Conseil de prud’hommes RÉPUBLIQUE FRANÇAISE […] AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS […] EXTRAIT DES MINUTES

DU CONSEIL DE PRUD’HOMMES JUGEMENT DE DÉPARTAGE Tél: 01.40.97.16.50

DE NANTERRE Fax: 01.40.97.16.51 du 09 Juillet 2020

Audience de plaidoirie du 28 Janvier 2020 Mise à disposition le 09 Juillet 2020 RG N° N° RG F 17/03229 – N° Portalis

DC2U-X-B7B-DJGG

Rendu par le bureau de jugement composé de :

SECTION Activités diverses (départage) Madame Sylvie ESCROUZAILLES, Président Juge départiteur Monsieur X CHIBI, Assesseur Conseiller (S) Monsieur Jacques TOUTAIN, Assesseur Conseiller (S)

^MINUTE ^N° :20/20 Monsieur Gérard DEPREZ, Assesseur Conseiller (E) Madame Stéphanie BEAUPERE DE MORA S, Assesseur Conseiller (E) Assistés lors des débats de Madame Marine COLAS, Greffier et lors du prononcé de Madame Amélie ROBIC, Greffier JUGEMENT CONTRADICTOIRE rendu en premier ressort

Dans l’affaire opposant

Copies notifiées par L.R.A.R. le: […], […] Y, Z AA née le […] A.R. retour du demandeur : Lieu de naissance: GAGNOA – COTE D’IVOIRE

[…].R. retour du défendeur : […]

Assistée de M^e Karima ADAHCHOUR (Avocat au barreau de

+ copies avocats PARIS) substituant M^e Marlone ZARD (Avocat au barreau de

+ copie Pôle Emploi PARIS)

Expédition comportant la Formule exécutoire délivrée le DEMANDEUR

à Madame Y, Z AA à

DEPARTAGE DU 09 Juillet 2020 SAS AB R.G. N° RG F 17/03229 – N° Portalis N° SIRET 507 693 745 00022 DC2U-X-B7B-DJGG, section Activités […] diverses (Départage section) […]

Représenté par M^e Clarence SAUTERON (Avocat au barreau de PARIS)

DEFENDEUR

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FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES :

Par contrat à durée indéterminée en date du 1er septembre 2015 à effet au 17 août 2015, Madame Z Y AA a été engagée par la S.A.S. AB en qualité d’aide-soignante Diplômée d’État moyennant une rémunération brute qui était en dernier lieu de 2045€. Par avenant du 17 août 2015, une prime d’assiduité et de qualité a été prévue à hauteur de 150€ mensuel

maximum.

Les relations contractuelles étaient soumises à la convention collective de l’hospitalisation privée à but lucratif

(FHP du 18 avril 2002).

La S.A.S. AB gère un Établissement d’hébergement pour personnes âgées dépendantes (EHPAD) à […] (92) dénommé «< Villa […] », ouvert en 2015.

L’entreprise a plus de onze salariés et la salariée a plus de deux ans d’ancienneté.

Le 11 juillet 2016, la salariée a subi un accident du travail. Elle s’est trouvée en arrêt de travail du 29 juillet au

5 décembre 2016. Elle a été hospitalisée le 20 octobre 2016.

Le 8 décembre 2016, le médecin du travail a effectué une visite de pré-reprise et a indiqué « prévoir une reprise du travail en temps partiel thérapeutique à partir de janvier 2017 >>.

La salariée a vu son arrêt de travail prolongé jusqu’au 8 janvier 2017, puis, à compter du 9 janvier 2017, elle a bénéficié d’une prescription d’un travail léger pour raison médicale (mi-temps thérapeutique) jusqu’au 31 janvier 2017.

Par avis du 26 janvier 2017, le médecin du travail a déclaré la salariée «< apte (port de charges lourdes à 2) ».

Par avis du 12 avril 2017, le médecin du travail a déclaré la salariée «< apte » suite à des arrêts maladie.

Par courrier en date du 15 mai 2017, la salariée s’est plainte auprès de l’employeur de ses conditions de travail.

La salariée s’est trouvée de nouveau arrêter pour maladie, à compter du 18 mai 2017 jusqu’au 6 juin 2017, puis du 26 juin au 30 juin 2017, et du 4 au 9 juillet 2017.

Après convocation à un entretien préalable le 19 juin 2017 pour le 26 juin 2017, M^me AA a été licenciée pour cause réelle et sérieuse par lettre recommandée AR du 17 juillet 2017, avec dispense de préavis.

Le 24 juin 2017, l’équipe de nuit de l’établissement a adressé un courrier à la direction de la «< Villa […] >> pour se plaindre de ses conditions de travail.

La salariée s’est trouvée en arrêt de travail pour «< prolongation » d’accident du travail à compter du 18 juillet

2017 jusqu’au 11 août 2017.

Par courriers des 28 et 30 juillet 2017, la salariée a contesté son licenciement.

Par courrier du 7 septembre 2017, la société a répondu à la salariée en contestant ses allégations, a contesté avoir eu connaissance de l’arrêt de travail pour récidive de l’accident du travail du 16 juillet 2016 et a confirmé le licenciement.

Contestant ce licenciement, M^me AA a, par requête du 30 octobre 2017, notifiée le 28 novembre 2017, saisi le Conseil de prud’hommes de NANTERRE aux fins d’obtenir la condamnation de la S.A.S. AB à lui payer les demandes rappelées ci-dessous.

