Vu la procédure suivante :

Par une requête enregistrée le 17 juillet 2023 sous le numéro 2302666, complétée par trois mémoires enregistrés les 28 juillet, 3 et 4 août 2023, la société Nicollin, représentée par son président en exercice, ayant pour avocat la SCP CGCB, demande au tribunal :

1) d’annuler la procédure de passation du marché public global de collecte en porte-à-porte de déchets ménagers et assimilés, engagé par la communauté d’agglomération Grand Avignon et le syndicat mixte intercommunal de collecte et de traitement des ordures ménagères Rhône-Garrigues sur le fondement de l’article L. 551-1 du code de justice administrative ;

2) de mettre à la charge de la communauté d’agglomération Grand Avignon et du syndicat mixte intercommunal de collecte et de traitement des ordures ménagères Rhône-Garrigues la somme de 4 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— le principe d’appréciation des offres lot par lot prévu par l’article L. 2152-7 du code de la commande publique a été méconnu alors que les documents initiaux de la consultation révèlent l’intention du groupement de commandes de passer deux marchés, soit un par acheteur et par secteur avant avis rectificatif n°2 publié le 4 avril 2023 mentionne artificiellement la conclusion d’un seul marché tout en prévoyant une exécution autonome du marché par chaque acheteur sur son territoire, soit un maintien des deux lots initialement envisagés ; est également irrégulière l’obligation faite aux soumissionnaires de candidater à tous les lots ;

— subsidiairement, le marché a été irrégulièrement passé sans décomposition en lots séparés en méconnaissance des articles L.2113-10 et 11 du code de la commande publique, alors que le groupement avait l’intention initiale de conclure deux marchés, que les prestations sont distinctes au regard des secteurs géographiques variés scindés en deux par la commune d’Avignon, de la multiplicité des titulaires actuels, de l’existence d’un programme local de prévention des déchets ménagers et assimilés sur le seul territoire de Grand Avignon, de l’existence d’exutoires différents, de la différenciation géographique des tranches optionnelles n° 3 et 4 et de nombreuses stipulations ; elles sont également distinctes matériellement s’agissant de la nature et des prix des flux de déchets collectés (ordures ménagères, multi-matériaux recyclables, cartons/papiers des professionnels et de quelques résidences, fraction fermentescible des ordures ménagères) ; au stade de la décision de ne pas allotir l’acheteur ne démontre pas la réduction significative du coût des prestations ; ses justifications du recours à un marché global par le caractère infructueux des précédents appels d’offres ou par les économies d’échelles sont erronées ;

— le besoin a été insuffisamment défini en méconnaissance de l’article L. 2111-1 du code de la commande publique, eu égard au nombre de tranches optionnelles, variantes, prestations supplémentaires éventuelles, options, sans mention des motifs et dates d’affermissement, sans précision du régime applicable à la commune de Sauveterre, ni de l’ordre de grandeur total estimé du marché ; les réponses apportées par l’acheteur aux nombreuses questions sont imprécises ;

— eu égard aux prestations occasionnelles prévues par l’article 4 de l’acte d’engagement, le bordereau de prix unitaire et le détail quantitatif estimatif, le contrat en litige doit être requalifié en accord-cadre dépassant la durée légale de quatre ans fixée par l’article L.2125-1 du code de la commande publique; les modalités de commande et le montant maximum des prestations occasionnelles ne sont pas précisés, en méconnaissance de l’article R. 2162-4 du code de la commande publique ;

— les informations demandées par lettre du 13 juillet 2023 n’ont pas été transmises par l’acheteur en méconnaissance de l’article R.2181-4 du code de la commande publique alors que s’agissant d’un marché comportant en réalité deux lots géographiques, elle était en droit de connaître le prix de l’attributaire décomposé par territoire ;

