Vu la procédure suivante :

I°) Par une requête, enregistrée le 7 avril 2021 sous le n° 2103212, et un mémoire, enregistré le 4 août 2022, le syndicat CGT des Territoriaux ville de Marseille et CCAS, le syndicat CGT des ingénieurs, cadres et techniciens de la ville de Marseille et CCAS et le syndicat FSU territorial des Bouches-du-Rhône, représentés par la SELARL NOÛS Avocats, agissant par M^e Leturcq, demandent au tribunal :

1°) d’annuler la délibération du 8 février 2021 par laquelle le conseil municipal de la commune de Marseille a approuvé l’accord conclu avec les organisations syndicales Force ouvrière, CFTC-SNT, CFE CGC et UNSA visant à assurer la continuité des services publics d’accueil des enfants de moins de trois ans et de restauration collective et scolaire de la commune en cas de grève des agents publics participant directement à leur exécution ;

2°) d’enjoindre à la commune de Marseille de reprendre le dialogue social avec l’ensemble des syndicats ;

3°) de mettre à la charge de la commune de Marseille une somme de 2 500 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Ils soutiennent que :

— la délibération litigieuse a été prise sans réunion du comité technique ;

— elle a été adoptée en méconnaissance des articles L. 2121-12 et L. 2121-13 du code général des collectivités territoriales ;

— elle méconnaît les dispositions de l’article 7-2 de la loi du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale ;

— elle porte atteinte au droit de grève ;

— elle suppose une automaticité des repas alternatifs et n’assure ainsi pas la continuité du service public de restauration scolaire ;

— la renégociation de l’accord du 1er février 2021 avec les organisations syndicales n’est prévue qu’avec les seules organisations signataires, ce qui porte atteinte à la liberté syndicale et au droit de grève ;

— la délibération induit des risques pour la sécurité des enfants ;

— le taux d’encadrement prévu est insuffisant.

Par un mémoire en défense enregistré le 27 juin 2022, la commune de Marseille, représentée par la SELARL Jean-Pierre et Walgenwitz avocats associés, agissant par M^e Jean-Pierre, conclut au rejet de la requête et à ce qu’une somme de 1 500 euros soit mise à la charge des requérants sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que les moyens soulevés dans la requête ne sont pas fondés.

Par un courrier, enregistré le 26 juillet 2022, les syndicats CFTC et CFE CGC, sans présenter de conclusions, soutiennent que l’administration ne respecte pas les engagements pris.

Par deux courriers enregistrés les 22 août et 22 septembre 2022, ce dernier n’ayant pas été communiqué, le syndicat UNSA territoriaux, sans présenter de conclusions, soutient que l’administration ne respecte pas les engagements pris.

Par une ordonnance du 5 août 2022, la clôture de l’instruction a été fixée au 9 septembre 2022.

II°) Par une requête enregistrée le 4 juin 2021 sous le n° 2104995, et deux mémoires enregistrés le 22 août 2022, ces derniers n’ayant pas été communiqués, le syndicat CFDT Interco des Bouches-du-Rhône, représenté par son secrétaire général, demande au tribunal :

1°) d’annuler la délibération du 8 février 2021 par laquelle le conseil municipal de la commune de Marseille a approuvé l’accord conclu avec les organisations syndicales Force ouvrière, CFTC-SNT, CFE CGC et UNSA visant à assurer la continuité des services publics d’accueil des enfants de moins de trois ans, et de restauration collective et scolaire de la commune en cas de grève des agents publics participant directement à leur exécution ;

2°) de mettre à la charge de la commune de Marseille une somme de 500 euros sur le fondement de l’article L.761-1 du code de justice administrative.

Il soutient que :

— il est recevable à agir en justice ;

— la délibération litigieuse a été prise sans réunion du comité technique ;

— les syndicats représentatifs n’ont pas été convoqués à négocier ;

— le plan global et le plan pluriannuel de recrutement n’ont pas été transmis aux acteurs concernés ;

— la délibération est entachée d’incompétence ;

— le délai de prévenance pour les agents voulant se déclarer grévistes est difficile à respecter si un préavis de grève est déposé cinq jours francs avant la date prévue de grève ;

— aucune information aux usagers n’est donnée ;

— la délibération porte atteinte au droit de grève, notamment en demandant aux agents grévistes d’exercer leur droit à leur prise de fonction et non plus au cours du service ;

— aucune évaluation régulière de l’accord du 1er février 2021 avec les organisations syndicales n’est prévue.

