TRIBUNAL ADMINISTRATIF DE BORDEAUX

N° 1604533

SOCIETE SEA INVEST BORDEAUX

M^me X Juge des référés

Audience du 28 octobre 2016 Ordonnance du 4 novembre 2016

REPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

Le juge des référés

Vu la procédure suivante :

Par une requête enregistrée le 19 octobre 2016, la société Sea Invest Bordeaux SAS représentée par M^e Tabouis, avocat, demande au juge du référé précontractuel sur le fondement de l’article L. 551-1 du code de justice administrative :

— d’annuler la procédure lancée par le société manutention portuaire Aquitaine (GPMB) visant à attribuer de gré à gré à la société de manutention portuaire d’Aquitaine (SMPA) sans publicité ni mise en concurrence, la convention d’exploitation de terminal à conteneurs du sud- ouest (TCSO) pour dix-huit mois ;

— d’enjoindre au société manutention portuaire Aquitaine de suspendre immédiatement toutes discussions en cours avec la société manutention portuaire Aquitaine et s’il entend poursuivre l’attribution d’une nouvelle convention de terminal de se conformer à ses obligations de publicité et de mise en concurrence ;

— de condamner le société manutention portuaire Aquitaine à lui verser la somme de 5 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

La société Europorte a conclu une convention de terminal le 14 janvier 2015 avec le société manutention portuaire Aquitaine pour l’exploitation du terminal du Verdon ; elle a sous- traité à la société manutention portuaire Aquitaine un contrat de prestations de manutention portuaire ; l’exécution de cette convention a rencontré de nombreuses difficultés avec les dockers et grutiers entrainant d’importants surcoûts l’exploitation du terminal au 30 juin 2016 malgré la situation de blocage total ; la société manutention portuaire Aquitaine l’a assignée devant le tribunal de commerce le 18 mai 2016 en vue de conclure en son nom et à ses risques des contrats commerciaux avec une autre compagnie maritime susceptible de permettre le démarrage de l’exploitation du terminal ; elle a alors fait notifier au société manutention portuaire Aquitaine et à la société manutention portuaire Aquitaine la résiliation de la convention de terminal et du contrat de prestations ; elle a toutefois accepté de participer à la médiation organisée par le secrétaire d’état chargé des transports et de la mer qui a pris fin le 31 août 2016 et a échouée du fait de la mauvaise foi du médiateur, du société manutention portuaire Aquitaine et de la société manutention portuaire Aquitaine ; le société manutention portuaire Aquitaine l’a informée quatre mois après sa résiliation, le 21 septembre 2016, de sa décision de mettre en régie à ses frais et risques l’exploitation du terminal du Verdon et de la confier à la société manutention portuaire Aquitaine ;

— sa requête est recevable dès lors que :

— la procédure de l’article L. 551-1 du code de justice administrative est applicable puisque la convention d’exploitation du TCSO et la convention ayant pour objet la mise en régie de l’exploitation de ce terminal confient à l’opérateur la prestation de services en contrepartie du droit d’exploiter ce terminal et doivent être attribuées à l’issue d’une procédure de publicité et de mise en concurrence selon l’article R. 5312-84 du code des transports ; la convention de terminal peut aussi être qualifiée de concession de travaux ou de services, ce type de contrat devant être conclu selon les règles de publicité et de mise en concurrence aux termes de la directive 2014/23/UE du 26 février 2014 et l’ordonnance 2016-65 du 29 janvier 2016, relève également de l’article L. 551-1 du code de justice administrative ;

— elle a intérêt à agir dès lors que conformément à l’article L. 551-10 du code de justice administrative, elle a intérêt à conclure le contrat et qu’elle est en passe d’être évincée de la procédure de contrat lancée par le société manutention portuaire Aquitaineet qu’elle a vocation à exécuter les prestations confiées à la société manutention portuaire Aquitaine ; elle est filiale d’un opérateur européen de manutention portuaire et a présenté une offre à la suite du premier appel public à candidature pour l’exploitation du TCSO ayant abouti à l’attribution de la convention de terminal à Europorte ; en l’absence de mesures de publicité appropriées de la part du société manutention portuaire Aquitaine, elle n’a pas été mise en mesure de présenter sa candidature et son offre pour cette convention ;

