tendant à la transcription, sur les registres de l’état civil, de l’acte de naissance de J… A…-N…, né le […] à Kamloops, BC (Colombie Britannique, Canada), s’agissant de sa désignation comme parent de l’enfant, l’arrêt rendu le 13 mai 2019, entre les parties, par la cour d’appel de Rennes ;

DIT n’y avoir lieu à renvoi ;

Confirme le jugement rendu le 14 décembre 2017 par le tribunal de grande instance de Nantes ;

Laisse à chacune des parties la charge des dépens par elle exposés ;

En application de l’article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par MM. A… et N… ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l’arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du dix-huit novembre deux mille vingt. MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyen produit au pourvoi principal par le procureur général près la cour d’appel de Rennes

Il est fait grief à l’arrêt attaqué d’avoir ordonné la transcription partielle sur les registres de l’état civil français, de l’acte de naissance de J… A…-N… est né le […] à Kamloops,Colombie britannique (Canada) en ce qu’il a retenu la seule identité de Monsieur Q… A… alors qu’aucun élément ne permet d’établir qu’il est le père biologique de cet enfant.

Aux motifs que :

L’article 47 du code civil énonce que tout acte de l 'état civil des Français et des étrangers fait en pays étranger et rédigé dans les formes usitées dans ce pays fait foi, sauf si d’autres actes ou pièces détenus, des données extérieures ou des éléments tirés de l’acte lui-même établissent, le cas échéant après toutes vérifications utiles, que cet acte est Irrégulier, falsifié ou que les faits qui y sont déclarés ne correspondent pas à la réalité ;

L’acte de naissance litigieux n’est pas conforme à la réalité au sens de l’article 47 du code civil, en ce qu’il indique les noms de Messieurs A… et N… comme pères, alors que l’enfant J… ne peut avoir pour père biologique que l’un des deux.

Il convient de rappeler qu’aucun jugement canadien ne semble avoir été rendu et qu’aucun autre document n’a été produit permettant de dire,qui de Monsieur A… ou de Monsieur N… est le père biologique,sachant que l’hypothèse d’un tiers donneur est toujours possible.

De la même façon, alors que Messieurs A… ct N… ne sont pas mariés, aucune reconnaissance de paternité ne semble avoir été souscrite par l’un ou l’autre.

Dans ce contexte, et en l’état actuel de la jurisprudence de la cour de cassation qui à ce jour n’a pas eu à se prononcer sur la gestation pour autrui conclue par un couple de personnes de même sexe, mais qui entend autoriser la transcription des actes d’état civil en retenant la seule identité du parent biologique d’intention, force est de constater qu’au cas particulier, aucun élément ne permet d’identifier le père biologique de l’enfant J….

Cet acte de naissance, bien que régulier en la forme et dûment apostillé, ne peut en conséquence être considéré comme probant au sens de l’article 47 du code civil car il renferme des informations intrinsèquement fausses, en désignant deux hommes comme pères des enfants, sans qu’il soit possible d’identifier celui qui a transmis son patrimoine génétique.

La cour d’appel, en infirmant le jugement de première instance lequel avait ordonné la transcription intégrale de l’acte de naissance en raison de l’intérêt supérieur de l’enfant, mais sans considération du juste équilibre recherché par la cour de cassation entre la prohibition de la gestation pour autrui en France et l’intérêt supérieur des enfants, a recherché de tout évidence une voie médiane d’opportunité.

En effet, elle croit pourvoir affirmer que Monsieur Q… A… est le père (biologique) de l’enfant J… car il est désigné comme premier parent dans l’acte de naissance, et que le ministère public ne rapporte pas la preuve qu’il n’est pas le père. Fort logiquement, elle en déduit alors que Monsieur F… N… ne peut être le père biologique puisqu’elle a retenu Monsieur Q… A… comme ayant cette qualité.

Elle ajoute alors que cet acte n’est pas probant en ce qu’il a désigné à tort comme autre père Monsieur F… N… car cela ne peut correspondre à la réalité.

Par ce raisonnement, la cour retient donc que cet acte étranger serait probant dans sa première partie, quand il mentionne l’identité de Monsieur A… comme père,mais non probant dans sa deuxième partie quand il mentionne l’identité de Monsieur N… comme père.

