Vu la procédure suivante :

Par une requête enregistrée le 7 janvier 2024 et un mémoire en réplique enregistré le 23 janvier 2024, la SARL HPL, représentée par M^e De La Ville-Baugé de la société d’avocats Valmy Avocats AARPI, demande au juge des référés, sur le fondement de l’article L. 551-1 du code de justice administrative :

1°) d’annuler la décision de la centrale d’achat Mercatura d’attribution de l’accord-cadre et la décision de rejet de l’offre de la société HPL ;

2°) d’enjoindre au pouvoir adjudicateur, s’il entend poursuivre la procédure, de la reprendre au stade de la phase de sélection des offres

3°) de mettre à la charge de la centrale d’achat Mercatura le versement d’une somme de 3 000 euros au titre de l’article L.761-1 du code de justice administrative.

La société soutient que :

— Les informations communiquées par le pouvoir adjudicateur sont insuffisantes au regard des exigences posées par l’article R.2181-4 du code de la commande publique ; le courrier de rejet de l’offre est insuffisamment motivé ; les extraits du rapport d’analyse des offres porte des mentions grisées qui ne permettent pas de comprendre les avantages de l’offre de l’attributaire ; le pouvoir adjudicateur n’a pas répondu à la demande de motifs du 2 janvier 2024 ; au-delà d’un délai de réponse de 15 jours, le pouvoir adjudicateur aura méconnu son obligation d’information et lèsera ainsi la société requérante ;

— s’agissant du critère n°2 développement durable, la méthode de notation n’est pas conforme au règlement de consultation dès lors que les offres des candidats n’ont pas été notées en fonction de l’existence d’une solution de réemploi du système ajustable déjà installé ;

— en retenant qu’elle ne proposait un réemploi qu’à hauteur de 75%, le pouvoir adjudicateur a dénaturé son offre ;

— l’offre de la société Ordisys, attributaire du marché est anormalement basse ; *elle constate un écart important entre la note obtenue et la note de l’attributaire malgré une offre très compétitive en raison du prix du matériel proposé ;

* le prix proposé par l’attributaire, de 26% moins cher, aurait dû conduire le pouvoir adjudicateur à déclencher la procédure de vérification de l’existence d’une offre anormalement basse d’autant que dans d’autres marchés similaire, la société HPL a été soumise à cette procédure, dans un récent marché similaire lancé par la commune de Martigues, les prix pratiqués par la société Ordisys étaient supérieurs à ses propres prix d’environ 15%, que la société Ordisys a ainsi présenté une offre à un prix de 36% inférieur à celui qu’elle a proposé en juillet 2023 à la commune de Martigues, que la société Ordysis a proposé un matériel à un prix unitaire inférieur à celui du marché ou très proche s’interdisant toute marge voire une vente à perte caractérisant un prix anormalement bas ;

— le pouvoir adjudicateur doit fournir au candidat les motifs précis qui l’ont amené à ne pas écarter une offre comme étant anormalement basse (CJUE, 11 mai 2023, n° 101/22, Sopra Steria Benelux), ce qu’il ne fait pas en l’espèce en se bornant à indiquer qu’il a interrogé la société dans son courrier du 12 janvier 2024 et que cette dernière a correctement répondu dans son mémoire en défense ;

— l’offre de la société attributaire est irrégulière et devait être écartée dès lors que la société attributaire ne peut respecter au prix proposé les exigences du CCTP relatives au support de l’écran numérique interactif qui doit permettre une position basse de l’écran à 40 cm du sol ; le pouvoir adjudicateur ne démontre pas en défense que l’écran proposé par l’attributaire pourrait se positionner à 40 cm du sol ;

Par un mémoire enregistré le 19 janvier 2024, la communauté d’agglomération Nîmes Métropole, représentée par M^e Merland de la société d’avocats AARPI Hortus Avocats conclut au rejet de la requête et à ce qu’une somme de 3 000 euros soit mise à la charge de la société au titre des dispositions de l’article L.761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que :

— l’information donnée à la société requérante est suffisante pour les raisons suivantes :

* l’information peut être donnée au-delà du délai de quinze jours ;

* les informations communiquées en annexe du courrier de rejet de l’offre sont suffisantes ;

* les appréciations de la société ORDISYS étaient partiellement floutées puisqu’elles reprenaient des éléments du mémoire technique de cette dernière, qui n’est pas communicable à des sociétés tierces en tant que ce document est protégé par le secret industriel et commercial ;