— le société manutention portuaire Aquitaine a commis un manquement à ses obligations de publicité et de mise en concurrence, les contrats dits de substitution, exécutés aux frais et risques du titulaire défaillant étant soumis aux règles de la commande publique et devant respecter les mêmes seuils de procédure que le marché initial ; en l’absence de texte autorisant la passation d’une convention de terminal de gré à gré, la procédure de publicité et de mise en concurrence doit être appliquée ;

— l’absence totale de mesures de publicité et l’attribution irrégulière sans mise en concurrence d’un contrat est d’une particulière gravité et implique l’annulation de la procédure par le juge du référé précontractuel ; la prétendue mise en régie de la convention d’exploitation du TCSO constitue en réalité une attribution de gré à gré à un nouvel opérateur de cette convention qui la lèse directement et conduit à favoriser indument la société manutention portuaire Aquitaine ; que la volonté délibérée du société manutention portuaire Aquitaine d’avantager la société manutention portuaire Aquitaine résulte clairement d’une interview du président du conseil de surveillance du société manutention portuaire Aquitaine d’octobre 2016 ;

Par un mémoire en défense, enregistré le 28 octobre 2016, le Grand Port maritime de Bordeaux, représenté par M^e Wickers, avocat, demande au juge des référés de :

— rejeter la requête de la société Sea Invest Bordeaux ;

— condamner la société Sea Invest Bordeaux à lui verser la somme de 3 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;

Il fait valoir que :

— la requête est irrecevable, le contrat de mise en régie de la convention d’exploitation du terminal du Verdon ayant été signé le 21 septembre 2016 avant l’introduction de la requête ;

— la requête n’est pas fondée dès lors que la convention ainsi conclue a pour objet la mise en régie de la convention à la suite des manquements de la société Europorte dans l’exécution de ses obligations conventionnelles, cette société écartée de la gestion restant titulaire du contrat ;

— la jurisprudence administrative reconnaît en cas d’urgence la possibilité pour la personne publique de faire face aux manquements de son co-contractant ; il en va de même en l’espèce pour la gestion temporaire du terminal sans mise en concurrence ;

— l’article 18 de la convention de terminal prévoit la possibilité pour le société manutention portuaire Aquitaine d’une mise en régie en cas de défaillance de l’opérateur ce qui est le cas en l’espèce en raison d’un retard de plus de six mois au démarrage de l’exploitation par Europorte ;

— la désignation de la société manutention portuaire Aquitaine a eu lieu en urgence face à l’impossibilité de faire exécuter la convention par Europorte, et présente un caractère temporaire limité à 18 mois dans l’attente de la nouvelle désignation d’un titulaire après procédure de mise en concurrence ;

— cette décision et la procédure suivie sont justifiées par des considérations d’intérêt général.

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu :

— le code des marchés publics ;

— le code des transports ;

— le code de justice administrative. Vu la décision par laquelle le président du tribunal a désigné M^me X, vice- président, pour statuer sur les demandes de référé ; Les parties ont été régulièrement convoquées à l’audience publique au cours de laquelle ont été entendus :

— le rapport de M^me X, juge des référés,

— les observations de M^e Y pour la société Sea Invest Bordeaux qui reprend les termes de ses écritures et soutient en outre que la convention ayant été signée le 21 septembre 2016 sans qu’elle ait été mise à même de présenter un référé pré-contractuel, elle sollicite sur le fondement de l’article L. 551-13 l’annulation de ce contrat et soutient que :

— l’article L. 551-15 du code de justice administrative n’est pas applicable à ce type de contrat ;

— sa requête est recevable dès lors qu’elle a été évincée de la procédure ; son intérêt pour agir résulte de sa spécialité, elle est l’ancien exploitante du terminal du Verdon ;