Par un courrier, enregistré le 26 juillet 2022, les syndicats CFTC et CFE CGC, sans présenter de conclusions, soutiennent que l’administration ne respecte pas les engagements pris.

Par un mémoire en défense enregistré le 1er août 2022, la commune de Marseille, représentée par la SELARL Jean-Pierre et Walgenwitz avocats associés, agissant par M^e Jean-Pierre, conclut au rejet de la requête et à ce qu’une somme de 1 500 euros soit mise à la charge du syndicat requérant sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que les moyens soulevés dans la requête ne sont pas fondés.

Par une ordonnance du 1er août 2022, la clôture de l’instruction a été fixée au 2 septembre 2022.

Vu les autres pièces des dossiers.

Vu :

— la Constitution ;

— le code général des collectivités territoriales ;

— le code général de la fonction publique ;

— la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 ;

— la loi n° 2019-828 du 6 août 2019 ;

— le décret n° 85-565 du 30 mai 1985 ;

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience ;

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M^me Felmy, rapporteure,

— les conclusions de M. Ouillon, rapporteur public,

— les observations de M^e Ravestein, représentant les syndicats CGT des Territoriaux Ville de Marseille et CCAS, CGT des ingénieurs, cadres et techniciens de la ville de Marseille et CCAS et FSU territorial des Bouches-du-Rhône ;

— les observations de M. d’Ambrosio, représentant le syndicat CFDT Interco Bouches-du-Rhône,

— et les observations de M^e Brunière, représentant la commune de Marseille.

Une note en délibéré, présentée par le syndicat CFDT Interco des Bouches-du-Rhône, a été enregistrée le 8 octobre 2022 dans l’instance n° 2104995 et n’a pas été communiquée.

Une note en délibéré, présentée pour la commune de Marseille, a été enregistrée dans les instances n° 2103212 et 2104995 le 10 octobre 2022, puis annulée et remplacée par une note en délibéré enregistrée le 12 octobre 2022 et n’a pas été communiquée.

Considérant ce qui suit :

1. Par une délibération du 8 février 2021, le conseil municipal de la commune de Marseille a approuvé l’accord conclu le 1er février 2021 avec trois organisations syndicales visant à assurer la continuité des services publics d’accueil des enfants de moins de trois ans et de restauration collective et scolaire de la commune en cas de grève des agents publics participant directement à leur exécution. Par un courrier du 29 mars 2021 reçu le 1er avril 2021 et resté sans réponse, le syndicat CFDT Interco Bouches-du-Rhône a demandé au maire de Marseille de retirer cette délibération. Ce syndicat d’une part, le syndicat CGT des Territoriaux Ville de Marseille et CCAS, le syndicat CGT des ingénieurs, cadres et techniciens de la ville de Marseille et CCAS et le syndicat FSU territorial des Bouches-du-Rhône d’autre part, demandent au tribunal d’annuler cette délibération.

2. Les deux requêtes n° 2103212 et n° 2104995 présentent à juger des questions similaires, ont fait l’objet d’une instruction commune et ont été jointes afin de statuer par une seule décision.

Sur les conclusions à fin d’annulation :

3. En premier lieu, d’une part, aux termes du I de l’article 7-2 de la loi du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale, issu de la loi du 6 août 2019 de transformation de la fonction publique, inséré au chapitre I relatif aux dispositions générales du statut des fonctionnaires territoriaux et désormais codifié à l’article L. 114-7 du code général de la fonction publique : « () l’autorité territoriale et les organisations syndicales qui disposent d’au moins un siège dans les instances au sein desquelles s’exerce la participation des fonctionnaires peuvent engager des négociations en vue de la signature d’un accord visant à assurer la continuité des services publics () d’accueil des enfants de moins de trois ans, d’accueil périscolaire, de restauration collective et scolaire dont l’interruption en cas de grève des agents publics participant directement à leur exécution contreviendrait au respect de l’ordre public, notamment à la salubrité publique, ou aux besoins essentiels des usagers de ces services. ».

