Vu la procédure suivante :

Par une ordonnance du 12 mai 2023, le président du tribunal administratif de Rouen a renvoyé au tribunal administratif de Caen la requête de M^me D… B… et de la SAS CDK.

Par cette requête, enregistrée le 8 mai 2023, M^me D… B… et la SAS CDK, représentées par la SELARL Ekis avocats, demandent au tribunal :

1°)

d’annuler la convention d’occupation domaniale conclue entre la commune de Ouistreham et M. C… A… pour l’exploitation d’une activité de restauration rapide sur une parcelle située en bord de plage, cadastrée AA 652 ;

2°)

de mettre à la charge de la commune de Ouistreham une somme de 5 000 euros en application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elles soutiennent que :

- M^me B… justifie d’un intérêt à agir, dès lors qu’elle a la qualité de concurrent évincé et qu’elle a subi un préjudice important en raison de l’absence de renouvellement de la convention d’occupation du domaine public qui lui avait été précédemment consentie ;

- le maire était incompétent pour engager la procédure d’appel à projets, attribuer l’autorisation d’occupation et signer la convention litigieuse, en l’absence de délibération du conseil municipal l’y autorisant ;

- M^me B… n’a pas été suffisamment informée des motifs de rejet de son offre, dès lors que la lettre de rejet de sa candidature se borne à mentionner la note globale obtenue par le candidat retenu ;

- alors que le contrat litigieux doit être requalifié en convention d’occupation du domaine public voire en contrat de concession de services, la procédure de sélection organisée par la collectivité méconnaît les dispositions du code de la commande publique et du code général des collectivités territoriales régissant les conditions d’attribution de ce type de contrat ;

- la convention attaquée contient des clauses incompatibles avec les principes de la domanialité publique, dès lors que la conclusion d’un bail à construction ou la promesse d’un tel bail sur le domaine public est illégale ;

- la procédure de sélection mise en place méconnaît les principes d’impartialité et de transparence posés par l’article L. 2122-1-1 du code général de la propriété des personnes publiques, dès lors que :

- l’identité des agents chargés de l’ouverture des plis et de l’analyse des candidatures n’est pas mentionnée dans le règlement de la consultation ;

- la durée de l’autorisation d’occupation n’est pas précisée par la commune ;

- la détermination de la contrepartie financière est laissée à la discrétion du candidat, l’administration ne fixant pas elle-même le montant de la redevance exigée ;

- l’avis d’appel à projets ne comporte pas une liste exhaustive de critères de sélection.

Par un mémoire en défense, enregistré le 26 juin 2023, la commune de Ouistreham, représentée par M^e Jourdan, conclut au rejet de la requête et à ce que la somme de 2 000 euros soit mise à la charge de chacune des requérantes sur le fondement des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que les moyens de la requête ne sont pas fondés.

La requête a été communiquée à M. C… A…, qui n’a pas produit de mémoire.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de la commande publique ;

- le code de la construction et de l’habitation ;

- le code général de la propriété des personnes publiques ;

- le code général des collectivités territoriales ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

- le rapport de M. Pringault, conseiller ;

- les conclusions de M. Blondel, rapporteur public ;

- et les observations de M^e Jourdan, avocat de la commune de Ouistreham.

Considérant ce qui suit :

Le 19 décembre 2022, la commune de Ouistreham a publié un avis d’appel à candidatures pour l’exploitation d’une activité de restauration rapide sur un terrain situé en bord de plage, boulevard Aristide Briand. Le 17 janvier 2023, M^me B…, par le biais de la SAS CDK, s’est portée candidate. Le 8 mars 2023, le maire de Ouistreham l’a informée du rejet de son offre, celle présentée par M. C… A… ayant été retenue. Par la présente requête, M^me B… et la SAS CDK demandent au tribunal d’annuler le contrat conclu le 9 mai 2023 entre la commune de Ouistreham et M. A…, portant autorisation d’occupation temporaire du domaine communal en vue de l’exploitation d’une activité saisonnière de restauration entre le 1er juin et le 31 octobre 2023.

Sur la nature du contrat conclu entre la commune de Ouistreham et M. A… :

En premier lieu, aux termes, d’une part, de l’article L. 2111-1 du code général de la propriété des personnes publiques : « Sous réserve de dispositions législatives spéciales, le domaine public d’une personne publique (…) est constitué des biens lui appartenant qui sont soit affectés à l’usage direct du public, soit affectés à un service public pourvu qu’en ce cas ils fassent l’objet d’un aménagement indispensable à l’exécution des missions de ce service public ». Aux termes de l’article L. 2111-2 du même code : « Font également partie du domaine public les biens des personnes publiques mentionnées à l’article L. 1 qui, concourant à l’utilisation d’un bien appartenant au domaine public, en constituent un accessoire indissociable ».

