Vu la procédure suivante :

Par une requête et des mémoires, enregistrés les 12 avril 2022, 21 décembre 2023 et 21 février 2024, la région Ile-de-France, représentée par M^e Couette (SELARL Cabanes Avocats), demande au tribunal :

1°) de condamner la société BIFP à lui verser la somme de 386 880 euros TTC, assortie des intérêts légaux à compter du 10 février 2022 ou, à défaut, de l’enregistrement de la requête, et de la capitalisation des intérêts ;

2°) de mettre à la charge de la société BIFP la somme de 3 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— la juridiction administrative est compétente pour connaître de sa requête dès lors que le contrat est un marché public au sens de l’article L. 1111-1 du code de la commande publique, et est donc, par détermination de la loi (article L. 6 du même code), un contrat administratif ;

— la circonstance qu’une société soit placée en redressement judiciaire ne fait pas obstacle à ce que la juridiction administrative prononce une condamnation à son encontre ; la région Ile-de-France a au demeurant déclaré sa créance à la procédure collective ;

— en vertu de l’article R. 5211-12 du code de la santé publique, les dispositifs médicaux doivent porter le marquage CE de conformité, par lequel le fabricant indique que son produit est conforme aux exigences essentielles de sécurité et de santé et a fait l’objet des procédures de certification qui lui sont applicables ; conformément à l’article R. 5221-10 du même code, tout dispositif médical de diagnostic in vitro importé, mis sur le marché ou mis en service, doit être revêtu du marquage CE, à l’exception des dispositifs faisant l’objet d’une évaluation de leurs performances ;

— par courriel du 2 juillet 2020, l’agence nationale de sécurité du médicament (ANSM) a informé la région Ile-de-France du caractère inutilisable des produits livrés par la société BIFP en raison notamment d’un marquage CE non-conforme ; les procédures aux fins de marquage CE n’ont pas été mises en œuvre par le fabricant au titre du lot en question, en dépit de l’assurance contraire donnée par le marquage CE apposé, et par la mention faite dans les fiches techniques jointes au devis d’une « certification CE » ; la société BIFP a, dès lors, manqué à son obligation contractuelle de délivrance de la chose attendue ;

— si, par un arrêté du 20 mai 2020, le Gouvernement français a adopté une procédure spécifique d’évaluation des performances de ces tests conformément à un cahier des charges établi par la Haute autorité de santé le 16 avril 2020, cette nouvelle obligation d’évaluation des performances s’est ajoutée à l’obligation de marquage CE préexistante à la date de la commande ; or, il résulte du mail de l’ANSM du 2 juillet 2020 qu’est en cause une non-conformité tant en ce qui concerne le marquage CE que les performances évaluées au regard du cahier des charges ;

— le contrôle rendu obligatoire par l’arrêté de mai 2020 n’a fait que mettre en lumière la non-conformité des tests au regard de l’obligation de marquage CE, qui préexistait à leur contrôle ;

— au demeurant, le défaut de conformité, tout comme le vice caché, peut parfaitement résulter d’éléments apparus postérieurement à la vente ;

— la responsabilité de la société BIFP peut également être engagée sur le fondement de la garantie des vices cachés, prévue par l’article 1641 du code civil, dès lors que le vice de non-conformité du marquage CE, antérieur à la livraison, n’était pas connu au jour de la réception par la région ;

— dès lors que 1 240 kits d’une valeur unitaire de 260 euros HT n’ont pas été remplacés, malgré les engagements de la société BIFP, son préjudice peut être évalué à la somme de 322 400 euros HT soit 386 880 euros TTC.