4. D’autre part, aux termes de l’article 33 de la loi du 26 janvier 1984, dans sa rédaction en vigueur à la date d’adoption de la délibération contestée: " Les comités techniques sont consultés pour avis sur les questions relatives : / 1° A l’organisation et au fonctionnement des services ; / 2° Aux évolutions des administrations ayant un impact sur les personnels ; / () 6° Aux sujets d’ordre général intéressant l’hygiène, la sécurité et les conditions de travail () « . La consultation des comités techniques a pour objet, en associant les personnels à l’organisation et au fonctionnement du service, d’éclairer les organes compétents des collectivités territoriales auprès desquels est institué le comité technique avant que ces derniers ne prennent parti sur les questions soumises à cette consultation. Aux termes de l’article 1 du décret du 30 mai 1985 relatif aux comités techniques des collectivités territoriales : » I. – Les comités techniques comprennent des représentants du personnel et des représentants de la collectivité territoriale ou de l’établissement public () « . Selon l’article 4 de ce décret : » () Pour les comités techniques placés auprès des collectivités et des établissements autres que les centres de gestion, le ou les membres de ces comités représentant la collectivité ou l’établissement sont désignés par l’autorité investie du pouvoir de nomination parmi les membres de l’organe délibérant ou parmi les agents de la collectivité ou de l’établissement public. () ".

5. La délibération attaquée a pour objet d’organiser de manière pérenne, pour une année scolaire au moins, les services publics d’accueil des enfants de moins de trois ans et de restauration collective et scolaire de la commune de Marseille en cas de cessation collective et concertée du travail, et doit donc être regardée comme portant sur l’organisation et le fonctionnement des services de la commune au sens des dispositions de l’article 33 de la loi du 26 janvier 1984, nécessitant de ce fait la consultation préalable du comité technique. Les dispositions précitées de l’article 7-2 de la même loi qui prévoient la négociation d’accords relatifs à l’exercice du droit de grève avec les organisations syndicales représentées au sein des instances dans lesquelles s’exerce la participation des fonctionnaires n’ont ni pour objet ni pour effet de déroger à cette obligation de consultation. Il est constant que la délibération en litige n’a pas été précédée de la consultation du comité technique.

6. Si les actes administratifs doivent être pris selon les formes et conformément aux procédures prévues par les lois et règlements, un vice affectant le déroulement d’une procédure administrative préalable, suivie à titre obligatoire ou facultatif, n’est de nature à entacher d’illégalité la décision prise que s’il ressort des pièces du dossier qu’il a été susceptible d’exercer, en l’espèce, une influence sur le sens de la décision prise ou qu’il a privé les intéressés d’une garantie. L’application de ce principe n’est pas exclue en cas d’omission d’une procédure obligatoire, à condition qu’une telle omission n’ait pas pour effet d’affecter la compétence de l’auteur de l’acte.

7. La consultation obligatoire du comité technique préalablement à l’adoption d’une délibération modifiant l’organisation des services de la commune, qui a notamment pour objet d’éclairer celle-ci sur la position des représentants du personnel, constitue pour ces derniers une garantie qui découle du principe de participation des travailleurs à la détermination collective des conditions de travail consacré par le huitième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946. Si, ainsi qu’il a été rappelé précédemment, le I de l’article 7-2 de la loi du 26 janvier 1984 prévoit la participation d’organisations syndicales représentant le personnel de la collectivité à la négociation d’un accord relatif à la continuité du service en cas de grève, cette circonstance ne retire à la consultation du comité technique préalablement à l’adoption de la délibération approuvant un tel accord ni son caractère impératif ni son utilité eu égard à la composition du comité et à l’avis technique qu’il émet. Par suite, une telle omission de la consultation préalable du comité technique a constitué, en l’espèce, une irrégularité de nature à entacher la délibération attaquée d’illégalité.

