CONSEIL DE PRUD’HOMMES RÉPUBLIQUE FRANÇAISE DE BOULOGNE-BILLANCOURT AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

JUGEMENT DE DÉPARTAGE

MINUTE Audience publique du 01 AVRIL 2022

Composition de la formation de départage lors des débats et du délibéré : NRG:NRG F 20/00625 – N° Portalis DC2T-X-B7E-BWT3 Madame Anna BELLOT, Président Juge départiteur, juge placée suivant ordonnance de délégation du 15/12/2021 du Section Commerce premier président de la Cour d’Appel de Versailles Madame BOUADJAMA, Assesseur Conseiller (E) Demandeur :

B X assistés lors des débats et lors du prononcé de Monsieur VIDAL, Greffier, signataire du présent jugement qui a été CONTRE mis(e) à disposition au greffe de la juridiction Défendeur(s): S.A.S. DATSHA

Entre
Madame B X 22/[…] JUGEMENT Représentée par M^e Tristan AUBRY-INFERNOSO Qualification: Contradictoire (Avocat au barreau de PARIS) substituant M^e Manuel en ressort DAMBRIN (Avocat au barreau de PARIS)

Copies adressées par lettre recommandée avec demande d’accusé de réception le : 08/04/22 DEMANDEUR Copie certifiée conforme comportant la formule exécutoire délivrée Et le 08/04/20 à X S.A.S. DATSHA

[…]

92410 VILLE-D’AVRAY

Représenté par M^e Antonio SARDINHA-MARQUES

(Avocat au barreau de PARIS)

DEFENDEUR

PROCÉDURE DEVANT LE BUREAU DE CONCILIATION :

- date de la réception de la demande : 12/06/2020

- date du bureau de conciliation : 23/09/2020

PROCÉDURE DEVANT LE BUREAU DE JUGEMENT :

- débats à l’audience publique du bureau de jugement du 16 juin 2021

- date du procès-verbal de partage de voix 20 Octobre 2021

PROCÉDURE DEVANT LA FORMATION DE DÉPARTAGE :

- date de la notification du procès-verbal de partage de voix : 20 octobre 2021

- débats à l’audience publique de la formation de départage du 25 février 2022

- prononcé du jugement fixé à la date du 18 Mars 2022 et prorogé le 01 Avril 2022

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EXPOSÉ DU LITIGE
Madame B X a été en contact avec la société DATSHA, dont le gérant est Monsieur

C Y, à compter du 25 septembre 2019, afin d’intégrer l’équipe du restaurant Datsha underground en qualité de sommelière. Ce restaurant n’était à cette date pas encore ouvert et demeurait à l’état de projet, les parties s’accordant à dire que la date d’ouverture était prévue au 25 novembre 2019, repoussée à la fin du mois de décembre 2019.

La convention collective applicable est celle des hôtels, cafés et restaurants et l’entreprise emploie moins de 11 salariés.

Sollicitant notamment un rappel de salaire et considérant avoir été abusivement licenciée, Madame B X a saisi le conseil de prud’hommes de Boulogne-Billancourt par requête enregistrée le 12 juin 2020 aux fins d’obtenir réparation des préjudices qu’elle estime avoir subis.

En l’absence de conciliation, l’affaire a été renvoyée à l’audience de jugement du 16 juin 2021, à la suite de laquelle les conseillers se sont mis en partage de voix. L’affaire a été ainsi évoquée à l’audience du 25 février 2022 sous la présidence du juge départiteur.

À l’audience de départage, Madame B X, représentée par son conseil, sollicite du conseil de prud’hommes de : fixer à 2.412,25 € le salaire de référence de Madame X; constater que Madame X a été embauchée par la société DATSHA à compter du 17 octobre 2019 et jusqu’au 13 janvier 2020; dire et juger que le licenciement intervenu le 13 janvier 2020 est abusif; En conséquence.

condamner la société DATSHA à verser à Madame X les sommes suivantes : 5.991,72 € bruts à titre de rappel de salaire pour la période du 17 octobre 2019 au 31 décembre 2019;

599,17 € bruts au titre des congés payés afférents ; D

449,36 € bruts au titre du rappel d’indemnité compensatrice de nourriture HCR; O

109,17 € nets au titre du remboursement des frais de transports; 8

603,06 € bruts au titre de l’indemnité compensatrice de préavis ; a

60,30 € bruts au titre des congés payés afférents ; 0

2.412,25 € nets au titre de l’indemnité pour licenciement abusif; O

5.000 € au titre des dommages et intérêts pour légèreté blâmable de l’employeur ; D

14:473,50 € au titre de l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé ; 0

condamner la société DATSHA à remettre à M^me X des bulletins de paie et des documents de fin de contrat (certificat de travail, attestation Pôle emploi, reçu pour solde de tout compte) conforment à la décision à intervenir, sous astreinte de 50 € par jour de retard ; se réserver la liquidation de l’astreinte ;