Par des mémoires en défense, enregistrés les 24 et 26 octobre 2022, 20 décembre 2023, 2 février et 20 mars 2024, la société BIFP, la société AJ Partenaires, administrateur judiciaire, et la société MJ Synergie, mandataire judiciaire, représentées par M^e Boutang, concluent au rejet de la requête de la région Ile-de-France et à ce que soit mise à sa charge la somme de 3 000 euros au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elles soutiennent que :

— la juridiction administrative est incompétente pour connaître de la requête, dès lors que la vente conclue avec la région Île-de-France n’est ni un contrat administratif ni un marché public ;

— la société BIFP ayant été placée en redressement judiciaire par un jugement d’ouverture de procédure collective du 12 janvier 2022, elle ne peut pas faire l’objet de poursuites judiciaires pour des créances nées antérieurement à ce jugement, en application des dispositions combinées des articles L. 622-17 et L. 622-21 du code de commerce ;

— les dispositions des articles R. 5211-12 et R. 5211-14 du code de la santé publique, applicables aux dispositifs médicaux en général, ne sont pas applicables aux dispositifs médicaux de diagnostic in vitro tels que les tests de dépistage du COVID-19 ;

— le défaut de conformité d’un matériel doit s’apprécier au regard des données techniques convenues ou prévisibles au jour de la vente et ne peut résulter d’une inadéquation de la chose vendue à des normes ultérieurement mises au point et découlant de l’évolution de la technique ;

— la vente a été conclue le 13 avril 2020, et à cette date, de même qu’à la date de livraison, les tests sérologiques, qui disposaient d’un marquage CE, étaient conformes à la réglementation en vigueur ; le cahier des charges spécifique établi par la Haute autorité de santé et sur la base duquel il convient aujourd’hui d’apprécier la fiabilité des tests Covid-19 et leur conformité, n’était pas applicable, puisqu’il a été adopté par un arrêté du 20 mai 2020 ; la non-conformité des produits livrés ayant été appréciée au regard de ce cahier des charges, postérieur à la conclusion du contrat, aucune non-conformité n’existait à la date de la vente ;

— en application des textes du code de la santé publique qui définissaient, avant l’arrêté du 20 mai 2020, le régime juridique de mise sur le marché des tests de dépistage contre le virus du Covid-19, le fabriquant des tests devait procéder à une déclaration de conformité CE sous sa seule responsabilité ; l’arrêté du 20 mai 2020 a mis en œuvre un contrôle de l’auto-certification du fabriquant permettant le marquage CE, mais à la date de conclusion du contrat, une telle procédure n’existait pas et les tests étaient bien marqués CE sous la seule responsabilité du fabriquant ;

— la société BIFP n’étant pas le fabriquant des tests, il ne peut lui être reproché le non-respect des procédures de marquage CE, et elle devait uniquement s’assurer du fait que le fabriquant avait mis en œuvre les mesures requises pour ce marquage ; à cet égard, aucune faute ne peut lui être reprochée dès lors qu’elle a sollicité de la société MEDAKIT les déclarations de conformité CE et les a transmises à la région ;

— aucune action ne peut être engagée à son encontre sur le terrain contractuel ou sur le fondement de la garantie des vices cachés.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code de commerce ;

— le code de la commande publique ;

— le code de la santé publique ;

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M^me Dupuy-Bardot, rapporteure,

— les conclusions de M. Breuille, rapporteur public,

— les observations de M^e Bernard, représentant la région Ile-de-France,

— et les observations de M^e Boutang représentant la société BIFP, la société AJ Partenaires et la société MJ Synergie.

Considérant ce qui suit :

1. Alors que l’épidémie du COVID-19 progressait en France, la région Ile-de-France a passé commande auprès de la société BIFP de 2 480 kits comprenant chacun 40 tests sérologiques de dépistage, fabriqués par la société Medakit, le 13 avril 2020. Les 99 200 tests ont été livrés le 14 mai suivant, pour un montant total de 773 760 euros TTC, que la région Ile-de-France a versé à la société BIFP. Par courriel du 2 juillet 2020, l’Agence nationale de sécurité du médicament (ANSM) a informé la Région Ile-de-France du caractère inutilisable des produits ainsi livrés en raison de la non-conformité tant de leur marquage CE que de leurs performances évaluées par le centre national de référence. La région a engagé des discussions avec la société BIFP afin d’obtenir le remplacement des tests livrés par des tests conformes, et la société BIFP a procédé au remplacement de 1 250 kits, soit 50 000 tests sur les 99 200 qu’elle avait livrés. N’ayant pu obtenir le remboursement des tests non remplacés malgré une mise en demeure du 10 février 2022 adressée à la société, la région Ile-de-France demande au tribunal de condamner la société BIFP à lui verser la somme de 386 880 euros TTC, assortie des intérêts légaux à compter du 10 février 2022 et de la capitalisation des intérêts, en remboursement des 49 200 tests sérologiques non conformes et non remplacés livrés par ladite société.