— le contrat conclu par le société manutention portuaire Aquitaine avec la société manutention portuaire Aquitaine ne constitue pas une mise en régie dès lors que ce n’est pas le société manutention portuaire Aquitaine qui exploite lui-même ; elle ne constitue pas une convention provisoire de gré à gré dès lors que la jurisprudence a limité ce type de contrat à des cas de délégation de service public dans des cas dérogatoires justifiés par l’urgence ; en l’espèce, il n’y a pas de délégation de service public, ni de service public et l’urgence n’existe pas le terminal du Verdon n’étant plus exploité depuis trois ans ;

— le contrat constitue une convention de substitution auxquelles s’appliquent les règles de publicité de même qu’elles s’appliquent à la convention de terminal ;

— aucune publicité n’a eu lieu à l’exception d’un communiqué de presse ce qui implique l’application de l’article L. 551-18 du code de justice administrative et l’annulation immédiate du contrat, aucune circonstance ne justifiant de différer cette annulation ; l’article L. 551-19 du code de justice administrative n’est pas applicable en l’absence de raison impérieuse d’intérêt général justifiant une autre sanction ;

— aucune tardiveté ne peut lui être opposée en l’absence de publicité et de délai ayant pu courir.

— les observations de M^e Z-A pour le société manutention portuaire Aquitaine qui reprend les termes de ses écritures et fait valoir en outre que :

— la société Sea Invest Bordeaux, ancien exploitant justifie d’un intérêt pour agir devant le juge du référé contractuel ;

— sa requête semble tardive dès lors qu’elle a eu connaissance de l’attribution du contrat dès le 13 septembre ainsi qu’il ressort de ses écritures ;

— la convention en litige constitue un contrat de gestion provisoire de 18 mois justifiée par le fait que le société manutention portuaire Aquitaine doit assurer sa mission de gestion du domaine public portuaire et du trafic maritime ;

— la convention de substitution intervient même si le contrat initial n’a pas été résilié ; aucune résiliation du contrat la liant à Europorte n’est intervenue ;

— la condition d’urgence existe compte tenu de l’intérêt général qui s’attache au fonctionnement du terminal dans les meilleurs délais.

La clôture de l’instruction a été fixée au lundi 31 octobre 2016 à 16 heures.

Une note en délibéré, enregistrée le 31 octobre 2016, a été présentée pour la société Sea Invest Bordeaux qui reprend les conclusions et moyens de sa requête y compris en ses observations orales.

Sur les conclusions présentées sur le fondement de l’article L. 551-1 du code de justice administrative :

1. Considérant que par requête enregistrée le 19 octobre 2016, la société Sea Invest Bordeaux SAS demande au juge du référé précontractuel d’annuler la procédure de passation du marché de substitution ayant pour objet l’exploitation du terminal du Verdon et d’enjoindre au Grand Port Maritime de Bordeaux de produire les pièces relatives à la procédure de passation de ce marché ; 2. Considérant qu’aux termes de l’article L. 551-1 du code de justice administrative : « Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, la délégation d’un service public ou la sélection d’un actionnaire opérateur économique d’une société d’économie mixte à opération unique. (…)Le juge est saisi avant la conclusion du contrat. » ; que l’article L 551-2 du même code dispose que : « I .-Le juge peut ordonner à l’auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l’exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s’il estime, en considération de l’ensemble des intérêts susceptibles d’être lésés et notamment de l’intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l’emporter sur leurs avantages. Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations. » ;

3. Considérant qu’il résulte de l’instruction que le contrat de mise en régie de la convention d’exploitation du terminal du Verdon a été signé le 21 septembre 2016 entre le GPMB et la société manutention portuaire Aquitaine, antérieurement à la saisine du juge du référé précontractuel ; qu’il résulte des termes mêmes des dispositions précitées de l’article L. 551-1 du code de justice administrative que les pouvoirs qu’elles confèrent au juge administratif ne peuvent être exercés qu’antérieurement à la passation du contrat litigieux ; que, par suite, la requête en référé pré-contractuel de la société Sea Invest Bordeaux SAS, ainsi que ses conclusions à fin d’injonction, sont irrecevables et doivent être rejetées ;