— la prestation supplémentaire éventuelle portant sur une flotte de véhicules propres destinés à se substituer à 50% du parc initial, qui doit être requalifiée en variante, n’a pas été analysée régulièrement sur la base de l’ensemble des critères de sélection des offres énoncés au sein du règlement de la consultation mais seulement au regard du critère financier, en méconnaissance de l’article R. 2152-7 du code de la commande publique ;

— à supposer qu’il s’agisse d’une prestation supplémentaire éventuelle, l’acheteur n’a pas analysé séparément les offres de base sans prestation supplémentaire éventuelle d’une part, et les offres avec prestation supplémentaire éventuelle d’autre part, mais a fait le choix d’analyser les offres de base sans tenir compte de la prestation supplémentaire éventuelle dont le prix ne figure pas dans le détail quantitatif estimatif;

— la formule paramétrique de révision des prix méconnait l’exigence de représentativité de l’évolution des coûts de la prestation posée par l’article R.2112-13 du code de la commande publique, compte tenu de l’importance du terme fixe (0,30), de son inadaptation à la prestation supplémentaire éventuelle avec carburant propre, et de l’insuffisante pondération de l’indice relatif à la main d’œuvre (35%) qui représente en moyenne 65 % des charges;

— l’acheteur a omis de mettre en œuvre la procédure de détection des offres anormalement basses en méconnaissance de L.2152-6 du code de la commande publique alors que le prix de l’offre de l’attributaire est 21 % moins élevé que celui de la société Nicollin, dont l’offre a été classée en deuxième position et 17,73 % moins élevé que la moyenne des offres concurrentes et alors que les charges de personnel, incluant obligatoirement les transfert de personnel, ont été estimées par elle à un montant 19'133'712,00 euros HT sur la durée du contrat ; sur le secteur de Grand Avignon, la masse salariale doit être estimée à 72% du prix annuel proposé par l’attributaire ; la répartition du prix de l’attributaire entre le secteur Grand Avignon (27,7%) et le secteur syndicat mixte (72,3%) met en évidence une offre déficitaire, et par suite anormalement basse sur le premier secteur ;

— la lésion est caractérisée au regard de l’ensemble des moyens ; en particulier, en cas d’allotissement et d’analyse des offres par lots, et alors qu’elle a été évincée sur le critère du prix, elle serait arrivée en première position pour les trois critères appliqués au territoire du syndicat mixte; elle a été contrainte de déposer une offre commune aux deux secteurs alors que, actuellement titulaire sur la partie vauclusienne du Grand Avignon, elle dispose du matériel et d’une agence adaptés au secteur mais n’a pu présenter sa meilleure offre sur un secteur élargi ; la société Eco-déchets a pour sa part proposé un prix très bas sur le secteur Grand Avignon (1 300 000 euros HT) rééquilibré par le prix proposé sur le secteur syndicat mixte (3 400 000 euros HT), ce qu’elle n’aurait pu faire si le marché avait été alloti et analysé lot par lot.

Par des mémoires en défense enregistrés les 29 juillet et 3 août 2023, la communauté d’agglomération Grand Avignon et le syndicat mixte intercommunal de collecte et de traitement des ordures ménagères Rhône-Garrigues, ayant pour avocat M^e Laridan, concluent au rejet de la requête et à ce qu’une somme de 5 000 euros soit mise à la charge de la société requérante.

Ils font valoir que les moyens invoqués par la société Nicollin ne sont pas fondés dès lors que :

— les prestations du marché global ne sont pas distinctes techniquement dès lors que la collecte des flux de déchets fait appel aux mêmes moyens matériels et humains ; l’absence d’allotissement géographique est justifié par la cohérence du territoire du groupement de commandes et les économies d’échelle réalisées grâce à une mutualisation des moyens, de l’encadrement et de la maintenance, et une seule base logistique , aboutissant à une baisse de prix de l’ordre de 18% sur le territoire gardois et de 29% sur le territoire vauclusien par rapport aux offres précédentes ;