Aux termes, d’autre part, de l’article R. 2122-1 du code général de la propriété des personnes publiques : « L’autorisation d’occupation ou d’utilisation du domaine public peut être consentie, à titre précaire et révocable, par la voie d’une décision unilatérale ou d’une convention ». Aux termes de l’article R. 2122-6 du même code : « Le titre fixe la durée de l’autorisation et les conditions juridiques et financières de l’occupation ou de l’utilisation du domaine public ».

Il résulte de l’instruction que la parcelle cadastrée AA 652, sur laquelle porte la convention attaquée, est située boulevard Aristide Briand, dans la zone littorale de la plage publique Riva-Bella. Le terrain est délimité au nord par une digue piétonne, au sud et à l’est par une piste cyclable littorale et à l’ouest par les sanitaires publics de la plage. Au regard de ces caractéristiques, le terrain d’assiette du restaurant exploité par M. A… doit être regardé, au même titre que la plage Riva-Bella dont il fait partie intégrante et qui prolonge le domaine public maritime, comme affecté à l’usage direct du public au sens des dispositions précitées de l’article L. 2111-1 du code général de la propriété des personnes publiques. En l’absence d’une décision expresse de déclassement, il constitue une dépendance du domaine public communal. Par suite, c’est à tort que l’appel à projets qualifie la parcelle AA 652 de dépendance du domaine privé communal.

En second lieu, aux termes de l’article L. 2 du code de la commande publique : « Sont des contrats de la commande publique les contrats conclus à titre onéreux par un acheteur ou une autorité concédante, pour répondre à ses besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services, avec un ou plusieurs opérateurs économiques. / Les contrats de la commande publique sont les marchés publics et les concessions définis au livre Ier de la première partie, quelle que soit leur dénomination. Ils sont régis par le présent code et, le cas échéant, par des dispositions particulières ». Aux termes de l’article L. 1121-1 du même code : « Un contrat de concession est un contrat par lequel une ou plusieurs autorités concédantes soumises au présent code confient l’exécution de travaux ou la gestion d’un service à un ou plusieurs opérateurs économiques, à qui est transféré un risque lié à l’exploitation de l’ouvrage ou du service, en contrepartie soit du droit d’exploiter l’ouvrage ou le service qui fait l’objet du contrat, soit de ce droit assorti d’un prix ». Aux termes de l’article L. 1121-3 du même code : « Un contrat de concession de services a pour objet la gestion d’un service. Il peut consister à concéder la gestion d’un service public. Le concessionnaire peut être chargé de construire un ouvrage ou d’acquérir des biens nécessaires au service ».

Il résulte de l’instruction que le contrat litigieux permet à son titulaire d’exploiter, du 1er juin au 31 octobre 2023, un commerce de restauration rapide de type snack, en contrepartie du versement d’une redevance. Ce contrat n’a pas pour objet de répondre directement à un besoin de la commune ou de confier au cocontractant la gestion d’un service mais vise seulement à valoriser le front de mer et la plage en autorisant une exploitation commerciale. Le titulaire de l’autorisation d’occupation du domaine public est rémunéré par ses clients selon les tarifs qu’il a lui-même fixés et la collectivité ne lui verse aucun prix, ni droit d’exploitation. Dans ces conditions, le contrat en litige, qui n’a pas pour objet la gestion d’un service ni l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, constitue seulement une convention d’occupation domaniale.

Sur le cadre juridique applicable au litige :

Indépendamment des actions dont disposent les parties à un contrat administratif et des actions ouvertes devant le juge de l’excès de pouvoir contre les clauses réglementaires d’un contrat ou devant le juge du référé contractuel sur le fondement des articles L. 551-13 et suivants du code de justice administrative, tout tiers à une convention d’occupation du domaine public, susceptible d’être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses, est recevable à former, devant le juge du contrat, un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses non réglementaires qui en sont divisibles.

Le représentant de l’Etat dans le département et les membres de l’organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné, compte tenu des intérêts dont ils ont la charge, peuvent invoquer tout moyen à l’appui du recours ainsi défini. Les autres tiers ne peuvent invoquer que des vices en rapport direct avec l’intérêt lésé dont ils se prévalent ou ceux d’une gravité telle que le juge devrait les relever d’office.