Sur la compétence de la juridiction administrative :

2. Aux termes de l’article L. 2 du code de la commande publique : « Sont des contrats de la commande publique les contrats conclus à titre onéreux par un acheteur ou une autorité concédante, pour répondre à ses besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services, avec un ou plusieurs opérateurs économiques. / Les contrats de la commande publique sont les marchés publics et les concessions définis au livre Ier de la première partie, quelle que soit leur dénomination. Ils sont régis par le présent code et, le cas échéant, par des dispositions particulières ». Aux termes de l’article L. 6 du même code : « S’ils sont conclus par des personnes morales de droit public, les contrats relevant du présent code sont des contrats administratifs () ». L’article L. 1111-1 du même code dispose que : « Un marché est un contrat conclu par un ou plusieurs acheteurs soumis au présent code avec un ou plusieurs opérateurs économiques, pour répondre à leurs besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services, en contrepartie d’un prix ou de tout équivalent. » Enfin, l’article L. 1111-3 du même code dispose que : « Un marché de fournitures a pour objet l’achat, la prise en crédit-bail, la location ou la location-vente de produits. () »

3. La circonstance qu’un contrat relevant du code de la commande publique n’ait pas été passé selon les règles de ce code ne fait nullement obstacle à ce qu’il soit qualifié de contrat administratif.

4. Le contrat conclu à titre onéreux entre la région Ile-de-France, acheteur, et la société BIFP, opérateur économique, a pour objet la fourniture de produits au sens de l’article L. 1111-3 du code de la commande publique précité, à savoir des tests de dépistage du COVID-19, et répond à un besoin de la région, personne publique. Il doit donc être qualifié de marché de fournitures. La région Ile-France étant une personne morale de droit public, le contrat de fourniture doit être qualifié de contrat administratif, de sorte que la juridiction administrative est compétente pour connaître du litige né de son exécution.

Sur la recevabilité de la requête :

5. Aux termes du I de l’article L. 622-21 du code de commerce : " Le jugement d’ouverture interrompt ou interdit toute action en justice de la part de tous les créanciers dont la créance n’est pas mentionnée au I de l’article L. 622-17 et tendant : / 1° A la condamnation du débiteur au paiement d’une somme d’argent ; / 2° A la résolution d’un contrat pour défaut de paiement d’une somme d’argent. « L’article L. 622-22 du même code dispose que : » Sous réserve des dispositions de l’article L. 625-3, les instances en cours sont interrompues jusqu’à ce que le créancier poursuivant ait procédé à la déclaration de sa créance. Elles sont alors reprises de plein droit, le mandataire judiciaire et, le cas échéant, l’administrateur ou le commissaire à l’exécution du plan nommé en application de l’article L. 626-25 dûment appelés, mais tendent uniquement à la constatation des créances et à la fixation de leur montant. / Le débiteur, partie à l’instance, informe le créancier poursuivant de l’ouverture de la procédure dans les dix jours de celle-ci « . L’article L. 622-24 du même code dispose que : » A partir de la publication du jugement, tous les créanciers dont la créance est née antérieurement au jugement d’ouverture, à l’exception des salariés, adressent la déclaration de leurs créances au mandataire judiciaire dans des délais fixés par décret en Conseil d’Etat. () « . Enfin, aux termes de l’article L. 622-26 du même code : » A défaut de déclaration dans les délais prévus à l’article L. 622-24, les créanciers ne sont pas admis dans les répartitions et les dividendes à moins que le juge-commissaire ne les relève de leur forclusion s’ils établissent que leur défaillance n’est pas due à leur fait ou qu’elle est due à une omission du débiteur lors de l’établissement de la liste prévue au deuxième alinéa de l’article L. 622-6. Ils ne peuvent alors concourir que pour les distributions postérieures à leur demande. / Les créances () non déclarées régulièrement dans ces délais sont inopposables au débiteur pendant l’exécution du plan et après cette exécution lorsque les engagements énoncés dans le plan ou décidés par le tribunal ont été tenus. Pendant l’exécution du plan, elles sont également inopposables aux personnes physiques coobligées ou ayant consenti une sûreté personnelle ou ayant affecté ou cédé un bien en garantie. () ".