— les besoins ont été définis dans le dossier de consultation des entreprises et précisés dans les réponses données par le pouvoir adjudicateur à la suite des questions posées par les candidats ; l’estimation du marché global n’avait pas à être précisée dans l’avis de publicité ;

— les quinze prestations occasionnelles ne représentent que 0,06% du montant du détail quantitatif estimatif ; leur caractère accessoire fait obstacle à la requalification du marché en accord-cadre ;

— la prestation supplémentaire éventuelle vient s’ajouter à la solution de base en cours d’exécution du marché et a donné lieu à toutes précisions utiles ainsi qu’à une analyse conforme à l’article 7.2 du règlement de la consultation ;

— la formule de révision des prix semestrielle n’est pas irrégulière ;

— l’attributaire n’a pas proposé pour la flotte de véhicules propres du gazole, le carburant B100 étant composé à 100% d’huile végétale ;

— le seul écart de prix entre l’offre retenue et les autres offres ne caractérise pas une offre anormalement basse ; le prix de l’offre de l’attributaire (28 048 666,32 euros HT) est seulement 10,04% plus bas que le montant estimé du marché (31 177 728 euros HT) et 17,73% plus bas que la moyenne des offres ; les listes de personnel transférables étaient connues des candidats et le prix de l’offre n’a pas obligatoirement à en couvrir intégralement le coût ;

— en tout état de cause, la société requérante, acteur majeur du secteur, ne démontre pas avoir été lésée par les manquements invoqués et n’avoir pu remettre sa meilleure offre .

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code de la commande publique ;

— le code de justice administrative.

En application de l’article L. 511-2 du code de justice administrative, le Président du tribunal a désigné M^me Chamot, première conseillère, pour statuer sur les requêtes présentées sur le fondement des dispositions de l’article L. 551-1 du même code.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Au cours de l’audience publique du 4 août 2023 à 14 heures tenue en présence de M^me Paquier, greffière d’audience, ont été entendus :

— le rapport de M^me Chamot, juge des référés ;

— les observations de M^e Aldigier, représentant la société Nicollin qui reprend les conclusions et moyens de ses écritures; en outre il informe le tribunal qu’il renonce au moyen tiré de l’irrégularité de l’analyse de la prestation supplémentaire éventuelle ;

— les observations de M^e Ratouit, représentant la communauté d’agglomération Grand Avignon et le syndicat mixte intercommunal de collecte et de traitement des ordures ménagères Rhône-Garrigues, qui reprend les conclusions et moyens des mémoires en défense et répond au moyen tiré de la méconnaissance du principe d’appréciation des offres lot par lot prévu par l’article L. 2152-7 du code de la commande publique invoqué dans le mémoire de la requérante enregistré ce jour ;

— les observations de M. A, représentant la société Eco-déchets, qui fait valoir avoir recours à la mutualisation des véhicules et personnels pour présenter une offre avantageuse.

La clôture de l’instruction a été prononcée à l’issue de l’audience, à 16 heures 40.

La société Nicollin, représentée par la SCP CGCB, a produit le 4 août 2023 une note en délibéré qui n’a pas été communiquée.

La communauté d’agglomération Grand Avignon et le syndicat mixte intercommunal de collecte et de traitement des ordures ménagères Rhône-Garrigues ont produit le 5 août 2023 une note en délibéré qui n’a pas été communiquée.