* elle a fait droit à la demande de communication des motifs de la société en communiquant des extraits plus complets du rapport d’analyse mais floutés dans le respect de secret des affaires ;

* la société requérante a obtenu une note plus élevée que l’attributaire sur le critère technique et l’obtention de la note maximale sur le critère n°2 ne lui aurait pas permis de remporter le marché ;

— s’agissant du critère n°2, le CCTP a été respecté, la méthode de notation n’avait pas à être communiquée, le CCTP ne faisant pas obstacle à l’appréciation du pouvoir adjudicateur, la société HPL n’a proposé une solution de réemploi que pour 75% des structures environs et non la totalité et l’obtention de la note maximale n’aurait pas permis d’inverser le classement ;

— elle a respecté la procédure d’identification et de vérification des offres anormalement basses ; la réponse de la société Ordisys qui n’est pas communicable dans son intégralité puisqu’elle contient des informations couvertes par le secret industriel et commercial et a été transmise à la juridiction à titre confidentiel était satisfaisante ; il n’est pas démontré que l’offre de la société Ordisys serait anormalement basse, la société requérante ne produisant aucune pièce justificative au soutien de ses allégations ; la société requérante a obtenu une meilleure note sur le critère n°1 tenant aux caractéristiques techniques du matériel dont il n’est pas anormal qu’il soit plus cher ; un autre candidat a présenté une offre de prix similaire à la société attributaire ;

— le moyen tiré de l’irrégularité de l’offre sera écarté dès lors que la société requérante ne démontre pas les niveaux de prix qu’elle avance et la société ORDISYS a proposé comme système de fixation murale le modèle SUP-FIXE-MANIVELLE-86 qui permet de positionner l’écran à 40 cm du sol, conformément aux exigences du CCTP ; en outre la différence de prix peut s’expliquer par le caractère non automatisé du système.

Le 23 janvier 2024, la communauté d’agglomération de Nîmes Métropole, représentée par M^e Merland a produit un mémoire relatif à la production de pièces confidentielles ayant pour objet la production du courrier d’offre anormalement basse dans son intégralité, de la réponse offre anormalement basse de la société Ordisys dans son intégralité et du montant des offres des entreprises candidates, non soumis au contradictoire, par lequel elle maintient ses conclusions.

Par un mémoire enregistré le 23 janvier 2024, la société Ordisys conclut au rejet de la requête et à ce qu’une somme de 3 000 euros soit mise à la charge de la société HPL au titre des dispositions de l’article L.761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— le choix d’un matériel conforme au CCTP mais ne comprenant pas de boitier Android, se satisfaisant d’un système de réglage de la hauteur de l’écran par manivelle et faisant appel à des poseurs de la société basés à Nîmes a réduit le prix proposé ;

— le CCTP demande soit de fournir un logiciel Promethéan Activelninspire soit une demi-journée de formation par école, Ordisys a fait le premier choix moins onéreux contrairement à la société HPL qui ne peut proposer les produits Promethéan ;

— elle travaille en partenariat avec le premier producteur mondial d’écrans ;

— les nombreux marchés qu’elle réalise démontrent sa maîtrise des marges ;

— la procédure des offres anormalement basse a été respectée ;

— son offre est conforme au CCTP notamment s’agissant du réglage en hauteur de l’écran ;

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code de la commande publique ;

— le code de justice administrative.

Le président du tribunal a désigné M^me Boyer, vice-présidente, en application de l’article L. 551-1 du code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Au cours de l’audience publique tenue en présence de M^me Paquier, greffière d’audience, le 24 janvier 2024 à 10 heures, M^me Boyer a lu son rapport et entendu les observations de :

— M^e De la Ville-Baugé pour la SARL HPL qui reprend la teneur de ses écritures et notamment les quatre moyens soulevés qui sont repris et explicités, elle insiste notamment sur la nature du marché qui est un marché de fourniture qui repose sur la fourniture de matériel pour 80 de son prix, elle ajoute que l’information demeure insuffisante après la production du rapport des analyses des offres qui ne permet pas de vérifier l’analyse du critère n°2 qui est source d’irrégularité de l’offre retenue, que l’information est insuffisante au regard de la jurisprudence européenne en l’absence d’analyse économique des offres, que le critère n°2 est très claire et suppose une analyse binaire des offres sans modulation, l’écran étant compatible avec le support existant ou incompatible, que l’offre de la SARL HLP qui proposerait un réemploi à 75 % a été dénaturée, qu’elle démontre que l’offre de l’attributaire suppose une vente à perte et devait être écartée comme anormalement basse, que la réponse de la société Ordisys à la demande de justification de l’acheteur est trop brève et ne justifie pas du prix pratiqué, qu’en ce qui concerne la non-conformité du support ne permettant pas un positionnement conforme aux exigences du CCTP, elle déplore la correction du site du fournisseur en cours d’audience et fait valoir l’incohérence des documents présentés et l’impossibilité de déterminer si l’offre est sur ce point régulière.