Les parties ont été convoquées à l’audience du Bureau de conciliation et d’orientation du 1er février 2018. Il y a eu une mise en état les 4 octobre 2018, et 25 octobre 2018. Une Ordonnance de clôture a été rendue le 25

octobre 2018.

A défaut de conciliation, l’affaire a été renvoyée à l’audience du bureau de jugement du 12 novembre 2018. Le bureau de jugement s’est mis en partage de voix le 11 février 2019 et l’affaire a été renvoyée à la formation de départage du 28 janvier 2020.

Par décision du 5 juillet 2018, la MDPH92 a reconnu la qualité de travailleur handicapé à M^me AA du 5 juillet 2018 au 30 juin 2023, et lui a attribué une carte mobilité inclusion priorité pour un taux d’incapacité inférieur à 80%, mais avec «< station debout » pénible.

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CHEFS DE DEMANDES:

Madame Z AA sollicite du Conseil, à titre principal, de voir prononcer la nullité du licenciement, d’ordonner sa réintégration au sein de la société, sous astreinte de 500€ par jour de retard, dans un emploi correspondant aux prescriptions de la médecine du travail, et la condamnation de la société au paiement des salaires et des congés payés afférents à compter de la date du licenciement. Si la réintégration au sein de la société est impossible, la salariée demande la condamnation de la société AB, avec bénéfice de l’exécution provisoire, au paiement des sommes suivantes, assorties des intérêts légaux : 26 585€ à titre d’indemnité pour licenciement illicite (13 mois);

- 5 000€ à titre de dommages et intérêts pour préjudice distinct; A titre subsidiaire, M^me AA demande de voir dire et juger que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse et de condamner la société au paiement des sommes suivantes :

- 26 585€ à titre d’indemnité pour licenciement illicite (13 mois);

- 5 000€ à titre de dommages et intérêts pour préjudice distinct ; En tout état de cause, elle sollicite le paiement des sommes suivantes :

- 7614€ au titre de l’intégralité des heures supplémentaires impayées ;

- 761,40€ au titre des congés payés afférents;

- 5 000€ au titre du caractère vexatoire et brutal de sa rupture du contrat de travail ;

- 2000€ au titre de l’article 700 du Code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens. Elle demande également la régularisation du solde de tout compte.

DEMANDES RECONVENTIONNELLES: La S.A.S. AB sollicite le débouté de l’ensemble des demandes de la salariée, de voir fixer à 192,45€ le rappel de salaire au titre des heures supplémentaires, outre 19,24€ au titre des congés payés afférents. Subsidiairement, elle demande de fixer le rappel de salaire à la somme de 2056,91€ outre 205,69€ au titre des congés payés afférents. Elle demande la condamnation de la demanderesse, en tout état de cause, au paiement de la somme de 2 500€ au titre de l’article 700 du Code de procédure civile.

Vu l’article 455 du Code de procédure civile ;

Vu les conclusions des parties déposées et soutenues à l’audience de départage du 28 janvier 2020 auxquelles il convient de se reporter pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties;

L’affaire a été mise en délibéré au 24 avril 2020; délibéré prorogé au 09 Juillet 2020 du fait de la surcharge de la juridiction, du manque d’effectif et de l’état d’urgence sanitaire.

MOTIFS :

La présente décision est contradictoire en application des dispositions de l’article 467 du Code de procédure civile.

Sur le licenciement :

Sur la nullité du licenciement :

En vertu de l’article L. 1226-7 du Code du travail, le contrat de travail du salarié victime d’un accident du travail, autre qu’un accident de trajet, ou d’une maladie professionnelle est suspendu pendant la durée de l’arrêt de travail provoqué par l’accident ou la maladie.

Au terme de l’article L. 1226-9 du même Code, au cours des périodes de suspension du contrat de travail, l’employeur ne peut rompre ce dernier que s’il justifie soit d’une faute grave de l’intéressé, soit de son impossibilité de maintenir ce contrat pour un motif étranger à l’accident ou à la maladie.

En l’espèce, la salariée soutient que le licenciement est intervenu alors qu’elle bénéficiait de la protection de l’article L.1226-9 du Code du travail, son contrat de travail étant suspendu pendant l’arrêt pour accident du travail. Elle prétend que le licenciement est nul en vertu de l’article L. 1226-13 du même Code, seule une faute grave pouvant être invoquée. Elle sollicite sa réintégration avec prise en compte de son état de santé, à défaut une indemnité pour licenciement illicite équivalente à 13 mois de salaire.

L’employeur affirme que le dernier arrêt de travail de la salariée dont il a eu connaissance est celui du 4 juillet 2017, reçu le 5 juillet, pour maladie, courant jusqu’au 9 juillet 2017. Il précise que la convocation à l’entretien préalable au licenciement est datée du 19 juin 2017 et que le jour de l’envoi de la lettre de licenciement, le 17 juillet 2017, il n’avait pas connaissance d’un nouvel arrêt de travail lié à l’accident du travail initial du 11 juillet

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2016. Il prétend n’avoir reçu le nouvel arrêt de travail de la salariée portant la mention «< accident du travail '> que le 21 juillet 2017, soit postérieurement à la notification du licenciement.

Au terme des pièces versées par les parties, il apparaît que M^me AA a été victime d’un accident du travail, le 11 juillet 2016, qu’elle a repris son activité en mi-temps thérapeutique du 9 janvier au 31 janvier 2017 et que, suite à la visite de reprise du médecin du travail, elle a été déclarée apte, le 26 janvier 2017.

