Vu la procédure suivante :

Par une requête et des mémoires, enregistrés les 8 juin 2022 et 12 juillet 2022, la société à responsabilité limitée (SARL) Di Muzio Frères, représentée par la Selarl SDSK Conseil, société d’avocats, demande au juge des référés :

1°) de condamner la commune de Vendegies-sur-Ecaillon à lui verser une provision de 99 847,88 euros toutes taxes comprises, représentant le solde de son marché, assortie des intérêts moratoires pour retard de paiement à compter du 25 février 2022 au taux de 8 % et d’une indemnité de recouvrement de 40 euros ;

2°) de mettre à la charge de la commune de Vendegies-sur-Ecaillon une somme de 5 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— la commune de Vendegies-sur-Ecaillon ne lui ayant pas notifié son décompte général dans les délais prévus par l’article 13.4.4 du cahier des clauses administratives générales (CCAG) applicables aux marchés publics de travaux, le projet de décompte général qu’elle a notifié doit être considéré comme étant le décompte général et définitif de l’opération, né tacitement depuis le 25 février 2022 ; l’article 7.2 du cahier des clauses administratives particulières (CCAP) du marché n’a pas pour objet de déroger aux stipulations de l’article 13.4.4 du CCAG Travaux ; le CCAP ne prévoit, par ailleurs, aucune stipulation relative à la récapitulation des dérogations au CCAG alors que l’article 51 dudit CCAG le stipule ; elle est donc fondée à réclamer la somme de 99 847,88 euros TTC qui correspond au décompte général qu’elle a établi et qui a été tacitement accepté ;

— si la commune de Vendegies sur Ecaillon admet lui être encore redevable de la somme de 48 085,34 euros TTC intérêts moratoires compris, elle ne peut limiter ainsi le montant des sommes qu’elle doit ; elle rappelle qu’elle est attributaire des lots 1 et 5 du marché du marché de construction de l’école communale située rue de Sommaing ; à ce titre sa rémunération de base pour la rémunération de ces deux marchés forfaitaires est de respectivement 335 737,74 euros TTC et 178 261,03 euros TTC auxquels s’ajoutent les sommes de 4 019,23 euros TTC et 5 712 euros TTC correspondant, d’une part, aux avenants n°s1, 2 et 3 du lot n°1 et, d’autre part à l’avenant n°1 du lot n°5 ; la commune a versé les sommes de 332 003,43 euros TTC et 131 041,49 euros TTC au titre respectivement des lots n°1 et n°5 ; elle réclame également la somme de 23 064,84 euros TTC au titre des frais d’immobilisation ;

— un décompte général et définitif étant né tacitement, sa demande de provision, qui correspond au solde de son projet de décompte général, n’est pas sérieusement contestable ; elle a également droit, en application de l’article L.2192-13 du code de la commande publique, au paiement d’une provision correspondant, d’une part, aux intérêts moratoires au taux de 8 % qui lui sont dus en raison du retard de paiement du solde de son marché trente jours suivant la naissance du décompte général tacite, et, d’autre part, à l’indemnité de recouvrement de

40 euros.

Par un mémoire en défense, enregistré le 30 juin 2022, la commune de Vendegies-sur-Ecaillon admet devoir la somme de 48 085 euros TTC et conclut au rejet du surplus de la requête de la société Di Muzio Frères.

Elle fait valoir qu’elle admet ne pas avoir procédé aux règlements de factures de la société Di Muzio Frères mais seulement dans la limite du montant de 31 094,33 euros TTC pour le lot n°5 et 12 250,59 euros TTC pour le lot n°1 ; le montant des intérêts portant sur les factures afférentes au lot n°1 est de 1 357,53 euros TTC et celui des intérêts moratoires portant sur les factures des travaux afférentes au lot 5 est de 4 740,42 euros TTC.

Considérant ce qui suit :

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code de la commande publique ;

— l’arrêté du 8 septembre 2009 portant approbation du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux ;

— l’arrêté du 3 mars 2014 modifiant l’arrêté du 8 septembre 2009 portant approbation du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux ;

— le code de justice administrative, en particulier son article R. 541-1.

Le président du tribunal a désigné M. A pour statuer sur les demandes de référés.