Sur les conclusions en contestation de la validité du contrat :

En premier lieu, d’une part, aux termes de l’article L. 2121-29 du code général des collectivités territoriales : « Le conseil municipal règle par ses délibérations les affaires de la commune. (…) ». Aux termes de l’article L. 2122-21 du même code : « Sous le contrôle du conseil municipal et sous le contrôle administratif du représentant de l’Etat dans le département, le maire est chargé, d’une manière générale, d’exécuter les décisions du conseil municipal et, en particulier : / 1° De conserver et d’administrer les propriétés de la commune et de faire, en conséquence, tous actes conservatoires de ses droits ; (…) ». Aux termes de l’article L. 2122-22 du même code : « Le maire peut (…), par délégation du conseil municipal, être chargé, en tout ou partie, et pour la durée de son mandat : / (…) 5° de décider de la conclusion et de la révision du louage de choses pour une durée n’excédant pas douze ans ; / (…) ». Enfin, selon l’article R. 2241-1 du même code : « Les autorisations d’occupation ou d’utilisation du domaine public communal sont délivrées par le maire ».

D’autre part, l’article R. 2122-1 du code général de la propriété des personnes publiques prévoit que « l’autorisation d’occupation ou d’utilisation du domaine public peut être consentie, à titre précaire et révocable, par la voie d’une décision unilatérale ou d’une convention ».

Il résulte de ces dispositions, d’une part, que le maire n’est compétent pour décider la conclusion de conventions d’occupation du domaine public que sur délégation du conseil municipal prise en application des dispositions précitées du 5° de l’article L. 2122-22 du code général des collectivités territoriales et pour les conventions dont la durée n’excède pas douze ans et, d’autre part, que s’il appartient au conseil municipal de délibérer sur les conditions générales d’administration du domaine communal, le maire est seul compétent pour délivrer et retirer les autorisations unilatérales d’occuper temporairement ce domaine.

En l’espèce, par une délibération du 26 mai 2020, le conseil municipal de Ouistreham a délégué à son maire la compétence de « décider de la conclusion et de la révision du louage de choses pour une durée n’excédant pas douze ans ». Par suite, le maire était habilité à procéder à la mise en œuvre de la procédure de sélection des candidatures, incluant la publication d’un avis d’appel à projets, et à signer la convention d’occupation domaniale conclue, pour l’année 2023, avec le candidat retenu. Le moyen tiré de ce que le maire de Ouistreham n’était pas compétent pour publier l’avis d’appel à projets du 19 décembre 2022 et signer la convention attaquée ne peut, dès lors, qu’être écarté.

En deuxième lieu, compte tenu de ce qui a été dit au point 6, les requérantes ne sont pas fondées à soutenir que la procédure de sélection organisée par la commune de Ouistreham méconnaît les dispositions du code de la commande publique et du code général des collectivités territoriales applicables aux contrats de la commande publique.

En troisième lieu, aucun texte ni aucun principe n’imposait à la commune de Ouistreham d’informer les requérantes des motifs détaillés du rejet de leur offre. Par suite, le moyen tiré de ce qu’en s’abstenant de déférer à la demande présentée en ce sens, la commune de Ouistreham aurait méconnu les principes de transparence et d’égalité de traitement doit être écarté.

En quatrième lieu, d’une part, aux termes de l’article L. 2122-1 du code général de la propriété des personnes publiques : « Les biens du domaine public sont utilisés conformément à leur affectation à l’utilité publique. / Aucun droit d’aucune nature ne peut être consenti s’il fait obstacle au respect de cette affectation ».

D’autre part, aux termes de l’article L. 251-1 du code de la construction et de l’habitation : « Constitue un bail à construction le bail par lequel le preneur s’engage, à titre principal, à édifier des constructions sur le terrain du bailleur et à les conserver en bon état d’entretien pendant toute la durée du bail (…) ». Aux termes de l’article L. 251-3 du même code : « Le bail à construction confère au preneur un droit réel immobilier. / Ce droit peut être hypothéqué (…) ».