S’il est reconnu par la pratique de l’état civil et encouragé par la cour de cassation, de pouvoir transcrire partiellement un acte d’état civil sur les registres français en omettant les énonciations non conformes à la réalité au sens de l’article 47 du code civil, c’est à la condition de pouvoir démontrer lesquelles de ces énonciations sont bien fausses.

La cour d’appel en l’espèce a opéré un choix de pure opportunité en décidant sans aucun élément probant que Monsieur A… était le père biologique.

Si l’on peut comprendre qu’un refus de transcription totale de l’acte de naissance risque d’exposer la France à une éventuelle censure de la cour européenne des droits de l’homme sur le fondement de l’article 8 de la convention européenne des droits de l’homme, il convient aussitôt de relever qu’au contraire des différentes affaires soumises à la cour de Strasbourg el concernant des enfants nés cie gestation pour autrui avec au moins un lien de filiation biologique établi avec l’un des parents d’intention, au cas particulier, ce lien de filiation biologique,s’il existe, n’est pas démontré.

La cour européenne des droits de l’homme,dans ses décisions ayant condamné la France, ne commande pas de reconnaître en France tous les actes de naissance d’enfants issus d’un processus de gestation pour autrui, mais de permettre aux enfants concernés de voir leur filiation biologique prise en compte indépendamment de l’origine de leur filiation. Dans son avis du 10 avril 2019, elle ne demande pas à la France de transcrire obligatoirement ces actes de naissance sur les registres d’état civil,mais d’offrir en droit interne une solution juridique aux parents d’intention pour rapidement établir leur filiation à l’égard des enfants concernés.

Dans son arrêt du 4 octobre 2019 rendu en assemblée plénière dans une affaire emblématique, la cour de cassation a rendu un arrêt d’espèce, qui n’est pas transposable à la situation juridique présentement examinée,car il s’agissait d’un couple hétérosexuel marié et la filiation biologique du mari n’était pas discutée.

En l’état actuel du droit positif, sauf intervention du législateur, il semble qu’aucune solution juridique ne permette de reconnaître la double filiation de l’enfant J… à l’égard de Messieurs A… ct N….

Il doit être constaté que les conditions fixées par l’article 47 du code civil et telles qu’appréciées par la cour de cassation rendent légalement impossible la transcription sollicitée.

Alors que :

Moyen unique de cassation, sur le non respect de l’article 47 du code civil

L’article 47 du code civil énonce: tout acte de l’état civil des Français et des étrangers fait en pays étranger et rédigé dans les formes usitées dans ce pays fait foi, sauf si d’autres actes ou pièces détenus, des données extérieures ou des éléments tirés de l’acte lui-même établissent, le cas échéant après toutes vérifications utiles, que cet acte est irrégulier, falsifié ou que les faits qui y sont déclarés ne correspondent pas la réalité ».

En ordonnant la transcription partielle de l’acte de naissance canadien sur les registres d’état civil français de J… A…-N… né le […] à Kamloops, Colombie britannique (Canada) avec la seule identité de Monsieur Q… A…, alors qu’aucun lien de filiation n’est juridiquement établi à son égard, tout en précisant que cet acte n’est pas probant en ce qu’il mentionnait aussi l’identité de Monsieur F… N…, la cour d’appel de Rennes a méconnu les règles concernant la force probante des actes d’état civil étrangers.

En statuant ainsi, la cour d’appel a violé l’article 47 du code civil. Moyen produit au pourvoi incident par la SCP de Nervo et Poupet, avocat aux Conseils, pour MM. A… et N…

Il est fait grief à l’arrêt attaqué d’avoir débouté Monsieur F… V… H… N… né le […] à Villeurbanne (France) de sa demande de transcription de l’acte de naissance de J… A…-N… né le […] à Kamploops BC Colombie Britannique s’agissant de sa désignation comme parent de l’enfant,