Après une visite de reprise après maladie du 12 avril 2017 au terme de laquelle elle a été déclarée apte, la salariée s’est trouvée à nouveau en arrêt maladie du 18 mai au 6 juin 2017, puis du 27 au 30 juin et du 4 au 9 juillet 2017. Elle a été convoquée à l’entretien préalable au licenciement le 19 juin 2017 pour le 26 juin suivant. La lettre de licenciement a été adressée en lettre recommandée AR le 17 juillet 2017. Aucune des parties ne produit le récépissé du courrier recommandé.

La salariée produit un arrêt de travail pour accident du travail « de prolongation » daté du 18 juillet 2017 visant l’accident du travail du 11 juillet 2016. Ce document porte le tampon de la société en date du 21 juillet 2017.

En tout état de cause, malgré les échanges entre le médecin du travail et le médecin de la salariée dans les jours précédant la notification du licenciement, aucune pièce ne vient établir que l’employeur a eu connaissance de l’état de santé de la salariée eu égard aux suites de l’accident du travail subi un an auparavant.

En conséquence, le licenciement notifié par courrier du 17 juillet 2017 ne peut être considéré comme nul, le contrat de travail n’étant pas suspendu à cette date et la mauvaise foi de l’employeur n’étant pas établie.

Par conséquent, la salariée doit être déboutée de l’ensemble de ses demandes au titre de la nullité du licenciement.

Sur la cause réelle et sérieuse du licenciement :

En vertu de l’article L. 1232-1 du Code du travail, la cause du licenciement invoquée doit être réelle, ce qui implique à la fois que le motif existe, qu’il soit exact et qu’il présente un caractère d’objectivité, excluant les préjugés et les convenances personnelles. Elle doit également être sérieuse et présenter une gravité suffisante rendant impossible, sans dommage pour l’entreprise, la poursuite du contrat de travail.

En l’espèce, la lettre de licenciement du 17 juillet 2017, qui fixe les limites du litige, est ainsi rédigée: "(…) Le mardi 9 mai 2017, nous avons constaté que les plateaux du dîner de 5 résidents prenant leurs repas en chambre n’avaient pas été retirés par vos soins, restant ainsi toute la nuit dans les chambres. (…) Confrontée précédemment à des négligences similaires de votre part dans votre travail, l’infirmière coordinatrice, Madame AC, avait pourtant pris la peine de vous rappeler vos obligations lors d’une réunion en date du 4 mai 2017. Madame AD vous a remis le 17 mai 2017 une fiche validée par la direction, formalisant de façon très précise vos missions pour la nuit, tout en vous rappelant une fois de plus vos obligations. Le lendemain matin, ce document a été retrouvé affiché avec du scotch dans le poste de soin du 2é étage, annoté en rouge de votre main avec des remarques désobligeantes (…). Vous aviez, au cours de la nuit du 17 au 18/2017, 17 résidents à changer (…)

Notre IDEC a dû à nouveau vous rappeler ce que vous deviez faire. Il est totalement anormal que vous ne soyez pas en capacité d’accomplir correctement l’ensemble de vos tâches qui relève d’une charge de travail parfaitement normale. Le 15 juin 2017, Madame AD a de nouveau constaté que les résidents du 3è étage dont vous avez la charge n’avaient pas été changés. (…) Le personnel de jour a dû, dès son arrivée et en toute hâte, changer les résidents pour leur confort et leur hygiène. Vos agissements obligent régulièrement les équipes de jour à remédier à vos manquements. Nous avons reçu des plaintes de résidents ainsi que des réclamations de la part de l’équipe de jour, des kinésithérapeutes, du médecin coordinateur et de M^me AD sur ces graves carences. Un tel comportement relève de la maltraitance et est préjudiciable à nos résidents. Il est contraire aux valeurs de notre établissement et nuit à son image. Nous sommes par ailleurs confrontés au non-respect de vos horaires de travail qui contraignent l’équipe de jour à devoir vous attendre pour ne pas laisser seuls les résidents. Ainsi vous avez accumulé les retards suivants: (…). L’ensemble de ces faits et leur répétition, malgré les remarques de votre supérieure hiérarchique, sont inadmissibles et intolérables. (…) En conséquence de quoi, nous vous notifions par la présente votre licenciement pour cause réelle et sérieuse.

(…)”.

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L’employeur produit :

-une liste intitulée «< 2è 2tage ASD Référnte/Résidents NUIT» du 17 mai 2017 sur laquelle figurent 30 numéros de chambres, le nom du résident et les tâches à accomplir avec une mention manuscrite en rouge mettant en cause la possibilité de faire d’autres tâches après celles déjà établies (médicaments, sonnettes, débarrassage) et indiquant «< revoyez l’organisation '> ;

- la liste des résidents du 2ème étage au nombre de 30, sans date, avec des annotations manuscrites dont < 6 autonomes '>, < 7 couchés par équipe de jour »> ;

- le courriel de M^me AE à M^mes AF et AC du 10 mai 2017 se plaignant de l’état du service à son arrivée le matin notamment sur les plateaux repas qui n’ont pas été débarrassés en cuisine, sur les appareils dentaires ou auditifs de certains résidents mal entretenus;

- 10 fiches de transmission du 3 au 18 mai 2017 de plusieurs aides-soignantes de jour concernant 8 résidents avec des constats d’absence de protections suite à des incontinences urinaires pendant la nuit ;