6. Ces dispositions, d’où résultent, d’une part, le principe de la suspension ou de l’interdiction de toute action en justice de la part de tous les créanciers à compter du jugement d’ouverture de la procédure de redressement judiciaire, d’autre part, l’obligation, qui s’impose aux collectivités publiques comme à tous autres créanciers, de déclarer leurs créances dans les conditions et délais fixés, ne comportent pas de dérogation aux dispositions régissant les compétences respectives des juridictions administratives et judiciaires. Il résulte de ces dispositions qu’il appartient de façon exclusive à l’autorité judiciaire de statuer sur l’admission ou la non-admission des créances déclarées. La circonstance que la collectivité publique dont l’action devant le juge administratif tend à l’engagement de la responsabilité d’une entreprise admise ultérieurement à la procédure de redressement, puis de liquidation judiciaire, n’aurait pas déclaré sa créance éventuelle ou n’aurait pas demandé à être relevée de la forclusion dans les conditions prévues par le code de commerce, est sans influence sur la compétence du juge administratif pour se prononcer sur ces conclusions dès lors qu’elles ne sont elles-mêmes entachées d’aucune irrecevabilité au regard des dispositions dont l’appréciation relève de la juridiction administrative, et ce, sans préjudice des suites que la procédure judiciaire est susceptible d’avoir sur l’extinction de cette créance . Il résulte également de ce qui précède que si les dispositions législatives mentionnées ci-dessus réservent à l’autorité judiciaire la détermination des modalités de règlement des créances sur les entreprises en état de redressement, puis de liquidation judiciaire, il appartient au juge administratif d’examiner si la collectivité publique a droit à réparation et de fixer le montant des indemnités qui lui sont dues à ce titre par l’entreprise défaillante ou son liquidateur, sans préjudice des suites que la procédure judiciaire est susceptible d’avoir sur le recouvrement de cette créance.

7. Il résulte de ce qui précède que la société BIFP n’est pas fondée à soutenir que, du fait de l’ouverture de la procédure de redressement judiciaire prononcée par le tribunal de commerce de Lyon le 12 janvier 2022, les conclusions indemnitaires dirigées à son encontre sont irrecevables. Par suite, la fin de non-recevoir qu’elle oppose doit être écartée.

Sur les conclusions indemnitaires :

En ce qui concerne le cadre juridique :

8. D’une part, aux termes de l’article L. 5221-2 du code de la santé publique dans sa version applicable au litige : « Les dispositifs médicaux de diagnostic in vitro ne peuvent être importés, mis sur le marché ou mis en service si le fabricant n’a pas au préalable établi ou fait établir par un organisme désigné à cet effet soit par l’Agence nationale de sécurité du médicament et des produits de santé, soit par l’autorité compétente d’un autre Etat membre de l’Union européenne ou partie à l’accord sur l’Espace économique européen, un certificat attestant leurs performances ainsi que leur conformité à des exigences essentielles concernant la sécurité et la santé des patients, des utilisateurs et des tiers ». L’article R. 5221-10 du même code dispose que : « Tout dispositif médical de diagnostic in vitro importé, mis sur le marché ou mis en service, doit être revêtu du marquage CE », à l’exception des « dispositifs faisant l’objet d’une évaluation de leurs performances ». L’article R. 5221-11 dispose que : « Le marquage CE ne peut être apposé sur un dispositif médical de diagnostic in vitro que si celui-ci est conforme aux exigences essentielles et a fait l’objet des procédures d’évaluation qui lui sont applicables ». Aux termes de l’article R. 5221-22 : " Aux fins de la mise sur le marché des dispositifs médicaux de diagnostic in vitro autres que ceux faisant l’objet d’une évaluation de leurs performances, les fabricants suivent les procédures suivantes : / 1° Pour les dispositifs médicaux de diagnostic in vitro qui ne figurent pas sur les listes fixées par l’arrêté mentionné à l’article R. 5221-6, la déclaration CE de conformité ; () « . Aux termes de l’article R. 5221-24 : » Dans le cadre de la procédure de déclaration CE de conformité, le fabricant établit une documentation technique permettant d’évaluer la conformité du dispositif médical de diagnostic in vitro aux exigences essentielles définies à la section 5 du présent chapitre. Il précise les principes permettant d’assurer la qualité de sa production et garantit que son procédé de fabrication respecte ces principes ".