Aux motifs que concernant la désignation en second de Monsieur F… N… en qualité de parent, alors que la cour a retenu de Monsieur A… était le père de l’enfant, la désignation de Monsieur N… en tant que parent ne peut pas correspondre à la réalité biologique ce dont il résulte qu’alors qu’il n’est pas prétendu qu’un lien de filiation adoptif aurait été créé avec Monsieur N…, il apparaît qu’il résulte de l’acte lui-même que les faits qui y sont déclarés ne correspondent pas à la réalité de sorte qu’il n’est pas probant et ne peut, s’agissant de cette désignation, être transcrit sur les registres de l’état civil français ; il n’y a pas violation du droit de respect de la vie privée et familiale de l’enfant garanti par l’article 8 de la convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, dès lors que le refus de transcription de la filiation paternelle d’intention, lorsque l’enfant est né à l’étranger à l’issue d’une convention de gestation pour autrui, résulte de la loi et poursuit un but légitime en ce qu’il tend à la protection de l’enfant et de la mère porteuse et vise à décourager cette pratique, prohibée par les articles 16-7 et 16-9 du code civil ; les refus de transcription ne crée pas de discrimination injustifiée en raison de la naissance et ne porte pas une atteinte disproportionnée au droit au respect de la vie privée et familiale de l’enfant au regard du but légitime poursuivi ; en effet l’accueil de l’enfant au sein du foyer constitué par son père et son compagnon n’est pas remis en cause par les autorités françaises, et ce dernier aura la possibilité de créer un lien de filiation avec l’enfant par un biais autre que la transcription, la seule production d’un jugement dont il n’est pas établi qu’il soit définitif étant insuffisante pour démontrer que la voie de l’adoption sera fermée au parent d’intention au motif qu’il figure en qualité de parent sur l’acte de naissance de l’enfant ; le jugement donc appel sera infirmé en ce qu’il a ordonné la transcription de l’acte de naissance de l’enfant, s’agissant de la désignation de Monsieur F… N… en qualité de parent ;

1° Alors que l’article 47 du code civil permet simplement d’écarter les actes d’état civil qui n’ont pas été établis conformément à la loi dont ils relèvent ; que leur régularité formelle doit être examinée au regard des conditions posées par la loi étrangère ; qu’en refusant la transcription de l’acte de naissance de l’enfant J… en ce qui concerne la désignation de Monsieur F… N… en qualité de parent, au motif que les faits déclarés ne correspondaient pas à la réalité biologique de l’enfant, sans examiner la régularité de l’acte de naissance au regard de la loi canadienne, dont il relevait, la Cour d’appel a violé l’article du code civil

2° Alors qu’il se déduit de l’article 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales qu’au regard de l’intérêt supérieur de l’enfant, la circonstance que la naissance d’un enfant à l’étranger ait pour origine une convention de gestation pour autrui ne peut à elle seule faire obstacle à la transcription de l’acte de naissance du lien de filiation à l’égard du parent d’intention mentionnée dans un acte étranger laquelle doit intervenir au plus tard lorsque ce lien entre l’enfant et le parent d’intention s’est concrétisé ; qu’en énonçant que le refus de transcription de la filiation paternelle d’intention, lorsque l’enfant est né à l’étranger à l’issue d’une convention de gestation pour autrui, résulte de la loi et poursuit un but légitime en ce qu’il tend à la protection de l’enfant et de la mère porteuse et vise à décourager cette pratique prohibée, la cour d’appel a refusé la transcription de l’acte de naissance de l’enfant J… par des motifs fondés sur l’existence d’une convention de gestation pour autrui à l’origine de la naissance de l’enfant, et a violé l’article 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales

3° Alors que l’adoption d’un enfant issu d’une gestation pour autrui, ne peut répondre aux exigences de l’article 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales que si ses modalités permettent une décision rapide de manière à ce que l’enfant ne soit pas longtemps maintenu dans l’incertitude juridique quant à ce lien ; que le juge doit tenir compte de la situation fragilisée des enfants tant que la procédure est pendante et faire un examen concret de la situation de l’enfant ; qu’en énonçant que Monsieur N… aurait la possibilité de créer un lien de filiation avec l’enfant par un autre biais que la transcription, et qu’il n’était pas établi que la voie de l’adoption serait fermée, la Cour d’appel qui n’a pas procédé à un examen précis et concret de la situation de l’enfant , n’a pas justifié sa décision au regard de l’article 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales.