TRIBUNAL ADMINISTRATIF

DE MONTREUIL

N° 1801760 RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

__________

DANONE SA AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS ___________

M. X

Rapporteur Le Tribunal administratif de Montreuil, ___________

(1ère Chambre)
M. Y

Rapporteur public

___________

Audience du 21 mars 2019 Lecture du 21 mai 2019 ___________

[…]

Vu la procédure suivante :

Par une requête et des mémoires complémentaires, enregistrés le 22 février 2018, le 31 octobre 2018 et le 4 janvier 2019, la société Danone SA, représentée par M^e Rutschmann et M^e Camatta, demande au tribunal :

1°) de prononcer le rétablissement de ses déficits reportables à hauteur de 2 260 292 euros au titre de l’année 2010 et 2 938 518 euros au titre de l’année 2011 ;

2°) de mettre à la charge de l’Etat la somme de 5 000 euros en application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative et de condamner l’Etat aux dépens.

Elle soutient que :

- les stipulations de la convention fiscale signée entre la France et le grand-duché du Luxembourg le 1er avril 1958 telle que modifiée par les différents avenants successifs s’opposent à l’application de l’article 209 B du code général des impôts au motif que cette application aurait pour effet de soumettre à l’impôt sur les sociétés français des bénéfices d’entreprises luxembourgeoises exclusivement imposables au Luxembourg en vertu de l’article 4 de cette convention ;

- à titre subsidiaire, la société Danone Ré ne bénéficie pas d’un régime fiscal privilégié au motif notamment que la provision pour fluctuation de sinistralité a été constituée par la société Danone Ré en application d’une obligation règlementaire luxembourgeoise et constitue un simple décalage dans le temps du paiement de l’impôt luxembourgeois, ce qui s’oppose à l’application de l’article 209 B du code général des impôts en l’espèce ;

- à titre infiniment subsidiaire, l’administration n’apporte pas la preuve qui lui incombe que la création de la société Danone Ré puisse être regardée comme constitutive d’un montage artificiel dont le but serait de contourner la législation fiscale française, de sorte que la clause de sauvegarde de l’article 209 B II du code général des impôts doit en tout état de cause s’appliquer.

Par des mémoires en défense, enregistrés le 4 septembre 2018, le 5 décembre 2018 et le 23 janvier 2019, ce dernier n’étant pas communiqué, la direction des vérifications nationales et internationales conclut au rejet de la requête.

Elle soutient que les moyens invoqués par la société requérante sont infondés.

Une note en délibéré de la société Danone SA, non communiquée, a été enregistrée le 29 mars 2019.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- la convention fiscale signée entre la France et le grand-duché du Luxembourg le 1er avril 1958 ;

- le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

- le rapport de M. X, rapporteur,

- les conclusions de M. Y, rapporteur public,

- et les observations de M^e Rutschmann pour la société Danone SA.

Considérant ce qui suit :

1. La société Danone a fait l’objet d’une vérification de comptabilité portant sur les exercices clos en 2009, 2010 et 2011 à l’issue de laquelle l’administration a considéré que la société Danone Ré, sous filiale localisée au Luxembourg de la société Danone SA exerçant une activité de réassurance, bénéficiait d’un régime fiscal privilégié au sens de l’article 238 A du code général des impôts et était dénuée de substance. Elle a par suite procédé à un rehaussement des bases imposables en matière d’impôt sur les sociétés de la société requérante au titre des exercices 2010 et 2011 sur le fondement des dispositions des articles 238 A et 209 B du code général des impôts, assorti d’une pénalité de 40 % pour manquements délibérés. La société Danone SA demande au tribunal de prononcer le rétablissement de ses déficits reportables à hauteur de 2 260 292 euros au titre de l’année 2010 et 2 938 518 euros au titre de l’année 2011.

2. Aux termes de l’article 209 B du code général des impôts dans sa version applicable au litige : « I. 1. Lorsqu’une personne morale établie en France et passible de l’impôt sur les sociétés exploite une entreprise hors de France ou détient directement ou indirectement plus de 50 % des actions, parts, droits financiers ou droits de vote dans une entité juridique : personne morale, organisme, fiducie ou institution comparable, établie ou constituée hors de France et que cette entreprise ou entité juridique est soumise à un régime fiscal privilégié au sens de l’article 238 A, les bénéfices ou revenus positifs de cette entreprise ou entité juridique sont imposables à l’impôt sur les sociétés. Lorsqu’ils sont réalisés par une entité juridique, ils sont réputés constituer un revenu de capitaux mobiliers imposable de la personne morale établie en France dans la proportion des actions, parts ou droits financiers qu’elle détient directement ou indirectement […] II. – Les dispositions du I ne sont pas applicables : / – si l’entreprise ou l’entité juridique est établie ou constituée dans un Etat de la Communauté européenne et / – si l’exploitation de l’entreprise ou la détention des actions, parts, droits financiers ou droits de vote de l’entité juridique par la personne morale passible de l’impôt sur les sociétés ne peut être regardée comme constitutive d’un montage artificiel dont le but serait de contourner la législation fiscale française ».

3. Aux termes des stipulations de l’article 4 de la convention fiscale signée entre la France et le grand-duché du Luxembourg « 1. Les revenus des entreprises industrielles, minières, commerciales ou financières ne sont imposables que dans l’Etat sur le territoire duquel se trouve un établissement stable ». L’article 18 de la même convention stipule que : « Les revenus non mentionnés aux articles précédents ne sont imposables que dans l’Etat du domicile fiscal du bénéficiaire ».

4. En premier lieu, les revenus de capitaux mobiliers réputés distribués au sens des dispositions de l’article 209 B du code général des impôts constituent des revenus innomés imposables dans le domicile fiscal du bénéficiaire en application des stipulations de l’article 18 de la convention fiscale entre la France et le grand-duché du Luxembourg et non, comme le soutient la société requérante, des revenus commerciaux au sens des stipulations de l’article 4 de ladite convention imposables dans l’Etat sur le territoire duquel se trouve un établissement stable. Par suite, le moyen tiré de l’inapplicabilité des dispositions de l’article 209 B du code général des impôts au regard des stipulations de l’article 4 de la convention précitée, lesquelles ne sont pas applicables au litige, ne peut qu’être écarté.

5. En deuxième lieu, il n’est pas sérieusement contesté que la société Danone Ré a bénéficié en 2010 et 2011 du fait de sa localisation au Luxembourg d’une imposition effective inférieure de plus de 50% à celle qu’elle aurait supportée s’il elle avait été imposée au France et est, par suite, soumise à un régime fiscal privilégié au sens de l’article 238 A du code général des impôts. Il résulte de l’instruction qu’une telle qualification fiscale résulte d’un avantage fiscal temporaire lié aux divergences de règles en matière de provisions techniques, la législation luxembourgeoise permettant de constituer des provisions pour fluctuations de sinistralité supérieures aux provisions correspondantes admises par le code général des impôts. Si la société requérante soutient que l’extinction de cet avantage temporaire ne peut être lié qu’à une perte d’agrément ou à la survenance effective d’un risque et non à un pilotage par la société Danone Ré du montant de ses provisions en sorte qu’elle n’en maîtriserait pas la date de survenance, la perte d’un tel agrément résulterait nécessairement de son fait et la survenance du risque est improbable du fait même du mécanisme réglementaire de provision excessive mise en place par le grand-duché du Luxembourg. Par suite, la société requérante n’est pas fondée à soutenir que le simple décalage dans le temps du paiement de

l’impôt luxembourgeois, établit dans un but fiscal et non prudentiel et dont l’extinction n’est qu’éventuel, s’oppose, par les moyens soulevés, à l’application de l’article 209 B du code général des impôts, quand bien même il pourrait créer, dans le temps, une situation de double imposition économique.