En l’espèce, M^me B… et la SAS CDK relèvent qu’à l’issue de la saison touristique 2023, un bail à construction sera accordé à M. A… pour une durée de vingt ans, alors que la conclusion d’un bail à construction ou la promesse d’un tel bail, conférant au preneur des droits réels immobiliers, serait illégale sur le domaine public. Toutefois, si l’avis d’appel à projets indiquait, dans sa partie relative à la présentation du projet, que celui-ci implique à terme la conclusion d’un contrat de type bail permettant au bénéficiaire de l’emplacement de tirer bénéfice de ses investissements, la convention conclue en mai 2023 entre M. A… et la commune de Ouistreham porte, comme il a été dit précédemment, sur l’autorisation d’occupation temporaire du domaine public en vue de l’exploitation d’une activité saisonnière de restauration entre le 1er juin et le 31 octobre 2023. A supposer même que le ou les contrats conclus après cette période entre M. A… et la commune de Ouistreham comportent des clauses incompatibles avec les règles de gestion du domaine public, cette circonstance est sans incidence sur la légalité de la convention en litige, dont les stipulations n’ont ni pour objet ni pour effet de consentir un bail à construction sur cette parcelle du domaine public. Par suite, les requérantes ne peuvent utilement se prévaloir, au soutien de leurs conclusions en contestation de la validité de la convention conclue en mai 2023 entre M. A… et la commune de Ouistreham, de l’illégalité de la conclusion d’un bail à construction ou de la promesse d’un tel bail sur la parcelle cadastrée AA 652.

En cinquième lieu, aux termes de l’article L. 2122-1 du code général de la propriété des personnes publiques : « Nul ne peut, sans disposer d’un titre l’y habilitant, occuper une dépendance du domaine public d’une personne publique mentionnée à l’article L. 1 ou l’utiliser dans des limites dépassant le droit d’usage qui appartient à tous (…) ». Aux termes de l’article L. 2122-1-1 du même code : « Sauf dispositions législatives contraires, lorsque le titre mentionné à l’article L. 2122-1 permet à son titulaire d’occuper ou d’utiliser le domaine public en vue d’une exploitation économique, l’autorité compétente organise librement une procédure de sélection préalable présentant toutes les garanties d’impartialité et de transparence, et comportant des mesures de publicité permettant aux candidats potentiels de se manifester (…) ».

D’une part, M^me B… et la SAS CDK soutiennent que l’absence d’information sur les services et agents ayant procédé à l’ouverture des plis et à l’analyse des candidatures contrevient aux principes d’impartialité et de transparence. Toutefois, aucun texte ni aucun principe ne faisait obligation à la commune de préciser, que ce soit dans l’avis d’appel à projets ou dans la décision de rejet de l’offre, quel service et quels agents de la commune étaient chargés de l’ouverture des plis et de l’analyse des candidatures et des offres.

D’autre part, les requérantes reprochent à l’autorité gestionnaire du domaine public d’avoir mis en place une procédure de sélection préalable méconnaissant les exigences de l’article L. 2122-1-1 du code général de la propriété des personnes publiques, dès lors qu’elle n’a pas défini de durée de l’autorisation d’occupation temporaire du domaine public consentie, qu’elle n’a pas fixé elle-même la contrepartie financière de cette occupation et qu’elle n’a pas prévu de liste limitative de critères de sélection des candidatures.

Toutefois, ce n’est que dans le cas où le contrat a un contenu illicite ou se trouve affecté d’un vice de consentement ou de tout autre vice d’une particulière gravité devant être relevé d’office que le juge peut prononcer son annulation. En l’espèce, les vices relatifs à la régularité de la procédure de passation allégués par les requérantes ne peuvent, en tout état de cause, conduire à l’annulation de la convention attaquée, qui est arrivée à son terme le 31 octobre 2023.

Il résulte de tout ce qui précède que les conclusions en contestation de la validité de la convention d’occupation du domaine public en litige doivent être rejetées.

Sur les frais liés à l’instance :

Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la commune de Ouistreham, qui n’est pas la partie perdante dans la présente instance, une somme au titre des frais exposés par M^me B… et la SAS CDK et non compris dans les dépens. Il n’y a pas lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de M^me B… et de la SAS CDK la somme que demande la commune de Ouistreham sur le fondement des mêmes dispositions.

D E C I D E :

Article 1er : La requête de M^me B… et de la SAS CDK est rejetée.

Article 2 : Les conclusions présentées par la commune de Ouistreham sur le fondement des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3 : Le présent jugement sera notifié à M^me D… B…, première dénommée pour les requérants, à la commune de Ouistreham et à M. C… A….

Délibéré après l’audience du 8 avril 2025, à laquelle siégeaient :

M. Marchand, président,

M^me Absolon, première conseillère,

M. Pringault, conseiller.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 30 avril 2025.

Le rapporteur,

Signé

S. PRINGAULT

Le président,

Signé

MARCHAND

Le greffier,

Signé

D. DUBOST

La République mande et ordonne au préfet du Calvados en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

Le greffier en chef,

D. Dubost