1. Par acte d’engagement du 23 décembre 2019, la commune de Vendegies-sur-Ecaillon a confié à la société Di Muzio Frères les lots n°1 et 5, « Gros œuvre » et « Menuiserie Intérieures – Plâtrerie » du marché de travaux de construction d’une école communale rue de Sommaing. La réception des travaux de la société Di Muzio Frères est intervenue au cours du mois de juillet 2021. La société Di Muzio Frères a transmis son projet de décompte final par courrier du 17 novembre 2021. En l’absence de réponse du maître d’ouvrage, la société Di Muzio Frères a transmis un projet de décompte général le 11 février 2022 faisant apparaître un solde à régler de 42 175,92 euros TTC pour le lot n°1 et de 57 671,96 euros TTC pour le lot n°5. Le maître d’ouvrage étant resté silencieux, la société Di Muzio Frères estime qu’un décompte général définitif est né tacitement. La société Di Muzio Frères demande au juge des référés la condamnation de la commune de Vendegies-sur-Ecaillon au paiement d’une provision de 99 847,88 euros TTC, assortie des intérêts contractuels à compter du 25 février 2022.

Sur la provision :

En ce qui l’existence d’une obligation non sérieusement contestable au titre du solde du marché :

2. Aux termes de l’article R. 541-1 du code de justice administrative : « Le juge des référés peut, même en l’absence d’une demande au fond, accorder une provision au créancier qui l’a saisi lorsque l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable. Il peut, même d’office, subordonner le versement de la provision à la constitution d’une garantie. ». Il résulte de ces dispositions que, pour regarder une obligation comme non sérieusement contestable, il appartient au juge des référés de s’assurer que les éléments qui lui sont soumis par les parties sont de nature à en établir l’existence avec un degré suffisant de certitude. Dans ce cas, le montant de la provision que peut allouer le juge des référés n’a d’autre limite que celle qui résulte du caractère non sérieusement contestable de l’obligation dont les parties font état. Dans l’hypothèse où l’évaluation du montant de la provision résultant de cette obligation est incertaine, le juge des référés ne doit allouer de provision, le cas échéant assortie d’une garantie, que pour la fraction de ce montant qui lui parait revêtir un caractère de certitude suffisant. Si l’ensemble des opérations auxquelles donne lieu l’exécution d’un marché de travaux publics est compris dans un compte dont aucun élément ne peut être isolé et dont seul le solde, arrêté lors de l’établissement du décompte définitif, détermine les droits et obligations définitifs des parties, cette règle ne fait toutefois pas obstacle, eu égard notamment au caractère provisoire d’une mesure prononcée en référé, à ce qu’il soit ordonné à l’une des parties au marché de verser à son cocontractant une provision au titre d’une obligation non sérieusement contestable lui incombant dans le cadre de l’exécution du marché, alors même que le décompte général et définitif n’aurait pas encore été établi.

3. D’une part, aux termes de l’article 13.3.1 du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux (CCAG Travaux), dans sa rédaction issue de l’arrêté du 3 mars 2014 : « Après l’achèvement des travaux, le titulaire établit le projet de décompte final (). / Ce projet de décompte final est la demande de paiement finale du titulaire () ». Aux termes de l’article 13.3.2 du CCAG-Travaux : « Le titulaire transmet son projet de décompte final, simultanément au maître d’œuvre et au représentant du pouvoir adjudicateur, par tout moyen permettant de donner une date certaine, dans un délai de trente jours à compter de la date de notification de la décision de réception des travaux telle qu’elle est prévue à l’article 41.3 ou, en l’absence d’une telle notification, à la fin de l’un des délais de trente jours fixés aux articles 41.1.3 et 41.3. / . Toutefois, s’il est fait application des dispositions de l’article 41.5, la date du procès-verbal constatant l’exécution des travaux visés à cet article est substituée à la date de notification de la décision de réception des travaux comme point de départ des délais ci-dessus. / S’il est fait application des dispositions de l’article 41.6, la date de notification de la décision de réception des travaux est la date retenue comme point de départ des délais ci-dessus ». Aux termes de l’article 13.3.3 du CCAG Travaux : « 13.3.3. Le maître d’œuvre accepte ou rectifie le projet de décompte final établi par le titulaire. Le projet accepté ou rectifié devient alors le décompte final. / En cas de rectification du projet de décompte final, le paiement est effectué sur la base provisoire des sommes admises par le maître d’œuvre ».