- l’échange de courriels des 15 et 16 juin 2017 entre M^me AC et M^me AG faisant état de la plainte de certains résidents sur le manque d’attention sur les protections nocturnes et la réponse de la salariée relative à son état de santé, la «< baisse de condition physique » et son impossibilité de «< faire deux étages (2 et 3eme étages) », soit 45 résidents;

- le courriel du 21 juin 2017 de M^me AH à M^me AF signé par deux AS et une auxiliaire de vie rappelant avoir signalé le manque de surveillance de nuit du 3ème étage, avec des protections non-changées «< depuis quelques semaines », et ne pouvoir gérer cela le matin «< en plus de la charge de travail assez lourde >> (10 résidents par soignant) », demandant de « trouver une solution '> ;

-- le courriel du 21 juin 2017 de M^me AH à M^me AF faisant état de la plainte de M^me AI sur ses conditions de prise en charge la nuit depuis 3 semaines;

- les 4 attestations, conformes en la forme, d’un kinésithérapeute, d’une auxiliaire de vie, d’une aide-soignante, d’une infirmière, datées des 31 janvier 2018 et 2 février 2018, sur la relève de 19h30 qui arrive en retard, le manque d’hygiène des résidents le matin, les retards fréquents en 2017 de «< Z AG>> ;

- le tableau de service du 15 juin 2017 selon les étages;

- la fiche des tâches «< ASN1 1er étage. 19h30/7h30 » avec leur durée, avec une date d’application des 3 et 4 septembre 2017;

- un courriel de «< chipo » à M^me AK AL, du 5 octobre 2018, dénonçant la façon de travailler de

< AM » avec qui elle n’avait pas de bons rapports;

- l’édition du tableau des mouvements par utilisateur, « Octime », de M^me AG avec la mention < horaire

à la carte » du 4 au 17 mai et du 14 au 16 juin 2017; le Protocole des activités et tâches du personnel de nuit daté du 13 juillet 2016 décrivant l’organisation jour/nuit et les tâches des équipes d’aide-soignantes de nuit.

La salariée soutient avoir toujours exercé ses fonctions avec conscience professionnelle et n’avoir jamais fait l’objet de remarque ou de reproches avant les faits invoqués par l’employeur dans la lettre de licenciement. Elle reconnaît qu’avant son accident du travail, elle s’occupait chaque jour de 45 résidents pendant 12 heures. Elle affirme que son service n’a pas été allégée, même lorsqu’elle était en mi-temps thérapeutique. Elle prétend avoir alerté l’employeur dès le 15 mai 2017 qu’en raison de la baisse de ses conditions physiques, elle ne serait plus en capacité de travailler au même rythme. Elle affirme que la mauvaise organisation des différents service de l’EHPAD sont les seules causes de la baisse de qualité de la prise en charge des résidents. Par ailleurs, Madame AA ne conteste pas de «< légers retards » sur une courte période et affirme n’avoir jamais été réglée des heures supplémentaires qu’elle effectuait. Elle relève avoir toujours bénéficié de la prime d’assiduité et de qualité.

Elle verse aux débats :

- un courrier adressé le 15 mai 2017 par la salariée à la Directrice de l’établissement se plaignant de ses conditions de travail et de son impossibilité « de faire deux étages (2 et 3) à savoir 45 résidents au total »>, sa

< charge de travail hebdomadaire au 2e étage étant très dense » ;

- la liste des tâches à effectuer, en date du 17 mai 2017, par l’équipe de nuit au 2ème étage sur 30 résidents avec des annotations manuscrites;

- un courrier adressé le 24 juin 2017 à la Directrice de l’établissement par l’équipe de nuit (5 personnes) sur les

< conditions de travail de nuit », constatant «< une nette pénibilité au travail », demandant de «< revoir la répartition des tâches » et revendiquant la prise des repos compensateurs ;

- le courrier du médecin du travail à un confrère en date du 12 juillet 2017 faisant état d’une possible rechute après l’accident du travail de la salariée ;

- la lettre de contestation du licenciement du 28 juillet 2017; un courrier de la salariée à la Directrice du 30 juillet 2017 sur certains motifs invoqués dans la lettre de

-

licenciement;

- le courrier de démission de M^me AN daté du 30 août 2017 constatant «< une nette dégradation de l’image de

l’établissement et les conditions de travail de plus en plus précaires '> ; la photographie d’une affiche à l’entête de la « Villa Borghèse » datée du 12 décembre 2017, signée de la Présidente de l’établissement, proposant une rencontre avec le personnel suite à l’envoi d’une lettre anonyme et indiquant < Nous pourrons échanger sur les organisations et vos inquiétudes et mal-être >> ;

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— le compte-rendu de la CGT du 12 juillet 2017 suite à une réunion de l’union syndicale départementale sur les conditions de travail des salariées de la Maison de retraite « villa BORGHESE » de […] ;

- les attestations, conformes en la forme, de M^mes AO AP, AN, AQ AR, AS, aides soignantes, et de M. AT AU, agent de sécurité incendie, datées de septembre 2017, mars et septembre 2018, qui indiquent notamment que M^me AA a fait part des difficultés qu’elle rencontrait avec la direction concernant ses conditions de travail «< non-compatibles à son état de santé» et qu’elle alerté à plusieurs reprises la direction; que malgré des «< conditions de travail très difficiles », M^me AA était

< bienveillante » et «< attentionnée »; qu’il y avait «< un manque d’organisation et manque de personnel »>, M^me AS précisant avoir demandé à passer « de jour », « vue la pénibilité des taches de nuit ».