•

condamner la société DATSHA à rembourser à Pôle Emploi les indemnités versées à M^me X, dans la limite de six mois, conformément aux dispositions de l’article L. 1235-4 du code du travail ; ordonner l’exécution provisoire sur le tout de la décision à intervenir (article 515 du CPC);

·

dire que les condamnations à intervenir produiront intérêt :

à compter de la réception de la requête pour les sommes à caractère salariales; 0

à compter du jugement pour les autres sommes ; condamner la société DATSHA à payer à M^me X la somme de 3.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile; condamner la société DATSHA aux entiers frais et dépens d’instance.

•

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Au soutien de ses prétentions, sur le rappel de salaire, elle expose avoir été dans une relation de travail avec la société DATSHA à compter de la fin du mois de septembre 2019. Elle souligne que la relation de travail est caractérisée par le fait que la société DATSHA lui a adressé plusieurs projets de contrats de travail et lui a finalement édité un bulletin de paie. Elle indique que la société DATSHA avait dès le 8 novembre 2019 tous les éléments permettant de régulariser sa situation auprès des organismes sociaux. Elle considère que les échanges de messages qu’elle a eu avec la société DATSHA sont révélateurs des sujétions auxquelles elle était soumise dans le cadre de

l’exécution de son travail. Elle fait valoir que la société DATSHA l’a mise dans l’impossibilité de régulariser un contrat de travail écrit en ne lui adressant que des projets erronés ou lacunaires. Elle indique qu’elle exerçait ses fonctions en complémentarité avec Madame Z A.

Sur la rupture de la relation de travail, elle indique qu’elle n’a été précédée d’aucune procédure de licenciement. Elle conteste avoir souhaité mettre fin à une période d’essai, soulignant qu’aucun contrat de travail n’a été conclu, et qu’ainsi aucune période d’essai n’a pu exister et être rompue.

Sur les demandes indemnitaires, elle considère que la rupture du contrat de travail est intervenue dans des circonstances particulièrement vexatoires, la société DATSHA l’ayant employée pendant plusieurs mois sans la rémunérer, avant de mettre un terme à la relation de travail du jour au lendemain et sans qu’il ne soit procédé à une régularisation de sa situation. Elle ajoute que la société

DATSHA a fait preuve de passivité en mettant un mois à modifier son contrat de travail et à lui soumettre un nouveau projet de contrat écrit, toujours incomplet. Elle précise qu’elle a été licenciée alors qu’elle avait sollicité des explications pour bénéficier d’un contrat de travail complet et indique n’avoir reçu aucun document de fin de contrat, excepté le bulletin de salaire afférent au mois de janvier 2020.

Sur le travail dissimulé, elle indique que la société DATSHA avait conscience qu’elle profitait de son travail sans lui verser de salaire en contrepartie. Elle considère qu’en l’absence de déclaration préalable à l’embauche, de paiement du salaire et de remise de bulletin de paie, l’élément intentionnel est intrinsèquement caractérisé.

En défense, la société DATSHA, représentée par son conseil à l’audience, sollicite du conseil de prud’hommes de :

Juger que la date d’embauche effective de Madame X, par la société DATSHA, est

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fixée au 31 décembre 2019;

• Juger que la rupture du contrat de travail est à mettre à la charge de Madame X;

Juger que la société DATSHA s’est acquittée de ses obligations à l’égard de Madame

·

X à l’exception des frais de transport pour janvier 2020 à hauteur de -15,77 €;

Par conséquent :

• Débouter Madame X de toutes ses demandes ;

Condamner Madame X à payer à la société DATSHA une somme de 800 € en application des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile;

Condamner Madame X aux entiers dépens.

Au soutien de ses prétentions, sur le rappel de salaire, la société DATSHA fait valoir que Madame X n’a été embauchée que le 31 décembre 2019, ceci étant notamment démontré par la date de remise par celle-ci des documents nécessaires à l’embauche le 19 décembre 2019, et par la déclaration préalable à l’embauche. Elle indique que c’est Madame Z A qui a élaboré la carte des vins, et non Madame X. Elle ajoute que dans un courriel du 29 octobre 2019, Madame X a demandé à quelle date son embauche devrait intervenir, ce qui démontre qu’elle

n’a pas été embauchée le 17 octobre 2019. Elle conteste l’existence d’un lien de subordination entre
Madame X et Monsieur Y, considérant que celui-ci n’a pas fait usage d’un pouvoir de sanction.