9. A la date de conclusion du contrat, les tests sérologiques de détection du Covid-19 devaient disposer du marquage CE prévu par les dispositions précitées, apposé sous la responsabilité du fabriquant conformément à l’article R. 5221-12 du code de la santé publique

10. D’autre part, postérieurement à la conclusion du contrat conclu entre la région Ile-de-France et la société BIFP et à la livraison des tests sérologiques, l’arrêté du 20 mai 2020 du ministre de la santé complétant l’arrêté du 23 mars 2020 prescrivant les mesures d’organisation et de fonctionnement du système de santé nécessaires pour faire face à l’épidémie de covid-19 dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire a inséré dans ce dernier arrêté un article 10-3-1.-I. rédigé comme suit : « -A titre exceptionnel et dans l’intérêt de la protection de la santé, sans préjudice des procédures prévues aux articles L. 5221-2 et L. 5221-3 du code de la santé publique, les dispositifs médicaux de diagnostic in vitro détectant les anticorps dirigés contre le SARS-CoV-2 par un examen sérologique conformément aux recommandations en vigueur, font l’objet d’une procédure d’évaluation des performances spécifique. / () Les dispositifs médicaux de diagnostic in vitro sont évalués par le centre national de référence des virus des infections respiratoires, notamment celui de la grippe, conformément au cahier des charges établi par la Haute Autorité de santé et sur la base des éléments transmis par le fabricant ou son mandataire relatifs notamment à la composition et à la performance du dispositif. Après vérification par l’Agence nationale de sécurité du médicament et des produits de santé des documents mentionnés au troisième alinéa du présent I et sur la base des évaluations scientifiques réalisées par le centre mentionné au quatrième alinéa, les dispositifs conformes aux standards fixés par la Haute Autorité de santé sont inscrits sur une liste publiée sur le site internet du ministère chargé de la santé et de l’Agence nationale de sécurité du médicament et des produits de santé. Ils sont soumis aux dispositions prévues à l’article L. 5222-3 du code de la santé publique ».

En ce qui concerne la responsabilité contractuelle de la société BIFP :

11. Aux termes de l’article 1641 du code civil : « Le vendeur est tenu de la garantie à raison des défauts cachés de la chose vendue qui la rendent impropre à l’usage auquel on la destine, ou qui diminuent tellement cet usage que l’acheteur ne l’aurait pas acquise, ou n’en aurait donné qu’un moindre prix, s’il les avait connus. ». Et selon l’article 1642 du même code : « Le vendeur n’est pas tenu des vices apparents et dont l’acheteur a pu se convaincre lui-même. ». L’article 1644 du code civil précise que : « Dans le cas des articles 1641 et 1643, l’acheteur a le choix de rendre la chose et de se faire restituer le prix, ou de garder la chose et de se faire rendre une partie du prix. ». Les règles résultant de ces dispositions sont applicables à un marché public de fournitures.