Considérant ce qui suit :

1. Par un avis d’appel public à la concurrence publié le 30 mars 2023, la communauté d’agglomération Grand Avignon et le syndicat mixte intercommunal de collecte et de traitement des ordures ménagères (SMICTOM) Rhône-Garrigues ont engagé, dans le cadre d’un groupement de commandes dont Grand Avignon est coordonnateur, une consultation en vue de la passation d’un marché global, comportant une tranche ferme et cinq tranches optionnelles, portant sur la collecte des déchets ménagers et assimilés en porte-à-porte sur les territoires du Grand Avignon et du SMICTOM Rhône Garrigues et la collecte en porte-à-porte de bacs roulants ordures ménagères, multi-matériaux, emballages, cartons et fraction fermentescible des ordures ménagères. En son article 7.2, le règlement de la consultation a fixé trois critères de sélection des offres, celui du « prix des prestations » pondéré à 50%, celui de la « valeur technique » pondéré à 45% et celui de la « valeur environnementale » pondéré à 5%. La société Nicollin a été informée par un courrier électronique du 7 juillet 2023 que son offre avait été classée en deuxième position avec une note totale pondérée de 86 sur 100 et que l’offre de la société Eco Déchets Environnement avait été retenue avec une note totale pondérée de 90,70 sur 100 et un montant de 28 048 666,32 euros HT, y compris la prestation supplémentaire véhicules propres. La société Nicollin saisit le juge du référé précontractuel, sur le fondement de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, de la procédure de passation de ce marché de services.

Sur les conclusions présentées au titre de l’article L. 551-1 du code de justice administrative :

2. Aux termes de l’article L. 551-1 du code de justice administrative : « Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, la délégation d’un service public ou la sélection d’un actionnaire opérateur économique d’une société d’économie mixte à opération unique. / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat. ». L’article L. 551-2 du même code dispose que : « Le juge peut ordonner à l’auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l’exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s’il estime, en considération de l’ensemble des intérêts susceptibles d’être lésés et notamment de l’intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l’emporter sur leurs avantages. Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations ».

3. Il appartient au juge administratif, saisi en application de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, de se prononcer sur le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence incombant à l’administration. En vertu de cet article, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles qui sont susceptibles d’être lésées par de tels manquements. Il appartient, dès lors, au juge des référés précontractuels de rechercher si l’opérateur économique qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l’avoir lésé ou risquent de le léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant un opérateur économique concurrent.

En ce qui concerne les règles applicables en matière d’allotissement :

4. Aux termes de l’article L. 2113-6 du code la commande publique : « Des groupements de commandes peuvent être constitués entre des acheteurs afin de passer conjointement un ou plusieurs marchés ».

5. Aux termes de l’article L. 2113-10 du code de la commande publique : « Les marchés sont passés en lots séparés, sauf si leur objet ne permet pas l’identification de prestations distinctes. / L’acheteur détermine le nombre, la taille et l’objet des lots. / Il peut limiter le nombre de lots pour lesquels un même opérateur économique peut présenter une offre ou le nombre de lots qui peuvent être attribués à un même opérateur économique ». Aux termes de l’article L. 2113-11 du même code : " L’acheteur peut décider de ne pas allotir un marché dans l’un des cas suivants : 1° Il n’est pas en mesure d’assurer par lui-même les missions d’organisation, de pilotage et de coordination ; 2° La dévolution en lots séparés est de nature à restreindre la concurrence ou risque de rendre techniquement difficile ou financièrement plus coûteuse l’exécution des prestations. / Lorsqu’un acheteur décide de ne pas allotir le marché, il motive son choix en énonçant les considérations de droit et de fait qui constituent le fondement de sa décision ".

6. Aux termes de l’article L. 2152-7 du code de la commande publique : « Le marché est attribué au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l’offre économiquement la plus avantageuse sur la base d’un ou plusieurs critères objectifs, précis et liés à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution. Les modalités d’application du présent alinéa sont prévues par voie réglementaire. – Les offres sont appréciées lot par lot. () ».

7. D’une part, les dispositions précitées de l’article L. 2113-10 du code de la commande publique, qui prévoient le principe d’une dévolution des marchés publics par lots et définissent les hypothèses dans lesquelles un marché global peut être conclu, et celles de l’article L. 2152-7 du même code, qui prévoient le principe d’une appréciation des offres lot par lot, sont applicables lorsqu’un groupement de commandes a été constitué dans les conditions prévues par L. 2113-6 du code la commande.