4. D’autre part, aux termes de l’article 1'article 13.4.1 du CCAG Travaux : « 13.4.1. Le maître d’œuvre établit le projet de décompte général () / Le maître d’œuvre transmet le projet de décompte général au représentant du pouvoir adjudicateur dans un délai compatible avec les délais de l’article 13.4.2 ». Aux termes de l’article 13.4.2 du CCAG Travaux, dans sa rédaction issue de l’arrêté du 3 mars 2014 : " Le projet de décompte général est signé par le représentant du pouvoir adjudicateur et devient alors le décompte général. / Le représentant du pouvoir adjudicateur notifie au titulaire le décompte général à la plus tardive des deux dates ci-après:/ – trente jours à compter de la réception par le maître d’œuvre de la demande de paiement finale transmise par le titulaire ; / – trente jours à compter de la réception par le représentant du pouvoir adjudicateur de la demande de paiement finale transmise par le titulaire () « . Aux termes de l’article 13.4.3 : » Dans un délai de trente jours compté à partir de la date à laquelle ce décompte général lui a été notifié, le titulaire envoie au représentant du pouvoir adjudicateur, avec copie au maître d’œuvre, ce décompte revêtu de sa signature, avec ou sans réserves, ou fait connaître les motifs pour lesquels il refuse de le signer. / Si la signature du décompte général est donnée sans réserve par le titulaire, il devient le décompte général et définitif du marché. La date de sa notification au pouvoir adjudicateur constitue le départ du délai de paiement. / Ce décompte lie définitivement les parties () « . Aux termes de l’article 13.4.4 : » Si le représentant du pouvoir adjudicateur ne notifie pas au titulaire le décompte général dans les délais stipulés à l’article 13.4.2, le titulaire notifie au représentant du pouvoir adjudicateur, avec copie au maître d’œuvre, un projet de décompte général signé (). / Si, dans [un] délai de dix jours, le représentant du pouvoir adjudicateur n’a pas notifié au titulaire le décompte général, le projet de décompte général transmis par le titulaire devient le décompte général et définitif () ".

5. Aux termes de l’article 7.2 du cahier des clauses administratives particulières (CCAP) : « Le projet de décompte final sera produit par l’entrepreneur en deux (2) exemplaires. / Le titulaire devra envoyer son projet de DGD tamponné et signé au maître d’œuvre par lettre recommandée avec copie au maître d’ouvrage dans un délai de 45 jours à compter de la réception. L’entrepreneur déposera également le décompte final dématérialisé sur la plateforme chorus suivant l’ordonnance 2014-697 du 26 juin 2014. / Le maître d’œuvre aura alors 15 jours pour valider ou corriger le projet. En cas de correction celui-ci renvoie le projet du titulaire. Sinon, il envoie par lettre recommandée le projet de décompte à la mairie de Vendegies-sur-Ecaillon. Ce projet devient alors définitif. / La mairie de Vendegies-sur-Ecaillon procèdera au paiement du DGD dans un délai de 30 jours à compter de sa réception ». ".

6. Aux termes de l’article L.2422-4 du code de la commande publique : « La mission de conduite d’opération est incompatible avec toute mission de maîtrise d’œuvre, de contrôle technique définie à l’article L. 125-1 du code de la construction et de l’habitation ou d’exécution de travaux, portant sur la même opération et exercée soit par le conducteur d’opération directement, soit par une entreprise liée définie à l’article L.2511-8. Aux termes de l’article L.2422-11 du même code : » Le mandat de maîtrise d’ouvrage est incompatible avec toute mission de maîtrise d’œuvre, de contrôle technique définie à l’article L. 125-1 du code de la construction et de l’habitation ou d’exécution de travaux, portant sur la même opération et exercée soit par le mandataire directement soit par une entreprise liée définie à l’article L.2511-8 "