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Sur le rappel d’indemnité compensatrice de nourriture HCR, elle indique que le montant sollicité par Madame X correspond à l’avantage en nature qui doit être retenu pour le calcul des charges sociales lorsque le repas est fourni par l’employeur. Elle indique en outre qu’elle ne peut solliciter cette indemnité à la totalité des jours ouvrés sur la période d’octobre à décembre 2019, Madame

X s’étant trouvée à plusieurs reprises dans des lieux n’ayant aucun rapport avec la société DATSHA ou ayant vaqué à ses occupations personnelles.

Elle reconnaît devoir 15,77 € de frais de transports pour le mois de janvier 2020.

Sur la fin de la relation contractuelle, la défenderesse indique que la rupture du contrat de travail est intervenue du fait de Madame X après qu’elle ait décidé de mettre fin à sa période d’essai en raison d’une inadéquation entre l’offre du contrat de travail et ses revendications professionnelles.

Sur les demandes indemnitaires, elle considère que Madame X ne démontre en rien le préjudice qu’elle dit avoir subi, ni son évaluation.

Sur le remboursement des allocations chômage, elle indique cette demande ne peut être formulée par un salarié et que l’article L. 1235-4 n’est pas applicable en raison de l’ancienneté inférieure à 2 ans de Madame X et de l’effectif de la société DATSHA inférieur à 11 salariés.

Sur la remise des documents, elle indique qu’il lui est techniquement impossible de produire des bulletins de paie par une période antérieure à la période de paie ouverture à l’instant T et que la condamnation de l’employeur à délivrer des bulletins de paie rectifiés violerait l’article L. 3243-2 du code du travail.

Sur le travail dissimulé, elle indique avoir procédé à la déclaration d’emploi de Madame X à compter du jour de son embauche, et avoir réglé son salaire et les charges afférentes auprès des organismes sociaux.

Pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties, il est renvoyé conformément à l’article 455 du code de procédure civile aux conclusions déposées et soutenues à l’audience, ainsi qu’aux prétentions orales.

La décision a été mise en délibéré avec mise à disposition par le greffe au 18 mars 2022, prorogé au 1er avril 2022.

***

MOTIFS

Les demandes des parties tendant à voir « dire et juger » ou « constater » ne constituent pas des prétentions au sens des dispositions de l’article 4 du code de procédure civile et ne donneront pas lieu à mention au dispositif.

Sur la preuve de l’existence d’un contrat de travail

En l’absence de définition légale du contrat de travail et dès lors qu’aucune forme particulière n’est requise pour sa formation, il est retenu qu’il y a salariat lorsqu’une personne, moyennant rémunération, réalise un travail pour autrui et se place sous sa subordination juridique.

Ainsi, l’existence d’une relation de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties ni de la dénomination qu’elles ont donnée à leur convention, mais des conditions de fait dans lesquelles la prestation de travail est exercée. Si les conditions exigées sont réunies, le contrat de travail existe de plein droit, sans possibilité pour les parties d’en écarter les effets. Il appartient à celui qui se prévaut de l’existence d’un contrat de travail d’en rapporter la preuve.

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Le lien de subordination est l’élément déterminant du contrat de travail puisqu’il s’agit là du seul critère permettant de le différencier d’autres contrats comportant l’exécution d’une prestation rémunérée.

Le lien de subordination est traditionnellement défini par l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné. Ce lien doit être recherché à partir des conditions réelles d’exercice de l’activité litigieuse. Cette nécessaire recherche exclut que les juges se fondent uniquement sur la nature de la profession exercée ainsi que sur la qualification donnée par les parties à leurs relations de travail mais seulement sur les conditions de fait dans lesquelles s’exerce l’activité du travailleur. Dans leur démarche pour conclure à l’existence d’un lien de dépendance, les juges relèvent les éléments qui, pris isolément, ne suffisent pas à caractériser le lien de subordination mais sont autant d’indices dont la réunion induira le caractère salarial de l’activité. Ce lien se définit également par les contraintes imposées par l’employeur : lieu de travail, horaires, fourniture du matériel, mise à disposition du personnel, conditions de travail fixées unilatéralement, contraintes administratives et d’emploi du temps, intégration au sein d’un service organisé, la plupart du temps induites par le pouvoir de direction et de contrôle de l’employeur.

En l’espèce, il est constant qu’aucun contrat de travail écrit n’a été formalisé entre Madame X et la société DATSHA.

Il est également constant que le contrat de travail avec le précédent employeur de Madame X a pris fin le 16 octobre 2019.

Le bulletin de paie de Madame X établi par la société DATSHA pour le mois de janvier 2020 mentionne une période de travail allant du 1er au 13 janvier 2020, la DPAE ayant été reçue par l’URSSAF le 7 janvier 2020. Il est mentionné que Madame X était embauchée en qualité de sommelière, niveau III échelon 1, statut non cadre.