8. En l’espèce, il résulte clairement de l’avis d’appel public à la concurrence rectifié n°2 publié le 4 avril 2023 et de l’article 1.2. du règlement de la consultation dans sa version définitive qu’à l’issue de la consultation lancée dans le cadre du groupement de commandes intervenu entre le Grand Avignon et le SMICTOM Rhône Garrigues dont Grand Avignon est le coordonnateur, un seul marché sera conclu, chaque membre assurant la bonne exécution pour la part des prestations qui le concerne. Il n’appartient pas au juge des référés précontractuels de requalifier en marché alloti le marché global dont la procédure de passation est soumise à son contrôle, alors même que le groupement de commandes acheteur avait, dans les documents initiaux de la consultation avant rectification, fait mention de la signature de deux contrats, soit un par collectivité. Il s’ensuit que la procédure de passation en litige porte sur un marché global unique. Les moyens tirés de la méconnaissance du principe d’appréciation des offres lot par lot prévu par l’article L. 2152-7 du code de la commande publique et de l’obligation irrégulière faite aux soumissionnaires de candidater à tous les lots doivent donc être écartés comme inopérants.

9. D’autre part, saisi d’un moyen tiré de l’irrégularité de la décision de ne pas allotir un marché, il appartient au juge administratif de déterminer si l’analyse à laquelle le pouvoir adjudicateur a procédé et les justifications qu’il fournit sont, eu égard à la marge d’appréciation dont il dispose pour décider de ne pas allotir lorsque la dévolution en lots séparés présente l’un des inconvénients que les dispositions précitées au point 5 mentionnent, entachées d’appréciations erronées.

10. En l’espèce, l’article 1.4 du même règlement de la consultation prévoit qu’il n’est pas prévu de décomposition par lots au motif que l’objet du marché ne permet pas d’identifier des prestations distinctes pouvant faire l’objet d’un allotissement technique. La division des prestations en six tranches que sont une tranche ferme portant sur la collecte des déchets ménagers et assimilés en porte-à-porte, deux tranches optionnelles TO 001 et 002 portant sur la collecte en porte-à-porte des bacs roulants des communes de Caumont sur Durance et d’Entraigues sur la Sorgues, deux tranches optionnelles TO 003 et 004 portant sur la collecte en porte-à-porte des bacs roulants fraction fermentescible des ordures ménagères sur le territoire du SMICTOM Rhône Garrigues et sur les communes gérées en direct par le Grand Avignon et une tranche optionnelle TO005 Baisse de la fréquence de collecte des ordures ménagères sur le territoire du SMICTOM ne révèle pas par elle-même l’existence de prestations distinctes, alors qu’il est constant que le marché a pour unique objet la collecte de ces flux de déchets dans les mêmes conteneurs, selon le même procédé du porte-à-porte et au moyen des mêmes véhicules, moyens matériels et humains. Dans ces conditions, les circonstances que les exutoires de collecte propres au territoire du Grand Avignon et du SMICTOM sont situés sur deux communes différentes, Vedène et Villeneuve-lès-Avignon, distantes de 15 kilomètres seulement, et que l’actuelle dévolution des marchés a été faite sur une base géographique distinguant les territoires du Grand Avignon et du SMICTOM n’est pas de nature à caractériser des prestations distinctes à raison de la répartition géographique des sites objet du marché sur un territoire homogène. Par suite, le moyen tiré de ce que le marché a été irrégulièrement passé sans décomposition en lots techniques ou géographiques séparés en méconnaissance des articles L.2113-10 et 11 du code de la commande publique doit être écarté comme non fondé.

11. Enfin, en l’absence d’allotissement géographique, le moyen tiré de ce que l’acheteur n’a pas communiqué à la société Nicollin le prix de l’attributaire décomposé par territoire en méconnaissance de l’article R.2181-4 du code de la commande publique doit être écarté comme inopérant.