6. En troisième lieu, pour établir que la localisation de la société Danone Ré au Luxembourg est constitutive d’un montage artificiel, l’administration fait valoir que cette société ne possède pas les moyens humains et matériels pour exercer une activité de réassurance en n’ayant ni salarié, ni personnel mis à disposition, ni moyen technique, ni locaux au Luxembourg, que si elle délègue la gestion quotidienne de ses opérations à la société luxembourgeoise Marsh Management dans le cadre d’un contrat de gestion, ce contrat ne confère aucune autonomie dans la conduite de l’activité ou la prise de décision notamment relative à la souscription des réassurances, la relation avec le preneur d’assurance, les indemnisations et les rétrocessions, que les conseils d’administration tenus au Luxembourg au nombre de 3 en 2010 et 4 en 2011, ainsi que des comités de souscription tenus également au Luxembourg au nombre de 7 en 2010 et 8 en 2011 durant chacun entre une et deux heures ne permettent pas, à eux seuls, de préparer les prises de décisions, que la gestion opérationnelle du contrat avec la société Marsh Management est nécessairement assurée depuis la France par les services centraux des assurances et des réassurances du groupe Danone, en charge de la définition de la politique d’assurance du groupe Danone, et notamment son financement, sa détention et le transfert des risques en matière d’assurance, dès lors d’une part que la société Danone Ré est une société captive ne réassurant que les risques du groupe et, d’autre part, que ses salariés prennent part en tant que membres aux conseils aux côtés des représentants de la société Marsh Management. Si la société requérante soutient que l’activité de réassurance, limitée à une centaine de risques avérés et sept renouvellements de contrats annuels, ne nécessite pas de temps de travail complémentaire autre que les conseils précités en sorte que la gestion effective du contrat avec la société Marsh Management est exclusivement menée au Luxembourg, elle n’apporte aucun élément sur la manière dont ces conseils ou comités sont préparés pour étayer son allégation, ainsi que le soulève utilement l’administration alors même qu’elle est la seule à en détenir le cas échéant la preuve. Si la société Danone SA établit par ailleurs, par les minutes des conseils produits, faire appel à certains experts externes pour l’aider à la gestion de la société Danone Ré, cette circonstance est sans influence sur le fait que la gestion du contrat avec la société Marsh Management serait pilotée par la France. Il résulte de ce qui précède que l’administration doit être regardée, au regard du faisceau d’indices convergent qu’elle constate, comme apportant la preuve que l’implantation de la société Danone Ré au Luxembourg relève d’un montage artificiel en vue d’éluder l’impôt. La société requérante n’est dès lors pas fondée à se prévaloir des dispositions du II de l’article 209 B du code général des impôts qui font obstacles à l’imposition de revenus réputés distribués au sens du I du même article lorsque la localisation de la filiale dans l’Union Européenne ne peut être regardée comme constitutive d’un montage artificiel dont le but serait de contourner la législation fiscale française.

7. Aux termes de l’article 1729 du code général des impôts : « Les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l’indication d’éléments à retenir pour l’assiette ou la liquidation de l’impôt ainsi que la restitution d’une créance de nature fiscale dont le versement a été indûment obtenu de l’Etat entraînent l’application d’une majoration de : / a. 40% en cas de manquement délibéré ». Aux termes de l’article L. 195 A du livre des procédures fiscales : « En cas de contestation des pénalités fiscales appliquées à un contribuable au titre des impôts directs, de la taxe sur la valeur ajoutée et des autres taxes sur le chiffre d’affaires, des droits d’enregistrement, de la taxe de publicité foncière et du droit

de timbre, la preuve de la mauvaise foi et des manœuvres frauduleuses incombe à l’administration ».

8. En établissant que la société Danone Ré relève d’un montage purement artificiel dont le but est d’éluder l’impôt en France, l’administration apporte la preuve qui lui incombe de la mauvaise foi de la société Danone SA. Par suite, c’est à bon droit que l’administration a appliqué des pénalités de mauvaise foi en application des dispositions de l’article 1729 du code général des impôts.

9. Il résulte de ce qui précède que la société Danone SA n’est pas fondée à demander le rétablissement de ses déficits reportables à hauteur de 2 260 292 euros au titre de l’année 2010 et 2 938 518 euros au titre de l’année 2011. Ses conclusions tendant à l’application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative et à la condamnation de l’Etat aux dépens ne peuvent qu’être rejetées.

DECIDE :

Article 1er : La requête de la société Danone SA est rejetée.

Article 2 : Le présent jugement sera notifié à la société Danone SA et au ministre de l’action et des comptes publics (direction des vérifications nationales et internationales).

Délibéré après l’audience du 21 mars 2019, à laquelle siégeaient :

- M^me Gosselin, président,

- M. Löns, premier conseiller,

- M. X, premier conseiller.

Lu en audience publique le 21 mai 2019.

Le rapporteur,

Le président,

signé signé M. X C. Gosselin Le greffier,

signé A. Mambo

La République mande et ordonne au ministre de l’action et des comptes publics, en ce qui le concerne et à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.