Au soutien de sa demande de reconnaissance de l’existence d’un contrat de travail dès le 17 octobre

2019, Madame X verse notamment aux débats les éléments suivants: un courriel de Madame X du 3 octobre 2019 adressé à Monsieur Y dans lequel elle lui indique la façon dont pourrait s’exercer sa collaboration avec la société

DATSHA (tâches à réaliser, horaires, matériel nécessaire); un SMS de Monsieur Y du 7 octobre 2019 adressé à Madame X dans lequel il lui demande sa taille de blazer; des courriels de Monsieur Y adressés à Madame X les 27 novembre et 28

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décembre 2019 dans lesquels il lui adressait son contrat de travail, ainsi qu’un courriel du 4 novembre 2019 dans lequel il lui demandait sa carte d’identité et sa carte vitale; le projet de contrat de travail envoyé par Monsieur Y, non complété en sa totalité et non signé; un message de Monsieur Y, non daté, envoyé à l’équipe du restaurant Datsha,

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indiquant < J’espère que votre formation se passe à merveille […] ne lâchez rien, relisez vos notes chez vous, car bientôt il y aura bcp d’information sur la cuisine d’Alexia a enregistrer ! » ; un message de Monsieur Y, non daté mais antérieur au 14 octobre 2019, envoyé à

l’équipe du restaurant Datsha, indiquant « petit rappel: rdv demain 10h, […] au Gorille » ; un message de Monsieur Y, du 3 novembre 2019, envoyé à l’équipe du restaurant Datsha, dans lequel il confirme qu’un rendez-vous est prévu le lendemain pour 10h ; un message de Monsieur Y, non daté mais antérieur au 17 novembre 2019, envoyé à l’équipe du restaurant Datsha, dans lequel il indique « quel soir seriez vous tous dispo à

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partir de 6 pm ? C’est pour les essayages des vestes uniform avec la créatrice […] Ce sera aussi l’occasion pour tous de voir où nous en sommes » ; un message de Monsieur Y, non daté précisément mais envoyé en novembre 2019 à l’équipe du restaurant Datsha, dans lequel il indique « lundi 25 et mardi 26 j’ai besoin de tout le monde à 16h au restaurant. Alexia va vous faire goûter la carte avant les dîners dégustation. Enfin B et Z D les accords mets vins. Je vous dis à demain pour un premier point » ; un message de Madame X du 26 novembre 2019, envoyé à l’équipe du restaurant

Datsha, dans lequel elle indique « je rebondis sur vos messages et le mail de Z pour vous partager l’ebauche du doc qui sera toujours présent au restau et que j’updaterai et donnerai au fur et à mesure du temps. Jetez un oeil pour voir s’il y a des choses que vous aimeriez que j’ajoute » ; un message de Madame X du 27 novembre 2019, envoyé à l’équipe du restaurant

Datsha, dans lequel elle indique « on fait les accord à 17h avec Z donc je vous envoie ça après ! », ceci étant confirmé par un courriel de Madame Z A du 27 novembre 2019 dans lequel celle-ci indique « on vient de faire les accords avec B. Tu trouveras ci-joint les accords et ci-dessous les costs » ; un courriel de Madame X du 29 novembre 2019 adressé à Monsieur Y et

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Madame A dans lequel elle indique « voilà un petit debrief et aussi les fiches dégustations des vins que je vais imprimer et mettre dans un dossier disponible au restaurant pour le staff » ; un courriel de Madame A du 2 décembre 2019 dans lequel elle indique «@B :

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quand pars-tu à New York ? Il faudrait qu’on prévoit la réception et le rangement des vins avant ton départ » et « je remplace B en sommellerie le 28, 29 et 30 décembre, c’est toujours d’actualité ? » ; des courriels de Madame X datés du 5 décembre 2019 et adressés à Monsieur

Y, dans lesquels elle indique des suggestions d’accords mets/vin et des idées de fournisseurs pour les alcools; un message de Madame X, non daté, envoyé à l’équipe du restaurant Datsha, dans lequel elle indique que la soirée s’est bien passée, précisant « on manque de bras mais c’était très sympa. On sera plus carré ce week-end […] voilà les fiches de dégustation des vins servis ce WE pour l’accord met/vin » ; un message de Monsieur Y, non daté, envoyé à l’équipe du restaurant Datsha, dans lequel il indique « je vous transmet le menu de ce soir d’ici 1 heure max afin que chacun en prenne connaissance. Je viens de voir que vous êtes tous marqué à 17h dans skello. Au vu de nos défaillances il serait préférable de se réunir en amont. Jusqu’à nouvel ordre […], nous ouvrirons uniquement sur réservation. Nous devons nous roder et offrir un service à la hauteur de la notre cuisine. La liste des points à corriger immédiatement est faramineuse.