Sur les conclusions présentées sur le fondement de l’article L. 551-13 du code de justice administrative :

4. Considérant, en premier lieu, qu’aux termes de l’article L 551-13 du code de justice administrative : « Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi, une fois conclu l’un des contrats mentionnés aux articles L. 551-1 et L. 551-5, d’un recours régi par la présente section. » ; qu’aux termes de l’article L 551-14 du même code : « Les personnes habilitées à agir sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d’être lésées par des manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles sont soumis ces contrats, ainsi que le représentant de l’Etat dans le cas des contrats passés par une collectivité territoriale ou un établissement public local. Toutefois, le recours régi par la présente section n’est pas ouvert au demandeur ayant fait usage du recours prévu à l’article L. 551-1 ou à l’article L. 551-5 dès lors que le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice a respecté la suspension prévue à l’article L. 551-4 ou à l’article L. 551- 9 et s’est conformé à la décision juridictionnelle rendue sur ce recours. » ; qu’il résulte de ces dispositions que la société Sea Invest Bordeaux SAS eu égard à sa spécialité justifie d’un intérêt à conclure le contrat ; qu’il résulte de l’instruction que cette société n’a été informée que le contrat avait été conclu le 21 septembre 2016 entre le Grand Port Maritime de Bordeaux et la société manutention portuaire Aquitaine, que durant l’instance relative à sa requête présentée sur le fondement de l’article L. 551-1 du code de justice administrative ; que le Grand Port Maritime de Bordeaux ne peut invoquer la publication par la société manutention portuaire Aquitaine sur son site internet dès le 13 septembre 2016 de ce que le principe de sa nomination comme régisseur du terminal avait été acté par le conseil de surveillance du port, pour soutenir que la requête de la société Sea Invest Bordeaux SAS présentée sur le fondement de l’article L. 551-13 du code de justice administrative est tardive, une telle publication ne répondant pas aux formalités exigées pour faire courir le délai de saisine du juge du référé contractuel ; que n’ayant ainsi pas été mise en mesure de saisir utilement le juge du référé précontractuel, la société Sea Invest Bordeaux SAS est recevable à présenter des conclusions sur le fondement de l’article L. 551-13 du code de justice administrative ;