En tout état de cause, aucune pièce n’est produite par l’employeur sur une réunion le 4 mai 2017, entre M^me AC, infirmière, et la salariée, évoquée dans la lettre de licenciement.

Sur les faits des 9 mai, 17 et 18 mai 2017, les documents produits ne mettent pas directement en cause la salariée, même s’ils démontrent que l’équipe de nuit ne parvenait pas à exécuter l’ensemble des tâches confiées.

Par ailleurs, la fiche de tâches produite est postérieure à la date de licenciement de M^me AA.

Sur les faits du mois de juin 2017, il est fait état par l’employeur, le 21 juin 2017, de « négligences » du personnel de nuit au 3ème étage depuis «< 3 semaines '>.

Or, M^me AA s’est trouvée arrêtée pour maladie, du 18 mai au 6 juin 2017, puis du 26 juin au 30 juin 2017. Sur le tableau de présence «< Octime », il apparaît que la salariée n’a pas travaillé du 18 mai au 13 juin 2017.

Enfin, sur l’ensemble des équipes d’aide-soignantes, de jour et de nuit, intervenant dans l’EHPAD, seule une personne a témoigné retrouver «< régulièrement des résidents couchait dans un lit souillé d’urine », sans dater les faits, ni mettre en cause une équipe ou une autre.

En conséquence, il n’est pas établi que les faits reprochés au terme de la lettre de licenciement soient personnellement imputables à M^me AA.

Au terme du Protocole des activités et tâches de 2016, il apparaît que deux aides-soignantes de nuit géraient 3 étages, du 2ème au 4ème, et étaient positionnées au 2ème et 4ème étages.

Il est également établi que le personnel de nuit a revendiqué une amélioration de ses conditions de travail concomitamment à la procédure de licenciement de M^me AA qui s’en était plainte dès le 15 mai 2017.

En tout état de cause, l’employeur ne démontre pas que le personnel de nuit avait «< une charge de travail parfaitement normale » et adaptée à la capacité de travail de la salariée et n’a donné aucune réponse aux revendications faites par celle-ci.

Par ailleurs, si la salariée ne conteste pas avoir eu des retards à l’arrivée sur le poste de travail pendant une courte période, celle-ci a cependant perçu mensuellement une « prime qualité assiduité » sur une base de 150€, du mois d’octobre 2015 au mois de juin 2017, et l’employeur ne lui a jamais fait aucune remarque sur ces éventuels retards.

L’avenant au contrat de travail de la salariée, daté du 17 août 2015, fixe une prime d’assiduité et de qualité < à condition que les objectifs, pour la période définie, aient cumulativement été atteints et respectés ». Ces objectifs consistent en «< respect des horaires », « assiduité », « bonnes pratiques en termes de prévention des chutes, des escarres et de l’incontinence », «bientraitance des résidents », « satisfaction des familles et entourage ». Il est expressément précisé que « LE VERSEMENT DE LA PRIME ne pourra avoir lieu qu’après approbation de la direction chaque fin du mois. >>.

En vertu de l’article L. 1235-1 du Code du travail, si un doute subsiste sur le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur, il profite au salarié.

En vertu de l’article L. 1333-2 du contrat de travail, le Conseil de prud’hommes peut annuler une sanction irrégulière ou injustifiée ou disproportionnée à la faute commise.

En conséquence, un doute existe sur les faits reprochés à la salariée et la sanction est disproportionnée eu égard aux faits de retard reconnus.

Par conséquent, le licenciement de M^me AA est dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Sur les conséquences du licenciement sans cause réelle et sérieuse :

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En vertu de l’article L. 1235-5 du Code du travail, le salarié ayant moins de deux ans d’ancienneté licencié pour une cause qui n’est ni réelle, ni sérieuse a droit à une indemnité en considération du préjudice subi.

En l’espèce, la salariée avait 1 an et 11 mois d’ancienneté à la date de la rupture. Elle justifie avoir fait l’objet d’une procédure d’expulsion locative en date du 14 juin 2018, mais ne justifie ni d’une inscription à POLE EMPLOI, ni de recherches d’emploi. Elle est reconnue travailleur handicapé depuis le 5 juillet 2018 et perçoit une pension d’invalidité dont le montant est ignoré. Elle était âgée de 42 ans au moment de la rupture.

La moyenne des salaires a été fixée par les parties à la somme de 2045€ brute.

Par conséquent, l’employeur doit être condamné à payer à la salariée une somme de 12 000€ à titre de dommages et intérêts pour rupture abusive.

Sur les heures supplémentaires :

En vertu des articles L. 3121-11 et suivants du Code du travail, des heures supplémentaires peuvent être accomplies dans la limite d’un contingent annuel au-delà de la durée légale de travail. Elles se décomptent par semaine civile et donnent lieu à majoration de 25% pour chacune des huit premières heures supplémentaires. Les heures suivantes donnent lieu à une majoration de 50%. Une convention ou un accord collectif peut prévoir le remplacement de tout ou partie du paiement des heures supplémentaires par un repos compensateur équivalent. Les heures supplémentaires donnant lieu à un repos compensateur équivalent ne s’imputent pas sur le contingent annuel d’heures supplémentaires.