[…] La communication est la clef, et comme vous l’avez observé nous en manquons cruellement. Seriez-vous disponible en amont aujourd’hui, vers 15:30 16h ? » ; le document élaboré par Madame X pour le restaurant, comportant de nombreuses

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pages et consistant en un lexique sur le vin, la carte des vins ainsi qu’une fiche sur le service du vin dans le restaurant ; un message envoyé par Monsieur C Y le 3 décembre 2019 à Madame

X dans lequel il lui indique « jeudi deb d’aprem pour un point global ainsi que mixo confirmé. Dis mois pourrais tu me retransmettre le fichier vins? » ; un courriel envoyé par Madame X le 19 décembre 2019 à Madame A et
Monsieur Y, sa signature électronique indiquant « B X, Vin chez Datsha restaurant » ; un message envoyé par Monsieur C Y le 22 décembre 2019 à Madame

X dans lequel il lui indique « j’attend ta liste avec impatience. Champagne fonce […] attention aux quantités dj champagne haut de gamme » ;

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un message envoyé par Monsieur C Y à Madame X, non daté mais antérieur au 23 décembre 2019, dans lequel il indique « essaye de tout m’envoyer demain

B »>.

S’agissant des pièces versées en défense par la société DATSHA, elles démontrent que Madame X a envoyé à Monsieur Y, pour finalisation de son contrat de travail, la copie de sa pièce d’identité le 8 novembre 2019 et son RIB le 19 décembre 2019. Il est en outre démontré que le

29 octobre 2019, Madame X n’avait pas encore commencé à travailler pour la société

DATSHA (pièce 9 de la défenderesse). Par courriel du 28 décembre 2019, Monsieur Y envoyait à Madame X son contrat de travail à compléter, avec modification de salaire prévu par rapport à la version antérieure du contrat envoyée le 27 novembre 2019.

Il ressort ainsi de l’ensemble de ces éléments qu’à compter du 4 novembre 2019, Madame X a effectué une prestation de travail pour la société DATSHA, en amont de l’ouverture du restaurant.

Elle a ainsi préparé des fiches de dégustation sur des vins prévus pour le service, effectué des accord mets/vin avec Madame Z A, qui a quant à elle été rémunérée pour une prestation de service d’élaboration de la carte des vins et de formation de l’équipe (pièce 8 de la défenderesse). Madame X a également travaillé lors des soirées test avant l’ouverture du restaurant, ainsi qu’il ressort notamment des messages envoyés sur le groupe Whatsapp de l’équipe du restaurant Datsha.

Il ressort également de ces échanges que Madame X exerçait ses prestations de travail sous la subordination de Monsieur Y, les messages envoyés par celui-ci démontrant qu’il donnait de nombreuses directives, notamment sur les tâches à réaliser ou les horaires de réunion de préparation ou de soirées test auxquelles l’équipe du restaurant devait se rendre.

En outre, Madame X faisait partie d’un système organisé au sein de la société DATSHA, ainsi que le démontre son intégration dans un groupe Whatsapp intitulé « vins & service », et l’utilisation par Monsieur Y du logiciel Skello, logiciel de gestion de planning et personnel en ligne et dans lequel Madame X était intégrée.

Enfin, Madame A indiquait dans son courriel du 2 décembre 2019 « je remplace B en sommellerie le 28, 29 et 30 décembre, c’est toujours d’actualité ? », ce qui confirme que Madame

X travaillait et était identifiée en qualité de sommelière pour le restaurait Datsha avant la date du 1er janvier 2020.

Ainsi, Madame X démontre l’existence d’un contrat de travail avec la société DATSHA, à compter du 4 novembre 2019 et jusqu’au 13 janvier 2020, date à laquelle la collaboration entre les deux parties a cessé.

Sur les conséquences de la caractérisation du contrat de travail quant à l’exécution du contrat de travail

Sur la demande de rappel de salaire pour la période du 17 octobre 201 9 au 31 décembre 2019

Le salaire de référence de Madame X est de 2.142,91 euros brut ainsi qu’il résulte de sa fiche de paie.

Il convient de déduire de sa demande de rappel de salaire 2,5 jours de congés payés non acquis, la salariée ayant acquis uniquement 2,5 jours de congés payés du 4 novembre au 22 décembre 2019, alors qu’elle a bénéficié de 5 jours de congés du 22 au 30 décembre 2019, ainsi qu’il ressort des pièces versées aux débats (pièce 9 de la défenderesse).

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Madame X n’ayant pas été rémunérée sur la période allant du 4 novembre 2019 au 24 décembre 2019, la société DATSHA sera condamnée à lui verser la somme de 2.142,91 / 31 x 50,5

3.490,87 euros à titre de rappel de salaire, outre 349,01 euros au titre des congés payés afférents.