12. A l’occasion de la procédure d’évaluation des performances des tests sérologiques de détection du COVID-19 mentionnée au point 10, mise en place par l’arrêté du 20 mai 2020, l’ANSM a contrôlé tant le marquage CE des tests de la société Medakit que leurs performances au regard du cahier des charges établi par la Haute autorité de santé (HAS), sur la base de la notice transmise par le fabriquant. S’agissant des tests du lot n° 2004044, dont provenaient les tests livrés à la région Ile-de-France, l’ANSM a constaté que les tests de ce lot n’étaient pas conformes au cahier des charges établi par la HAS pour cette évaluation, ce qui ne saurait être reproché à la société BIFP dès lors que celui-ci était entré en vigueur postérieurement à la conclusion du contrat et à la livraison des marchandises. Toutefois, il résulte de l’instruction que l’ANSM a également constaté que le marquage CE des tests sérologiques, évalué sur la notice fournie par la société Medakit, n’était pas conforme à la réglementation, ce qui implique que les tests livrés à la société n’étaient pas conformes aux exigences essentielles définies aux articles R. 5221-15 à R. 5221-17 du code de la santé publique, applicables à la date de conclusion du contrat. La société Medakit, à qui incombe la responsabilité du contrôle des garanties essentielles des tests, ne pouvait donc pas apposer de marquage CE aux tests du lot n° 2002044, lesquels ne pouvaient donc pas être commercialisés par la société BIFP. Par suite, la région Ile-de-France est fondée à rechercher la responsabilité contractuelle de son vendeur, la société BIFP, à raison des vices cachés entachant les produits vendus, sans qu’y fasse obstacle la circonstance que la non-conformité des tests ait été constatée à l’occasion d’une procédure d’évaluation qui n’était pas en vigueur à la date de conclusion du contrat, dès lors que cette procédure d’évaluation a permis de déceler la non-conformité du marquage CE existante à la date de la vente, au regard de la réglementation alors applicable.

13. L’action rédhibitoire de la région Ile-de-France étant fondée, il y a lieu de condamner la société BIFP à lui verser la somme de 319 800 euros HT (1 230 kits non remplacés x 260 euros HT), soit 383 760 euros TTC euros toutes taxes comprises en restitution du prix de vente, sous réserve de la restitution au vendeur des produits défectueux.

Sur les intérêts et la capitalisation des intérêts :

14. La région Ile-de-France a droit aux intérêts au taux légal sur la somme de 383 760 euros TTC à compter de la réception par la société BIFP de sa demande indemnitaire datée du 10 février 2022.

15. La capitalisation des intérêts a été demandée, pour la première fois, le 12 avril 2022, date d’enregistrement de la requête. A cette date, eu égard à la date de la demande indemnitaire, les intérêts dus au titre du retard de paiement n’étaient pas dus depuis au moins une année entière. Dès lors, il y a seulement lieu de faire droit à cette demande de capitalisation des intérêts à compter de la date à laquelle les intérêts moratoires étaient dus, pour la première fois, pour une année entière, puis à chaque échéance annuelle à compter de cette première année.

Sur les frais d’instance :

16. Il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, en application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative, de mettre à la charge de la société BIFP le versement à la région Ile-de-France d’une somme de 1 500 euros au titre des frais exposés et non compris dans les dépens.

17. Ces mêmes dispositions font en revanche obstacle à ce qu’il soit fait droit aux conclusions présentées par les sociétés BIFP, AJ Partenaires et MJ Synergie sur ce même fondement.

D E C I D E :

Article 1er : La société BIFP versera une somme de 383 760 euros toutes taxes comprises à la région Ile-de-France.

Article 2 : La société BIFP versera à la région Ile-de-France, sur la somme mentionnée à l’article 1er, les intérêts moratoires capitalisés, calculés dans les conditions fixées aux points 14 et 15 du présent jugement.

Article 3 : La société BIFP versera à la région Ile-de-France une somme de 1 500 euros au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Le surplus des conclusions de la requête est rejeté.

Article 5 : Les conclusions présentées par les sociétés BIFP, AJ Partenaires et MJ Synergie au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 6 : Le présent jugement sera notifié à la région Ile-de-France, la société BIFP, la société AJ Partenaires et la société MJ Synergie.

Délibéré après l’audience du 23 mai 2024, à laquelle siégeaient :

M. Romnicianu, président,

M^me Dupuy-Bardot, première conseillère,

M^me Boucetta, première conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 13 juin 2024.

La rapporteure,

N. Dupuy-Bardot

Le président,

M. Romnicianu

Le greffier,

Y. El Mamouni

La République mande et ordonne au préfet de la Seine-Saint-Denis en ce qui la concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.