En vertu de l’article l’article L.3171-4 du Code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre

d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

En l’espèce, la salariée soutient avoir effectué des heures supplémentaires et n’avoir pas perçu de rémunération équivalente. Elle affirme qu’aucun planning n’est précisé dans le contrat de travail et qu’elle effectuait 12 heures par jour, de 19h30 à 7h30. Elle précise avoir travaillé 15 jours par mois, soit 180 heures mensuelles payées sur la base de 151,67 heures. Elle prétend avoir effectué 30 heures supplémentaires par mois qui n’ont jamais été payées. Elle produit un tableau récapitulatif avec la reconstitution mensuelle des salaires incluant les primes et indemnités. Elle sollicite le paiement d’une somme de 7614€, au titre du mois d’août 2015 au mois de juin 2017 inclus, ainsi que la somme de 761€ au titre des congés payés afférents.

Elle verse aux débats : un courrier adressé le 24 juin 2017 à la Directrice de l’établissement par l’équipe de nuit (5 personnes) sur les

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< conditions de travail de nuit », constatant « une nette pénibilité au travail », demandant de < revoir la répartition – des tâches » et revendiquant la prise des repos compensateurs ;

- le courrier de démission de M^me AN daté du 30 août 2017;

- la lettre de licenciement datée du 17 juillet 2017 au terme de laquelle il est précisé «< pendant la durée de votre temps de travail (19h30/7h30);

- le courrier de réponse de l’employeur en date du 7 septembre 2017 indiquant « 3 ASD de nuit de 19h30 à

7h30 »;

- l’édition du tableau des mouvements par utilisateur de M^me AG avec la mention «< horaire à la carte >> du 4 mai au 16 juin 2017;

- les plannings mensuels de janvier, avril, mai 2017;

- les bulletins de salaire d’août 2015 à août 2017.

L’employeur conteste le fait que la salariée travaillait 15 nuits par mois. Il affirme que les aide-soignantes travaillent en roulement de 3 jours/4 jours. Il prétend qu’à compter du mois de juillet 2016, il a été décidé de réduire le temps de pause des aides-soignantes de nuit à 1 heure de pause, soit des cycles de 2 semaines de 77 heures de travail effectif. Il relève également que la salariée, au terme de son décompte, n’a pas déduit toutes les absences de 2017, soit 26 jours d’absence au titre d’arrêts maladie (en janvier et février 2017), 3 jours de congés sans solde (mars 2017) et 23 jours de congés payés, du 1er au 23 avril 2017. Il propose un autre décompte des heures travaillées. Il fixe le total des heures supplémentaires effectuées entre le 1er juillet 2016 et la fin du contrat de travail à 12 heures, soit une somme de 192,45€ qui serait due à ce titre ainsi que les congés payés afférents. Subsidiairement, si l’heure de pause est comptabilisée, il fixe le montant des heures supplémentaires depuis le mois d’août 2015 à 177,25 heures, d’où il convient de déduire 28 heures supplémentaires déjà payées, soit un solde de 149,25 heures équivalentes à la somme de 2056,91€ à laquelle s’ajoute 10% au titre des congés payés. Il sollicite le débouté des demandes.

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Il produit:

- la fiche des tâches ASN1 1er étage du 4 septembre 2017 avec les horaires mentionnés de 19h30 à 7h30;

- l’attestation POLE EMPLOI avec mention des heures effectuées du 1er juillet 2016 au 1er juin 2017 ;

- le courrier de l’employeur du 10 septembre 2015 informant la salariée du changement de planning des AS et du roulement mis en place à compter du mois d’octobre 2015;

- la fiche de poste « aide-soignante de nuit » d’avril 2017.

Au terme de la fiche de poste «< aide-soignante de nuit » d’avril 2017, il est indiqué que la durée moyenne de travail est de 35 heures par semaine, organisée selon un cycle de 2 semaines, soit 70 heures sur la durée du cycle, les nuits se déroulant «< de 19h30 à 7h30 >>.

Au terme des articles 53.1.1 et suivants de la Convention collective, le travail de nuit est défini comme tout travail effectué entre 21 heures et 6 heures. Le travailleur de nuit accomplit au moins 2 fois par semaine selon son horaire habituel de travail au moins 3 heures de son temps de travail quotidien durant cette période ou accomplit au cours d’une période mensuelle, au moins 24 heures de travail effectif dans cette période de 21 heures à 6 heures.

Au terme de l’article 53.2 de la même Convention, la durée quotidienne de nuit ne peut excéder 8 heures. Toutefois, la durée quotidienne pourra être portée au maximum à 12 heures. Le travailleur de nuit pour lequel il aura été fait application de la dérogation à la durée maximale quotidienne de 8 heures du poste de nuit devra bénéficier d’un temps de repos équivalant au temps du dépassement. Ce temps de repos équivalent permettra, dans le cadre de l’organisation du travail, soit une augmentation du repos quotidien, soit une augmentation de la durée du repos hebdomadaire, soit une augmentation du temps de repos sur 2 semaines. Seule une contrepartie équivalente, permettant d’assurer une protection appropriée du salarié concerné, prévue exclusivement par accord collectif au niveau de l’entreprise ou de l’établissement, pourra déroger à ce texte lorsque l’octroi de ce repos n’est pas possible.

Au terme de l’article 53.3 de la Convention collective, indépendamment de l’indemnité de sujétion pour travail de nuit, il sera accordé, lorsque le travailleur de nuit a au moins accompli 3 heures de travail de nuit, par heure, un temps de repos équivalant à 2,50 % de chacune des heures réalisées entre 21 heures et 6 heures. Ce temps de repos en compensation, assimilé à du temps de travail effectif, sera comptabilisé sur le bulletin de salaire et pourra être pris par journée ou demi-journées lorsque le repos acquis représentera une journée correspondant

à la durée quotidienne de travail de l’intéressé.