En ce qui concerne la définition des besoins :

12. Aux termes de l’article L.2111-1 du code de la commande publique : « La nature et l’étendue des besoins à satisfaire sont déterminées avec précision avant le lancement de la consultation () ».

13. Il ressort des documents de la consultation que les prestations attendues dans la tranche ferme, les cinq tranches optionnelles et la prestation supplémentaire éventuelle ont été définies, que les variantes ont été expressément exclues, que la date limite d’affermissement des tranches optionnelles a été fixée au 31 décembre 2027, que la nature et les quantités annuelles estimées des prestations occasionnelles ont été listées, que les quantités annuelles de déchets collectés par flux et pour chacune des collectivités en 2022 ont été rappelées, et que le sort de la commune de Sauveterre a été précisé. Dans ces conditions, les besoins à satisfaire ont été déterminés avec une précision suffisante avant le lancement de la consultation pour permettre aux opérateurs économiques de déterminer la nature et l’étendue du besoin et de décider de demander ou non à participer à la procédure, sans avoir à mentionner en outre la valeur totale estimée du marché. Le moyen tiré de la méconnaissance de l’article L.2111-1 du code de la commande publique ne peut dès lors être accueilli.

En ce qui concerne la durée du marché et les règles applicables en matière d’accord-cadre :

14. Aux termes de l’article L.2125-1 du code de la commande publique : " L’acheteur peut, dans le respect des règles applicables aux procédures définies au présent titre, recourir à des techniques d’achat pour procéder à la présélection d’opérateurs économiques susceptibles de répondre à son besoin ou permettre la présentation des offres ou leur sélection, selon des modalités particulières. Les techniques d’achat sont les suivantes : 1° L’accord-cadre, qui permet de présélectionner un ou plusieurs opérateurs économiques en vue de conclure un contrat établissant tout ou partie des règles relatives aux commandes à passer au cours d’une période donnée. La durée des accords-cadres ne peut dépasser quatre ans pour les pouvoirs adjudicateurs et huit ans pour les entités adjudicatrices, sauf dans des cas exceptionnels dûment justifiés, notamment par leur l’objet ou par le fait que leur exécution nécessite des investissements amortissables sur une durée supérieure ;() ".

15. L’article R. 2162-4 du même code précise : " Les accords-cadres peuvent être conclus : 1° Soit avec un minimum et un maximum en valeur ou en quantité ; 2° Soit avec seulement un maximum en valeur ou en quantité. ".

16. Les dispositions précitées de l’article L. 2125-1 du code de la commande publique, qui définissent l’accord-cadre, n’imposent nullement à l’acheteur de recourir à cette technique d’achat. Il s’ensuit que lorsque l’acheteur choisit de ne pas y recourir, il n’appartient pas au juge des référés précontractuels de requalifier le marché en accord-cadre. Par ailleurs, il ne résulte pas de l’instruction et plus particulièrement des documents de la consultation, qui ne font pas état du recours à cette technique d’achat, que le groupement de commandes ait entendu conclure un accord-cadre. Par suite, la circonstance que des prestations occasionnelles, au demeurant accessoires, de mise à disposition de bennes sont détaillées dans un bordereau de prix unitaire et un détail quantitatif estimatif n’est pas de nature à faire regarder le marché en litige comme un accord-cadre.

17. Il s’ensuit que les moyens tirés de la méconnaissance de la durée maximale de quatre ans fixée par l’article L.2125-1 du code de la commande publique et de la violation des dispositions de l’article R. 2162-4 du code de la commande publique, qui ne s’appliquent qu’aux accords-cadres, ne peuvent qu’être écartés comme inopérants.

En ce qui concerne la prestation supplémentaire éventuelle :

18. Aux termes de l’article R. 2152-7 du code de la commande publique : « () Les critères d’attribution retenus doivent pouvoir être appliqués tant aux variantes qu’aux offres de base. ».