5. Considérant en second lieu, qu’aux termes de l’article L 551-18 du code de justice administrative : « Le juge prononce la nullité du contrat lorsqu’aucune des mesures de publicité requises pour sa passation n’a été prise, ou lorsque a été omise une publication au Journal officiel de l’Union européenne dans le cas où une telle publication est prescrite.(…) » ; qu’aux termes de l’article L 551-19 du même code : « Toutefois, dans les cas prévus à l’article L. 551- 18, le juge peut sanctionner le manquement soit par la résiliation du contrat, soit par la réduction de sa durée, soit par une pénalité financière imposée au pouvoir adjudicateur ou à l’entité adjudicatrice, si le prononcé de la nullité du contrat se heurte à une raison impérieuse d’intérêt général. Cette raison ne peut être constituée par la prise en compte d’un intérêt économique que si la nullité du contrat entraîne des conséquences disproportionnées et que l’intérêt économique atteint n’est pas directement lié au contrat, ou si le contrat porte sur une délégation de service public ou encore si la nullité du contrat menace sérieusement l’existence même d’un programme de défense ou de sécurité plus large qui est essentiel pour les intérêts de sécurité de l’Etat. » ; que l’article R 5312-84 du code des transports dispose par ailleurs que : « Sans préjudice des dispositions des articles 7, 8 et 9 de la loi n° 2008-660 du 4 juillet 2008 portant réforme portuaire, les conventions de terminal sont conclues à l’issue d’une procédure ouverte, transparente et non discriminatoire.(…) » ; 6. Considérant qu’il résulte de l’instruction que par convention de terminal conclue le 14 janvier 2015, selon la procédure prévue par l’article R. 5312-84 précité du code des transports, le Grand Port Maritime de Bordeaux a confié à la société Europorte l’exploitation du terminal du Verdon ; que cette société a sous-traité à la société manutention portuaire Aquitaine les prestations de manutentions portuaires et de gestion du terminal ; que de nombreuses difficultés sont intervenues dans l’exécution de cette convention qui n’a finalement pas reçu d’exécution, la société manutention portuaire Aquitaine renonçant au projet au mois de février 2016 ; que la société Europorte a alors adressé à la société manutention portuaire Aquitaine et au Grand Port Maritime de Bordeaux des courriers de résiliation des conventions qui les liaient en mai 2016 ; qu’une procédure de médiation conduite pendant l’été 2016 entre les différentes parties a finalement échoué le 31 août 2016, aucun protocole d’accord n’ayant été signé ; que le Grand Port Maritime de Bordeaux a alors décidé le 21 septembre 2016 de conclure avec la société manutention portuaire Aquitaine, sur le fondement de l’article 18 de la convention de terminal du 14 janvier 2015, un contrat de mise en régie de l’exploitation du terminal aux frais et risques de la société Europorte ; 7. Considérant qu’il est constant que cette nouvelle convention a été conclue entre le Grand Port Maritime de Bordeaux et la société manutention portuaire Aquitaine sans que soit mise en œuvre la procédure prévue par l’article R. 5312-84 précité du code des transports ; que si le Grand Port Maritime de Bordeaux fait valoir que cette convention n’est que la mise en œuvre de l’article 18 de la convention de terminal conclue avec Europorte laquelle prévoit la mise « en régie à un nouvel opérateur aux frais et risques de l’opérateur défaillant », il n’apporte aucun élément probant de nature à justifier l’absence de toute mesure de publicité ; qu’en particulier, si le Grand Port Maritime de Bordeaux invoque une situation d’urgence lui imposant de remplacer son cocontractant défaillant afin d’assurer la poursuite de l’exploitation des installations et le « démarrage de l’activité », il résulte de l’instruction et des écritures des parties que l’exploitation du terminal du Verdon est interrompue depuis trois ans, que le transit portuaire s’effectue par le terminal situé à Bassens et qu’ainsi le Grand Port Maritime de Bordeaux ne justifie pas se trouver dans une situation d’urgence résultant de l’impossibilité soudaine de continuer à faire assurer sa mission par son co-contractant ou de l’assurer lui-même, de nature à lui permettre de conclure, à titre provisoire, une nouvelle convention de terminal sans respecter au préalable les règles de publicité ; que, par suite, les conditions prévues par l’article L. 551-19 précité du code de justice administrative n’apparaissant pas remplies en l’espèce, il y a lieu de prononcer la nullité du contrat conclu le 21 septembre 2016 entre le Grand Port Maritime de Bordeaux et la société manutention portuaire Aquitaine ; Sur les conclusions présentées au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative : 8. Considérant qu’il résulte des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative : « Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l’autre partie la somme qu’il détermine au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l’équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d’office, ou pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu’il n’y a pas lieu à cette condamnation.  » ; 9. Considérant que ces dispositions font obstacle à ce qu’il soit fait droit aux conclusions du Grand Port Maritime de Bordeaux dirigées contre la société Sea Invest Bordeaux SAS qui n’est pas, dans la présente instance de référé, la partie perdante ; que dans les circonstances de l’espèce, il n’y a pas lieu de faire droit aux conclusions de la société Sea Invest Bordeaux SAS présentées sur le fondement des mêmes dispositions.

ORDONNE

Article 1^er : Les conclusions de la société Sea Invest Bordeaux SAS présentées sur le fondement de l’article L. 551-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 2 : Le contrat conclu le 21 septembre 2016 entre le Grand Port Maritime de Bordeaux et la société manutention portuaire Aquitaine est annulé.

Article 3 : Les conclusions des parties présentées sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 4 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Sea Invest Bordeaux SAS, au Grand Port Maritime de Bordeaux et à la société de manutention portuaire d’Aquitaine.

Fait à Bordeaux, le 4 novembre 2016.

Le juge des référés

E. X

Le greffier,

[…]

La République mande et ordonne au préfet de la Gironde en ce qui le concerne, et à tous huissiers de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme. Le greffier,