En vertu de l’article L.3121-2 du Code du travail, le temps nécessaire à la restauration ainsi que les temps consacrés aux pauses sont considérés comme du temps de travail effectif lorsque le salarié ne peut vaquer librement à des occupations personnelles.

En tout état de cause, les parties reconnaissent que la salariée effectuait 12 heures de travail continues, dont 9 heures de nuit au sens de la Convention collective, et qu’une pause était octroyée soit de 2 heures dans un premier temps, soit d’une heure ensuite.

En conséquence, ces temps de pause doivent être considérés comme du travail effectif qui doit être rémunéré.

Au terme du tableau produit par la salariée, 30 heures supplémentaires sont comptabilisées par mois, or, en août 2015, la salariée n’a commencé son emploi qu’à compter du 17 août, elle ne peut donc avoir le même nombre d’heures supplémentaires que sur un mois complet.

Par ailleurs, elle a comptabilisé le même nombre d’heures supplémentaires pour le mois de mai 2016 alors qu’elle a pris des congés payés ; en janvier 2017, elle compte 30 heures supplémentaires alors qu’elle s’est trouvée absente (maladie et AT) pendant tout le mois ; qu’en février 2017, elle a été absente pour maladie et a travaillé en mi-temps thérapeutique le reste du temps; qu’elle s’est trouvée en congés sans solde, en activité partielle et en repos compensateurs une partie du mois de mars 2017; qu’en avril 2017, elle s’est trouvée en congés payés pendant 23 jours et en absence non- rémunérée une journée ; qu’en mai 2017, la salariée s’est trouvée en absence non-rémunérée 5 jours et en congés maladie pendant 12 jours; en juin 2017, M^me AA a été en absence maladie du 1er au 6 juin, puis en absence non-rémunérée du 14 au 16 juin.

Ainsi, il convient de retenir au titre du nombre d’heures supplémentaires qui n’ont pas été rémunérées, le décompte de l’employeur à hauteur de 149,25 heures sur l’ensemble de la période.

Par conséquent, l’employeur doit être condamné à payer à la salariée une somme de 2056,91€ au titre des 'heures supplémentaires, ainsi qu’une somme de 205,69€ au titre des congés payés afférents.

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Sur l’obligation de sécurité :

Au terme des articles L.4121-1 et suivants du Code du travail, l’employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs.

En l’espèce, la salariée soutient avoir subi un préjudice distinct dans la mesure où l’employeur est responsable de la détérioration de son état de santé en commettant une violation de son obligation de sécurité. Elle sollicite une somme de 5000€ à titre de dommages et intérêts.

L’employeur affirme que lors de la visite de reprise, le médecin du travail avait préconisé que la salarié ne porte pas seule de charges lourdes, mais à deux, et que cela était le cas pour tous les soignants de la résidence. Il souligne que le médecin du travail n’a émis ensuite aucune réserve lors des autres visites d’aptitude de la salariée. Il souligne que la salariée a été peu présente dans l’entreprise entre janvier et avril 2017 et qu’il ne peut se voir imputer une responsabilité dans la rechute de l’accident du travail de M^me AA. Il précise que la salariée ne verse aucun élément sur les manquements de l’employeur à ce titre.

En tout état de cause, lors de la visite de pré-reprise du 8 décembre 2016, le médecin du travail a indiqué

< prévoir une reprise du travail en temps partiel thérapeutique à partir de janvier 2017 », ce qui a été fait à compter du 9 janvier 2017 jusqu’au 31 janvier 2017.

Par avis du 26 janvier 2017, le médecin du travail a déclaré la salariée «< apte (port de charges lourdes à 2) ».

Par avis du 12 avril 2017, le médecin du travail a déclaré la salariée « apte » suite à une visite de reprise après arrêt maladie.

A aucun moment la salariée ne démontre que l’employeur n’a pas respecté les préconisations du médecin du travail relatives à sa santé, ni que la rechute est liée directement à ses conditions de travail à cette date.

Par conséquent, la salariée doit être déboutée de sa demande de dommages et intérêts à ce titre.

Sur les dommages et intérêts :

En vertu de l’article 1240 (anciennement 1382) du Code civil, tout fait quelconque de l’homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé, à le réparer.

En l’espèce, la salariée soutient avoir subi des circonstances vexatoires lors du licenciement, d’une part en ne pouvant s’expliquer lors de l’entretien préalable au licenciement, d’autre part, en ayant vu son état de santé se dégrader. Elle ajoute que le solde de tout compte présente de nombreuses incohérences, ne pas avoir reçu d’indemnité légale de licenciement et s’être trouvée brutalement sans emploi et malade. Elle affirme avoir fait plusieurs démarches auprès de l’employeur, en vain. Elle sollicite une somme de 5000€ à titre de dommages et intérêts pour rupture vexatoire.

Elle produit:

- le solde de tout compte du 31 août 2017 pour une somme de 219,52€, ainsi que les documents de fin de contrat ;

-le courrier de l’assurance protection juridique du 12 septembre 2017 adressé à l’employeur lui signalant notamment que le solde de tout compte est incorrect et l’absence d’indemnité de licenciement avec une retenue de 2944€ ;

- le courrier de l’avocat de la salariée à l’employeur, daté du 4 octobre 2017, contestant le montant du solde de tout compte.