19. L’article 2.4 du règlement de la consultation impose aux candidats de faire une proposition de prestation supplémentaire éventuelle portant sur une flotte de véhicules propres, à raison d’un véhicule a minima 18 mois après la notification du marché et de 50% de la flotte en milieu de marché (3 ans après la notification). Cette prestation, qui est destinée à s’exécuter en cours de marché, ne peut donc être regardée comme une variante à une offre de base du seul fait qu’elle emporte remplacement d’une partie des moyens matériels affectés à la réalisation des prestations du marché en laissant à l’attributaire le libre-choix du type de véhicule propre. Dans ces conditions, et alors que l’article 2.3. du règlement de la consultation exclut les variantes, le moyen tiré de ce que la prestation supplémentaire aurait dû être appréciée au regard des critères d’attribution du marché conformément à l’article R. 2152-7 du code de la commande publique doit être écarté comme inopérant.

En ce qui concerne la formule de révision des prix :

20. Aux termes de l’article R. 2112-13 du code de la commande publique : " Un prix révisable est un prix qui peut être modifié, dans des conditions fixées au présent article, pour tenir compte des variations économiques.() Lorsque le prix est révisable, les clauses du marché fixent la date d’établissement du prix initial, les modalités de calcul de la révision ainsi que la périodicité de sa mise en œuvre. Les modalités de calcul de la révision du prix sont fixées : 1° Soit en fonction d’une référence à partir de laquelle on procède à l’ajustement du prix de la prestation ; 2° Soit par application d’une formule représentative de l’évolution du coût de la prestation. Dans ce cas, la formule de révision ne prend en compte que les différents éléments du coût de la prestation et peut inclure un terme fixe ; 3° Soit en combinant les modalités mentionnées aux 1° et 2°. ".

21. L’article 6-2 du cahier des clauses administratives particulières prévoit une formule de révision des prix semestrielle comportant un terme fixe de 30% et un terme variable reposant sur quatre index de référence, notamment l’index ICMO3 relatif à la collecte des ordures ménagères charges comprises et l’index 1870 relatif au prix du gazole.

22. D’une part, il ressort d’une réponse de l’acheteur du 21 mars 2023 que l’index 1870 relatif au prix du gazole sera modifié en cas d’activation de la prestation supplémentaire relative à la flotte de véhicules propres.

23. D’autre part, si la société Nicollin estime excessif le terme fixe de 30% et insuffisante la valorisation à 35% de la composante « main d’œuvre » de l’index ICMO3, elle n’établit pas que la mise en œuvre de ces paramètres, qui ne sont pas irréguliers, ne serait pas appropriée aux conditions spécifiques d’exécution du marché en cause sur sa période d’exécution.

24. Il s’ensuit que le moyen tiré de la méconnaissance de l’article R. 2112-13 du code de la commande publique en l’absence de représentativité de l’évolution du coût de la prestation ne peut être accueilli.

En ce qui concerne l’offre anormalement basse :

25. Aux termes de l’article L. 2152-5 du code de la commande publique : « Une offre anormalement basse est une offre dont le prix est manifestement sous-évalué et de nature à compromettre la bonne exécution du marché ». Aux termes de l’article L. 2152-6 de ce code : « L’acheteur met en œuvre tous moyens lui permettant de détecter les offres anormalement basses. / Lorsqu’une offre semble anormalement basse, l’acheteur exige que l’opérateur économique fournisse des précisions et justifications sur le montant de son offre. Si, après vérification des justifications fournies par l’opérateur économique, l’acheteur établit que l’offre est anormalement basse, il la rejette dans des conditions prévues par décret en Conseil d’Etat ». Aux termes de son article R. 2152-4 : " L’acheteur rejette l’offre comme anormalement basse dans les cas suivants : / 1° Lorsque les éléments fournis par le soumissionnaire ne justifient pas de manière satisfaisante le bas niveau du prix ou des coûts proposés ; / () ".