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Sur la demande de rappel d’indemnité compensatrice de nourriture HCR

L’article D. 3231-13 du code du travail dispose que pour le personnel des hôtels, cafés, restaurants et des établissements ou organismes dans lesquels des denrées alimentaires ou des boissons sont consommées sur place et pour le personnel de cuisine des autres établissements, qui en raison des conditions particulières de leur travail ou des usages, sont nourris gratuitement par l’employeur ou reçoivent une indemnité compensatrice, la nourriture calculée conformément aux dispositions de

l’article D. 3231-10, n’entre en compte que pour la moitié de sa valeur.

L’article D. 3231-10 du code du travail dispose que lorsque l’employeur fournit la nourriture, toute ou partie, cette prestation en nature est évaluée par convention ou accord collectif de travail.

A défaut, la nourriture est évaluée par journée à deux fois le minimum garanti ou, pour un seul repas, à une fois ce minimum.

L’obligation de nourriture du personnel des hôtels, cafés et restaurants prévue par l’arrêté du 22 février 1946 modifié ne s’applique que si l’entreprise est ouverte à l’heure normale du repas et pour autant que les salariés soient présents dans l’entreprise au moment du repas du personnel et de la clientèle, peu important l’existence d’un éventuel usage de la profession ou de conditions particulières de travail.

En l’espèce Madame X a bien perçu une indemnité compensatrice de nourriture par jour du

1er au 13 janvier 2020, ainsi qu’il ressort de son bulletin de paie. Elle ne justifie néanmoins pas de sa présence dans l’entreprise lors des deux repas servis au personnel et à la clientèle sur cette période, et ne peut prétendre bénéficier d’un rappel d’indemnité au titre d’une seconde indemnité compensatrice journalière, peu important à cet égard qu’elle travaillait plus de 5 heures par jour.

Concernant la période allant du 4 novembre 2019 au 31 décembre 2019, le restaurant Datsha n’était pas ouvert et seuls quelques repas tests s’y sont déroulés. Madame X ne justifie ainsi pas non plus de sa présence dans l’entreprise lors des deux repas qui auraient été servis au personnel et à la clientèle sur cette période.

Elle sera ainsi déboutée de sa demande de rappel d’indemnité compensatrice de nourriture HCR.

Sur la demande de remboursement des frais de transports

L’article L. 3261-2 du code du travail dispose que L’employeur prend en charge, dans une proportion et des conditions déterminées par voie réglementaire, le prix des titres d’abonnements souscrits par ses salariés pour leurs déplacements entre leur résidence habituelle et leur lieu de travail accomplis au moyen de transports publics de personnes ou de services publics de location de vélos.

L’article R. 3261-1 du code du travail dispose que La prise en charge par l’employeur des titres d’abonnement, prévue à l’article L. 3261-2, est égale à 50 % du coût de ces titres pour le salarié.

Madame X démontre avoir bénéficié d’un abonnement Navigo du 1er octobre 2019 au 31 janvier 2020, pour un montant mensuel de 75,20 euros.

Il convient de retenir la somme de 109,17 euros sollicitée par Madame X et selon détail en page 12 de ses écritures, dont il sera déduit la somme de 18,20 euros sollicitée au titre du mois

d’octobre 2019.

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Ainsi, la société DATSHA est redevable d’une somme de 90,97 euros à Madame X au titre du remboursement des frais de transport.

Sur les conséquences de la rupture du contrat de travail

En l’espèce, la société DATSHA indique que le contrat de travail a pris fin le 13 janvier 2020 car Madame X a souhaité rompre le contrat pendant sa période d’essai. L’attestation pôle emploi de fin de contrat versée aux débats par la société DATSHA indique en effet comme motif rupture contrat de travail : < fin de période d’essai à l’initiative du salarié ».

Or, aux termes de l’article L. 1221-23 du code du travail, la période d’essai et possibilité de la renouveler ne se présument pas. Elles sont expressément stipulées dans la lettre d’engagement ou le contrat de travail.

En l’espèce, il est constant qu’aucun contrat de travail n’a été signé entre Madame X et la société DATSHA. Ainsi, aucune période d’essai n’a pu exister.

Dès lors, la société DATSHA ne justifie pas d’une cause réelle et sérieuse au soutien du licenciement de Madame X et n’a pas engagé de procédure de licenciement à l’encontre de Madame X, mais a émis des documents de fin de contrat le 10 février 2020. Par conséquent, la rupture de la relation de travail intervenue le 13 janvier 2020 s’analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse ouvrant droit à indemnisation.