7. La société requérante soutient que le décompte général du marché est devenu définitif en application des dispositions précitées de l’article 13.4.4 du CCAG Travaux, faute pour le maître d’ouvrage d’avoir établi ce décompte dans le délai de dix jours ayant couru à compter du 14 février 2022, date de réception du projet de décompte général établi par elle le 11 février 2022, et que, par suite, la créance de 99 847,88 euros TTC dont elle se prévaut au titre du solde de ce marché est non sérieusement contestable. Toutefois, il résulte de la lettre de l’article 7.2 du CCAP du marché que les stipulations particulières de ce marché prévoient que le projet de décompte final peut être renvoyé par le maître d’œuvre au titulaire pour correction, soit il est accepté par celui-ci et alors envoyé par lettre recommandée au maître d’ouvrage et devient alors définitif à sa réception. Par ces stipulations particulières du marché, les parties doivent être regardés comme ayant entendu déroger à l’ensemble de la procédure d’établissement du décompte général et définitif prévu par le cahier des clauses administratives générales marché de travaux, sans qu’il soit possible de combiner cette procédure « ad hoc » d’établissement du décompte général et définitif avec les stipulations du CCAG Travaux relative à la naissance du décompte général définitif tacite. La circonstance que la dérogation au CCAG travaux telle qu’elle résulte de l’article 7.2 du CCAP du marché en litige ne soit pas inscrite dans un article dudit CCAP récapitulant l’ensemble des dérogations au CCAG, est sans incidence sur sa régularité. Par ailleurs et à supposer même que les stipulations de l’article 7.2 du CCAP, en ce qu’elles permettent au maître d’œuvre d’arrêter le décompte général et de lier le maître d’ouvrage sur son contenu, seraient contraires aux dispositions précitées des articles L. 2422-4 et L. 2422-11 du code de la commande publique, les stipulations de l’article 13.4.4 ne peuvent s’appliquer, à titre supplétif, dès lors que les parties ont, dès la signature du contrat, entendu déroger aux règles d’établissement du décompte telles que définies par l’article 13 du CCAG Travaux. Il s’ensuit que le silence gardé par la commune de Vendegies-sur-Ecaillon au courrier du 11 février 2022 par lequel un projet de décompte général a transmis n’a pu conduire à faire naître un décompte général et définitif. Les conclusions indemnitaires de la société Di Muzio Frères fondées sur l’existence d’un décompte général définitif tacite doivent être regardées comme étant sérieusement contestables.

8. En revanche, la commune de Vendegies-sur-Ecaillon admet être redevable des sommes de 12 250,59 euros TTC pour le lot n°1 et de 31 094,33 euros TTC pour le lot 5 concernant les travaux exécutés par la société Di Muzio Frères dans le cadre de ce marché de construction de l’école communale rue de Sommaing. Dans ces conditions, l’existence de l’obligation dont se prévaut la société Di Muzio Frères n’étant pas sérieusement contestable à hauteur des seuls montants de travaux admis par la commune de Vendegies-sur-Ecaillon, il y a lieu de condamner cette dernière à verser à la requérante une provision de 41 987,39 euros toutes taxes comprises au titre des travaux afférents aux lots n° et n°5 de ce marché.

En ce qui concerne les intérêts moratoires et l’indemnité forfaitaire pour frais de recouvrement :

9. Aux termes de l’article R. 2192-16 du code de la commande publique applicable en vertu de l’article 20 de l’ordonnance du 26 novembre 2018 : « Pour le paiement du solde des marchés de travaux conclus par l’Etat, ses établissements publics ayant un caractère autre qu’industriel et commercial, les collectivités territoriales et leurs établissements publics, le délai de paiement court à compter de la date de réception par le maître de l’ouvrage du décompte général et définitif établi dans les conditions fixées par le cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés de travaux ». L’article R. 2192-31 du même code dispose : « Le taux des intérêts moratoires mentionnés à l’article L. 2192-13 est égal au taux d’intérêt appliqué par la Banque centrale européenne à ses opérations principales de refinancement les plus récentes, en vigueur au premier jour du semestre de l’année civile au cours duquel les intérêts moratoires ont commencé à courir, majoré de huit points de pourcentage ». L’article R. 2192-33 de ce code prévoit : « Les intérêts moratoires appliqués aux acomptes ou au solde sont calculés sur le montant total de l’acompte ou du solde toutes taxes comprises, diminué de la retenue de garantie, et après application des clauses d’actualisation, de révision et de pénalisation ». Aux termes de l’article R. 2192-10 dudit code : « Le délai de paiement prévu à l’article L. 2192-10 est fixé à trente jours pour les pouvoirs adjudicateurs, y compris lorsqu’ils agissent en tant qu’entité adjudicatrice ». Aux termes de l’article R. 2192-12 du même code : « Sous réserve des dispositions prévues aux articles R. 2192-13, R. 2192-17 et R. 2192-18, le délai de paiement court à compter de la date de réception de la demande de paiement par le pouvoir adjudicateur ou, si le marché le prévoit, par le maître d’œuvre ou toute autre personne habilitée à cet effet. » Aux termes de l’article R.2192-31 du même code : « Le taux des intérêts moratoires mentionnés à l’article L. 2192-13 est égal au taux d’intérêt appliqué par la Banque centrale européenne à ses opérations principales de refinancement les plus récentes, en vigueur au premier jour du semestre de l’année civile au cours duquel les intérêts moratoires ont commencé à courir, majoré de huit points de pourcentage. ». Aux termes de l’article 2192-32 du même code : « Les intérêts moratoires courent à compter du lendemain de l’expiration du délai de paiement ou de l’échéance prévue par le marché jusqu’à la date de mise en paiement du principal incluse ». Aux termes de l’article L.2192-13 du code de la commande publique : « () Le retard de paiement donne lieu, de plein droit et sans autre formalité, au versement d’une indemnité forfaitaire pour frais de recouvrement, dont le montant est fixé par voie réglementaire. / () ». Aux termes de l’article D.2192-35 du même code : « Le montant de l’indemnité forfaitaire pour frais de recouvrement est fixé à 40 euros. ».