26. Il résulte de ces dispositions que, quelle que soit la procédure de passation mise en œuvre, il incombe au pouvoir adjudicateur qui constate qu’une offre paraît anormalement basse de solliciter auprès de son auteur toutes précisions et justifications de nature à expliquer le prix proposé, sans être tenu de lui poser des questions spécifiques. Si les précisions et justifications apportées ne sont pas suffisantes pour que le prix proposé ne soit pas regardé comme manifestement sous-évalué et de nature à compromettre la bonne exécution du marché, il appartient au pouvoir adjudicateur de rejeter l’offre. Le caractère anormalement bas ou non d’une offre ne saurait résulter du seul constat d’un écart de prix important entre cette offre et d’autres offres que les explications fournies par le candidat ne sont pas de nature à justifier et il appartient notamment au juge du référé précontractuel, saisi d’un moyen en ce sens, de rechercher si le prix en cause est en lui-même manifestement sous-évalué et, ainsi, susceptible de compromettre la bonne exécution du marché.

27. D’une part, si le prix de l’offre de la société Eco Déchets Environnement, d’un montant de 28.048.666,32 euros HT est inférieur de 21 % à celui de la société Nicollin (35 589 691 euros HT) et de 17,73 % à la moyenne des offres concurrentes, cette circonstance ne caractérise pas par elle-même une offre anormalement basse. La société Nicollin ne démontre en outre pas la sous-évaluation par l’attributaire des charges de personnel, notamment la masse salariale du personnel à reprendre en vertu de la convention collective nationale des activités de déchets, en se limitant à faire état de sa propre estimation de ce poste, d’un montant de 3 188 952 euros par an soit 19'133'712,00 euros HT sur la durée du contrat. Au demeurant, l’attributaire a la possibilité d’effectuer des redéploiements d’effectifs ou de n’imputer dans le calcul du prix de son offre que le coût salarial correspondant aux heures effectives de travail requises par l’exécution du marché.

28. D’autre part, le prix anormalement bas d’une offre s’apprécie au regard de son prix global. En l’absence d’allotissement géographique, la société requérante ne peut donc utilement invoquer le caractère anormalement bas du prix de l’offre de l’attributaire correspondant aux prestations exécutées sur le seul territoire de Grand Avignon.

29. Il s’ensuit que, en l’absence d’offre anormalement basse, le moyen tiré de la méconnaissance des articles L. 2152-5 et L. 2152-6 du code de la commande publique doit être écarté.

30. Il résulte de tout ce qui précède que la société Nicollin n’est pas fondée à demander l’annulation de la procédure de passation du marché public global de collecte en porte-à-porte de déchets ménagers et assimilés engagée par la communauté d’agglomération Grand Avignon et le SMICTOM Rhône-Garrigues.

Sur les frais liés au litige :

31. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code justice font obstacle à ce qu’une somme soit mise à ce titre à la charge de la communauté d’agglomération Grand Avignon et du SMICTOM Rhône-Garrigues qui ne sont pas, dans la présente instance, les parties perdantes.

32. Il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de la société Nicollin le versement de la somme de 1 000 euros chacun à la communauté d’agglomération Grand Avignon et au SMICTOM Rhône-Garrigues au titre des mêmes dispositions.

O R D O N N E :

Article 1er : La requête de la société Nicollin est rejetée.

Article 2 : La société Nicollin versera à la communauté d’agglomération Grand Avignon et au SMICTOM Rhône-Garrigues la somme de 1 000 euros chacun au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Nicollin, à la communauté d’agglomération Grand Avignon, au SMICTOM Rhône-Garrigues et à la société Eco Déchets Environnement.

Fait à Nîmes, le 7 août 2023.

La juge des référés,

C. CHAMOT

La République mande et ordonne à la préfète de Vaucluse en ce qui la concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

N°2302666