Sur l’indemnité compensatrice de préavis

L’article L. 1234-1 du code du travail prévoit, sauf en cas de faute grave et sous réserve de dispositions conventionnelles ou contractuelles plus favorables, pour le salarié : 1° S’il justifie chez le même employeur d’une ancienneté de services continus inférieure à six mois, un préavis dont la durée est déterminée par la loi, la convention ou l’accord collectif de travail ou, à défaut, par les usages pratiqués dans la localité et la profession;

2° S’il justifie chez le même employeur d’une ancienneté de services continus comprise entre six mois et moins de deux ans, un préavis d’un mois;

3° S’il justifie chez le même employeur d’une ancienneté de services continus d’au moins deux ans, un préavis de deux mois.

L’article L. 1234-5 du code du travail précise que lorsque le salarié n’exécute pas le préavis, il a droit, sauf s’il a commis une faute grave, à une indemnité compensatrice. L’inexécution du préavis, notamment en cas de dispense par l’employeur, n’entraîne aucune diminution des salaires et avantages que le salarié aurait perçus s’il avait accompli son travail jusqu’à l’expiration du préavis, indemnité de congés payés comprise.

L’article 30 de la convention collective applicable prévoit un préavis d’une durée de huit jours pour un salarié de statut employé ayant une ancienneté de moins de six mois.

En l’espèce, au moment de la rupture, Madame X comptait moins de six mois d’ancienneté.

Par conséquent, la défenderesse sera condamnée à lui verser la somme de 2.142,91 / 31 x 8 =

553,01 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis, outre 55,30 euros au titre des congés payés y afférents.

Sur l’indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse

Selon l’article L. 1235-3 du code du travail, dans sa version applicable au litige, lorsque le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse, en l’absence de réintégration du salarié dans

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l’entreprise, le juge octroie au salarié dont l’ancienneté est inférieure à un an une indemnité dont le montant est d’un mois de salaire au maximum.

En l’espèce, Madame X n’expose ni ne démontre quelle a été sa situation postérieurement à son licenciement.

Au vu de ces éléments et de l’ancienneté de Madame X, il convient de condamner la société

DATSHA à lui verser la somme de 2.142,91 euros bruts en réparation de son préjudice au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Sur les dommages et intérêts pour légèreté blâmable

L’article 1240 du code civile dispose que tout fait quelconque de l’homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer.

Il est admis que les circonstances dans lesquelles un salarié est licencié peuvent engager la responsabilité de son employeur. Un salarié licencié dans un contexte vexatoire peut donc solliciter des dommages-intérêts en réparation de son préjudice distinct de la perte de son emploi, nonobstant l’existence d’une cause réelle et sérieuse fondant son licenciement, s’il prouve que son employeur a commis une faute dans l’exercice de son droit de licencier.

En l’espèce, dans un courriel du 8 novembre 2019, Madame X indiquait à Monsieur

Y < pas de nouvelle de mes indemnisations pôle emploi… désolée, toute cette inertie me rend folle aussi ! ».

Il ressort ainsi de ce courriel que Madame X avait pour projet de toucher des indemnisations pôle emploi dans l’attente d’être finalement embauchée par la société DATSHA en janvier 2020. En outre, elle ne s’est jamais plainte auprès de la société DATSHA, à compter du 4 novembre 2019, de ne pas recevoir de salaire et de ne pas avoir de contrat de travail établi.

Enfin, les motifs de la cessation de la collaboration entre Madame X et la société DATSHA ne sont pas connus et le contexte vexatoire du licenciement n’est pas démontré par Madame X.

Dans ces conditions, Madame X ne saurait se prévaloir d’une légèreté blâmable de la défenderesse à établir son contrat de travail et elle ne démontre pas un préjudice distinct de celui déjà réparé au titre de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Elle sera ainsi déboutée de sa demande de dommages et intérêts à ce titre.

Sur le travail dissimulé

L’article L.8221-5 du code du travail dispose qu’est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait, pour tout employeur, soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L.1221-10 relative à la déclaration préalable

d’embauche, soit de se soustraire à l’accomplissement à la délivrance d’un bulletin de paie ou de mentionner sur ce dernier un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales ou de l’administration fiscale en vertu des dispositions légales.

En l’espèce, Madame X estime que la société DATSHA s’est rendue coupable de dissimulation d’emploi salarié en ne procédant pas aux démarches nécessaires pour régulariser son emploi salarié, en ne lui faisant pas signer de contrat de travail, en ne lui versant pas de salaire et en ne lui remettant pas de bulletin de paie.

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Néanmoins, l’élément intentionnel du délit de travail dissimulé suppose que l’employeur ait eu connaissance d’emplois salariés et qu’il n’ait pas procédé aux déclarations officielles que lui impose sa qualité d’employeur dans le but précisément de se soustraire à l’exécution de ses obligations.