8. En deuxième lieu, aux termes du II de l’article 7-2 de la loi du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale, issu de la loi du 6 août 2019 de transformation de la fonction publique, et désormais codifié aux articles L. 114-9 et L. 114-10 du code général de la fonction publique : « () Dans le cas où un préavis de grève a été déposé dans les conditions prévues à l’article L. 2512-2 du code du travail et en vue de l’organisation du service public et de l’information des usagers, les agents des services mentionnés au I du présent article informent, au plus tard quarante-huit heures avant de participer à la grève, comprenant au moins un jour ouvré, l’autorité territoriale ou la personne désignée par elle, de leur intention d’y participer. / () III.- Lorsque l’exercice du droit de grève en cours de service peut entraîner un risque de désordre manifeste dans l’exécution du service, l’autorité territoriale peut imposer aux agents ayant déclaré leur intention de participer à la grève d’exercer leur droit dès leur prise de service et jusqu’à son terme. / IV.- Est passible d’une sanction disciplinaire l’agent () qui n’a pas exercé son droit de grève dès sa prise de service, dans les conditions prévues aux II et III du présent article. () ». Le I du même article mentionne notamment, ainsi qu’il a été précisé au point 3, les services publics d’accueil périscolaire et de restauration collective et scolaire.

9. Si le droit de grève présente le caractère d’une liberté fondamentale, il doit être exercé dans le cadre des lois qui le réglementent et être concilié avec le principe, ayant également valeur constitutionnelle, de continuité des services publics. Il résulte des dispositions précitées des I et III de l’article 7-2 de la loi du 26 janvier 1984 que l’autorité territoriale peut exiger des agents exerçant leur fonction dans les services d’accueil périscolaire ou de restauration scolaire, et ayant déclaré leur intention de participer à une grève, qu’ils exercent ce droit dès leur prise de service et jusqu’à son terme, dans le cas où l’interruption soudaine du service en cours d’exécution est susceptible de susciter un désordre manifeste dans l’exécution de ce service, sans que cette faculté instituée par la loi soit subordonnée à la conclusion de l’accord mentionné au I de ces dispositions, ni davantage limitée par les termes du préavis de grève déposé.

10. Il résulte également des dispositions précitées du II de l’article 7-2 de la loi du 26 janvier 1984 que les agents ayant l’intention de participer à une grève en informent l’autorité territoriale au plus tard quarante-huit heures avant cette participation. Cette autorité est ainsi mise en mesure d’apprécier si le nombre des agents grévistes et la nature des fonctions qu’ils exercent permettent ou non le maintien d’un effectif suffisant pour garantir la continuité du service public, ou si, au contraire, il existe un risque de désordre manifeste dans l’exécution du service, tel que, notamment, le risque de ne pas servir de repas aux enfants accueillis dans les écoles. Dans l’hypothèse où un tel risque existe, l’autorité territoriale a la possibilité d’imposer aux agents ayant déclaré leur intention de participer à la grève d’exercer leur droit de grève dès leur prise de service et jusqu’à son terme. En revanche, ces dispositions n’ont ni pour objet ni pour effet de permettre à l’autorité territoriale, alors que ses agents n’ont pas encore déclaré leur intention de participer à une grève et qu’elle n’a nécessairement pas pu se livrer à une telle appréciation, d’imposer de manière générale et préalable à tous les agents d’un service d’exercer le droit de grève dès la prise de service et jusqu’au terme celui-ci.