10. Le défaut de mandatement du solde d’un marché dans les délais qu’il prévoit fait courir de plein droit et sans autre formalité, au bénéfice du titulaire ou du sous-traitant, des intérêts moratoires. La circonstance que le solde du marché ne puisse être établi par les parties elles-mêmes est sans incidence sur le point de départ de ces intérêts qui doit être fixé à la date à laquelle ce solde aurait dû être établi. Il n’en va autrement, sans préjudice des stipulations du marché, que lorsque le retard dans l’établissement du solde est imputable au titulaire du marché, le point de départ de ces intérêts étant alors fixé à la date à laquelle le juge est saisi en vue du règlement du litige.

11. Dès lors que l’établissement du décompte général par le maître d’ouvrage n’est enfermé, dans le présent marché, par aucun délai et en l’absence d’établissement de décompte général, le délai de paiement du solde ne pouvait courir qu’à compter de la réception de la mise en demeure du titulaire faite à la commune d’établir un tel décompte. En l’espèce, la société Di Muzio Frères a transmis le 14 février 2022 un projet de décompte général et a mis en demeure, à cette occasion, la commune d’établir un décompte général et définitif correspondant à ce projet de décompte général arrêté par ses soins et de procéder ainsi au paiement du solde du marché. Il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de faire courir les intérêts moratoires à compter de la date du 16 mars 2022. La société Di Muzio Frères a droit également à ce que soit condamnée la commune Vendegies-sur-Ecaillon à lui verser la somme de 40 euros au titre de l’indemnité forfaitaire pour frais de recouvrement.

Sur les conclusions tendant à l’application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative :

12. Dans les circonstances de l’espèce, il y a lieu de mettre à la charge de la commune de Vendegies-sur-Ecaillon, une somme de 1 500 euros au titre des frais exposés par la société Di Muzio Frères et non compris dans les dépens.

O R D O N N E :

Article 1er : la commune de Vendegies-sur Ecaillon est condamnée à verser, à titre de provision, la somme de 41 987,39 euros toutes taxes comprises.

Article 2 : La somme 41 987,39 euros versée à titre de provision portera intérêts à compter du 16 mars 2022, au taux prévu par les dispositions du R.2192-31 du code de la commande publique.

Article 3 : la commune de Vendegies-sur-Ecaillon versera, à titre provision, à la société Di Muzio Frères la somme de 40 euros au titre de l’indemnité forfaitaire pour frais de recouvrement.

Article 4 : La commune de Vendegies-sur-Ecaillon versera à la société Di Muzio Frères la somme de 1 500 euros chacune au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 5 : Le présent jugement sera notifié à la société Muzio Frères et la commune deVendegies-sur-Ecaillon.

Fait à Lille, 14 septembre 2022.

La juge des référés,

signé

P. A

La République mande et ordonne au préfet du Nord, en ce qui la concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

Le greffier,

N°2204272