Or il ressort des éléments du débat que Madame X avait convenu avec la société DATSHA de ne pas percevoir de salaire dans l’attente de l’ouverture du restaurant et pendant qu’elle percevait ses allocations Pôle emploi. Elle ne saurait donc reprocher une intention frauduleuse à la société

DATSHA dans l’absence de déclaration préalable à l’embauche et de l’établissement de fiche de paie avant le mois de janvier 2020, puisqu’il s’agissait de sa propre décision et qu’elle y avait consenti.

Par conséquent, il convient de la débouter de sa demande de dommages-intérêts pour travail dissimulé.

Sur le remboursement des indemnités chômage

En vertu de l’article L. 1235-4 du code du travail, dans le cas d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse d’un salarié ayant plus de deux ans d’ancienneté et travaillant dans une entreprise employant habituellement plus de dix salariés, le juge ordonne le remboursement par l’employeur fautif aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de six mois d’indemnités de chômage par salarié intéressé. Ce remboursement est ordonné d’office lorsque les organismes intéressés ne sont pas intervenus à l’instance ou n’ont pas fait connaître le montant des indemnités versées.

En l’espèce, Madame X avait moins de deux ans d’ancienneté lors de son licenciement et

l’entreprise emploie moins de 11 salariés.

Par conséquent, il n’y pas lieu de faire application de ces dispositions.

Sur la remise des documents

Il convient d’ordonner à la société DATSHA de remettre à Madame X des bulletins de paie et des documents de fin de contrat (certificat de travail, attestation Pôle emploi, reçu pour solde de tout compte) conformes à la présente décision dans le mois de sa notification.

En effet, contrairement à ce que soutient la société DATSHA s’agissant des bulletins de paie, il ne

s’agit pas de rectifier des bulletins de paie qui comporteraient des mentions erronées, mais d’établir des bulletins de paie qui n’ont pas été établis sur une période pourtant travaillée. Ainsi, ce cas est différent de ceux dans lesquels l’employeur peut remettre au salarié un seul bulletin de paie rectificatif pour l’ensemble de la période en litige.

Il n’y a pas lieu d’ordonner une astreinte, en l’absence d’élément démontrant que la société DATSHA ne se conformerait pas spontanément à la présente décision.

Sur les demandes accessoires

En vertu des articles 1231-6 et 1231-7 nouveaux du Code civil, les intérêts courent de plein droit au taux légal à compter de la notification de la demande en ce qui concerne les créances de nature salariale, et à compter de la présente décision pour les autres sommes allouées.

Conformément à l’article 696 du code de procédure civile, la société DATSHA, succombant à

l’instance, sera condamnée aux dépens.

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Il serait inéquitable que Madame X supporte l’intégralité de ses frais irrépétibles. En conséquence, la société DATSHA sera condamnée à lui verser la somme de 1.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

L’exécution provisoire, compatible avec la nature de l’affaire et justifiée par l’objet et l’ancienneté du litige, sera ordonnée sur le fondement de l’article 515 du code de procédure civile.

***

PAR CES MOTIFS

Le Juge départiteur, après avis des conseillers présents, statuant publiquement par mise à disposition auprès du greffe, par jugement contradictoire et en premier ressort,

REQUALIFIE la relation de travail entre la société DATSHA et Madame B X en un contrat de travail à durée indéterminée à compter du 4 novembre 2019;

FIXE le salaire mensuel brut moyen de Madame B X à la somme de 2

.142,91 euros;

DIT que la rupture de la collaboration entre la société DATSHA et Madame B X intervenue le 13 janvier 2020 s’analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

CONDAMNE la société DATSHA à verser à Madame F X les sommes de :

3.490,87 euros bruts à titre de rappel de salaire pour la période du 3 novembre au 31

•

décembre 2019;

349,09 euros bruts au titre des congés payés afférents ;

553,01 euros bruts à titre d’indemnité compensatrice de préavis ;

●

55,30 euros bruts au titre des congés payés afférents ;

.

90,97 euros au titre du remboursement des frais de transport;

2.142,91 euros bruts à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

DIT que les créances salariales produiront intérêts au taux légal à compter de la présentation à l’employeur de la lettre le convoquant devant le bureau de conciliation et d’orientation, et que les créances indemnitaires produiront intérêts au taux légal à compter du présent jugement conformément aux dispositions des articles 1231-6 et 1231-7 du code civil;

ORDONNE à la société DATSHA de remettre à Madame B X des bulletins de paie, un certificat de travail, une attestation Pôle emploi et un reçu pour solde de tout compte conformes à la présente décision dans le mois de sa notification;

ORDONNE l’exécution provisoire ;

CONDAMNE la société DATSHA à verser à Madame B X la somme de 1.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile;

DÉBOUTE les parties de toutes leurs autres demandes ;

CONDAMNE la société DATSHA aux dépens.

LE GREFFIER LE JUGE DÉPARTITEUR

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