11. L’accord signé le 1er février 2021 annexé à la délibération contestée, qui a pour objet de définir les modalités d’application, au sein de la commune de Marseille, de la loi du 6 août 2019 de transformation de la fonction publique dans ses dispositions relatives au droit de grève, indique au premier alinéa de son article 4 que « les agents ayant déclaré leur intention de participer à la grève exerceront leur droit dès leur première prise de service quotidienne, afin de permettre la bonne organisation et la continuité du service aux usagers. » Il ressort des termes de cet alinéa, qu’indépendamment de toute appréciation de la possibilité d’un risque de désordre manifeste lié à l’exercice du droit de grève, la commune de Marseille entend imposer à tous les agents des services d’accueil d’enfants de moins de trois ans et de restauration collective et scolaire susceptibles de participer à une grève d’exercer leur droit dès leur prise de service. En indiquant ainsi aux agents concernés, avant même qu’un préavis de grève ait été déposé et sans connaître les intentions des agents, que ceux-ci doivent se déclarer grévistes dès leur prise de fonctions, cette stipulation de l’accord approuvé par la délibération attaquée, alors même qu’elle n’interdit pas aux agents qui entendent exercer leur droit de grève, de le faire, méconnaît les modalités d’exercice du droit de grève telles qu’elles ont été définies par le législateur.

12. Il résulte de tout ce qui précède, sans qu’il soit besoin de se prononcer sur les autres moyens invoqués, que les syndicats requérants sont fondés à demander l’annulation de la délibération du conseil municipal de la commune de Marseille du 8 février 2021.

Sur les conclusions à fin d’injonction :

13. L’exécution du présent jugement qui annule la délibération du 8 février 2021, n’implique pas nécessairement qu’il soit enjoint à la commune de Marseille de « reprendre le dialogue social avec l’ensemble des syndicats » concernant les modalités d’exercice du droit de grève, alors notamment que les dispositions de L. 114-7 du code général de la fonction publique n’instituent pour l’autorité territoriale qu’une faculté de négociation avec les organisations syndicales. Par suite, les conclusions présentées par le syndicat CGT des Territoriaux Ville de Marseille et CCAS, le syndicat CGT des ingénieurs, cadres et techniciens de la ville de Marseille et CCAS et le syndicat FSU territorial des Bouches-du-Rhône à fin d’injonction doivent être rejetées.

Sur les frais des litiges :

14. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu’une somme soit mise à ce titre à la charge des syndicats requérants, qui ne sont pas les parties perdantes dans la présente instance, au titre des frais exposés par la commune de Marseille et non compris dans les dépens. Dans les circonstances de l’espèce, il y a lieu de mettre une unique somme de 1 500 euros à la charge de la commune de Marseille à verser aux syndicats CGT des Territoriaux Ville de Marseille et CCAS, CGT des ingénieurs, cadres et techniciens de la ville de Marseille et CCAS et FSU territorial des Bouches-du-Rhône au titre de ces frais. En revanche, les conclusions présentées sur ce même fondement par le syndicat CFDT Interco des Bouches-du-Rhône, qui n’a pas eu recours au ministère d’avocat et ne justifie pas des frais spécifiques qu’il aurait exposés, doivent être rejetées.

D E C I D E :

Article 1er : La délibération du conseil municipal de la commune de Marseille du 8 février 2021 est annulée.

Article 2 : La commune de Marseille versera une somme globale de 1 500 euros aux syndicats CGT des Territoriaux Ville de Marseille et CCAS, CGT des ingénieurs, cadres et techniciens de la ville de Marseille et CCAS et FSU territorial des Bouches-du-Rhône sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le surplus des conclusions des parties est rejeté.

Article 4 : Le présent jugement sera notifié au syndicat CGT des Territoriaux Ville de Marseille et CCAS en application de l’article R. 751-3 du code de justice administrative, au syndicat CFDT Interco des Bouches-du-Rhône, à la commune de Marseille, au syndicat CFTC-SNT CFE-CGC ville de Marseille, au syndicat UNSA Territoriaux de la ville de Marseille et au syndicat général Force Ouvrière Territoriaux Marseille et métropole.

Délibéré après l’audience du 7 octobre 2022, à laquelle siégeaient :

M^me Hameline, présidente,

M^me Felmy, première conseillère,

M^me Hétier-Noël, première conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 21 octobre 2022.

La rapporteure,

signé

E. Felmy

La présidente,

signé

M-L. Hameline

La greffière,

signé

B. Marquet

La République mande et ordonne au préfet des Bouches-du-Rhône en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

Pour la greffière en chef,

La greffière,