L’employeur affirme que des échanges ont eu lieu entre les parties en septembre et octobre 2017 afin d’expliquer le solde de tout compte et une déduction de 2994€ suite à un avis à tiers détenteur, somme qu’il a dû versé à la Direction générale des Impôts. Il prétend que la salariée ne démontre aucun préjudice et sollicite le débouté de cette demande.

Il verse aux débats :

- deux attestations POLE EMPLOI rectifiées du 31 août 2017 ;

- le courrier de retour de l’employeur, daté du 13 novembre 2017, à l’avis à tiers détenteur délivré par le DGFP,

- la copie d’un chèque d’un montant de 2944€ de la société AB au Trésor public en date du 13 novembre daté du 22 mai 2017 et indiquant un «< restant dû » de 2944€;

2017;

- le bulletin de salaire du mois d’octobre 2017 avec la mention «< rappel INDEMNITE DE LICENCIEMENT '> du mois d’août 2017 à hauteur de la somme de 557,49€; le virement SEPA de la société en date du 27 octobre 2017 pour une somme de 557,49€.

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En tout état de cause, il est avéré que la salariée n’a pu assister à l’entretien préalable au licenciement. Cependant, il existe un doute sur la raison de ce manquement, la salariée n’ayant pas réceptionné la convocation.

Par ailleurs, le solde de tout compte a été régularisé dès que l’employeur a réglé la saisie directe des salaires de M^me AA au profit de la Direction des impôts. Aucune somme n’est plus due à ce titre actuellement.

En conséquence, la salariée ne justifiant pas d’un préjudice supplémentaire au-delà de celui directement lié au licenciement, aucune somme n’est due à titre de dommages et intérêts.

Par conséquent, la salariée doit être déboutée de cette demande.

Sur le solde de tout compte :

Le solde de tout compte a été régularisé dès que l’employeur a réglé la saisie directe des salaires de M^me AA au profit de la Direction des impôts. Aucune somme n’est plus due à ce titre actuellement, notamment eu égard à l’indemnité de licenciement.

Il convient d’ordonner à la S.A.S. AB de remettre à M^me AA un solde de tout compte et une attestation POLE EMPLOI rectifiés dans le mois de la notification du présent jugement.

Sur les autres demandes :

Sur les intérêts :

Les intérêts courent de plein droit au taux légal à compter de la notification de la demande en ce qui concerne les créances de nature salariale, et à compter de la présente décision pour les autres sommes allouées.

Sur l’exécution provisoire:

Aux termes des dispositions de l’article R.1454-28 du Code du travail, sont exécutoires de droit à titre provisoire les jugements ordonnant la délivrance de toutes pièces que l’employeur est tenu de remettre (bulletins de paie, certificat de travail…) ainsi que les jugements ordonnant le paiement des sommes dues au titre des rémunérations et indemnités visées aux articles R.[…]. 1454-15 du Code du travail dans la limite de

neuf mensualités.

L’exécution provisoire est compatible avec la nature de l’affaire et apparaît nécessaire au regard du contexte du litige et de son ancienneté, il convient de l’ordonner.

Sur les frais irrépétibles :

Il serait inéquitable de laisser à la charge de la partie requérante la totalité des frais de représentation engagés.

La partie succombante doit être condamnée à payer à M^me AA une indemnité au titre de l’article 700 du Code de procédure civile qu’il est équitable de fixer à la somme de 1200€.

La S.A.S. AB doit être déboutée de cette même demande.

Sur les dépens :

En vertu de l’article 696 du Code de procédure civile, la S.A.S. AB succombant à l’instance, il convient qu’elle supporte la charge des dépens.

PAR CES MOTIFS

Le Juge départiteur statuant seul, après avis des conseillers présents, en application des dispositions de l’article L1454-4 du code du travail, en premier ressort, par jugement contradictoire, mis à disposition au greffe le 09 Juillet 2020.

DIT que le licenciement de Madame Z Y AA par la S.A.S. AB est dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

FIXE la moyenne mensuelle brute des salaires à la somme de 2045 euros ;

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CONDAMNE la S.A.S. AB à payer à M^me AA les sommes suivantes :

- 2056,91 euros à titre de rappel de salaires sur les heures supplémentaires ;

- 205,69 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés sur le rappel de salaires ; ces sommes portant intérêts au taux légal à compter du 28 novembre 2017;

LA CONDAMNE à payer à M^me AA la somme de 12 000 euros à titre de dommages et intérêts pour rupture abusive, cette somme portant intérêts au taux légal à compter du présent jugement;

ORDONNE à la S.A.S. AB de remettre à M^me AA un solde de tout compte et une attestation

POLE EMPLOI rectifiés dans le mois de la notification du présent jugement;

ORDONNE l’exécution provisoire du présent jugement ;

CONDAMNE la S.A.S. AB à payer à M^me AA la somme de 1200 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile ;

DÉBOUTE les parties de leurs autres demandes ;

CONDAMNE la S.A.S. AB aux dépens de l’instance.

Ainsi jugé et mis à disposition les jour, mois et an susdits.

La présente décision a été signée par Madame Sylvie ESCROUZAILLES, Président Juge départiteur et par Madame Amélie ROBIC, Greffier.

Le Greffier, Le Président,

POURDE PRIORINEE AL

E

S

N

O

C

NANTERRE