— M^e Mer pour la communauté d’agglomération Nîmes Métropole qui reprend la teneur de ses écritures et en réponse aux moyens repris en audience précise que la communauté d’agglomération s’est appuyée sur les décisions de la CADA pour déterminer les documents communicables dans le respect du secret des affaires, qu’elle n’est pas responsable de la communication par Ordisys de documents qui étaient couverts par ce secret ; que l’information est suffisante et même complète de la lettre de rejet de l’offre et la communication a été complétées dès lors que des éléments occultés ne devaient pas l’être dans un marché de fourniture, que s’agissant du réemploi, la communication a été faite sur les éléments non soumis au secret des affaires, que s’agissant du critère n°2, l’attribution d’une note de 10 à la société HLP ne lui aurait pas permis de remporter le marché, qu’en outre les termes du règlement de consultation n’écartait pas le pouvoir de notation de l’acheteur qui reste libre et n’a pas à être communiqué et permet d’évaluer les différentes offres dans le respect du principe d’égalité des candidats, que l’offre de la société HPL n’a pas été dénaturée et correspond à un résumé fidèle du mémoire technique de la société, que s’agissant de l’offre anormalement basse, l’existence d’une vente à perte n’est pas démontrée par la société HPL, que les prix proposés par l’attributaire s’expliquent avec ses relations privilégiées avec le fournisseur et au choix d’un matériel moins performant qui s’est traduit par une note supérieure de la société requérante sur le critère technique, qu’en ce qui concerne l’irrégularité de l’offre au regard de la faculté laissée par le support choisi au positionnement de l’écran conformément au CCTP, il rejoint le conseil de la société HLP sur l’incohérence des fiches techniques et indique que la société Ordisys doit lever l’incohérence.

— M. B gérant de la société Ordisys reprend la teneur de ses écritures et insiste sur le fait qu’il ne vend pas à perte, que ses prix sont justifiés par ses rapports privilégiés avec la société Prométhéan leader mondial sur le marché des écrans numériques interactifs et par le choix d’un matériel plus rudimentaire ainsi que le règlement de la consultation le permettait, que la comparaison avec d’autres marchés n’est pas pertinente dans la mesure où il a livré des matériels plus performants notamment à la ville de Martigues, que sa réponse à la demande de justification de l’acheteur a été suffisante et complétée de documents, que s’agissant de la conformité des supports, il montre à l’audience que le site de l’importateur a été corrigé à sa demande suite au courrier produit en pièce 8 de son mémoire et explique la conformité du matériel avec un plan contesté par la partie adverse.

La clôture de l’instruction a été prononcée à l’issue de l’audience publique.

Considérant ce qui suit :

1. Par un avis d’appel public à la concurrence en date du 19 septembre 2023, la centrale d’achat Mercatura, composée de 39 Communes de la Communauté d’Agglomération Nîmes Métropole, a lancé une procédure d’appel d’offres ouvert, en application de l’article L. 2124-2 du code de la commande publique, en vue de l’acquisition d’écrans numériques avec prestation d’installation et d’accessoires et de composants pour tableaux blancs d’interactifs afin d’entretenir le parc actuel des communes de l’agglomération de Nîmes Métropole. L’offre de la SARL HPL a été rejetée par décision du 28 décembre 2023. Par la présente requête, la SARL HPL doit être regardée comme demandant l’annulation de la procédure de passation du marché et sa reprise au stade de l’analyse des offres.

Sur la mise en œuvre de la procédure prévue à l’article R. 412-2-1 du code de justice administrative :

2. Aux termes de l’article L. 5 du code de justice administrative : « L’instruction des affaires est contradictoire. Les exigences de la contradiction sont adaptées à celles de l’urgence, du secret de la défense nationale et de la protection de la sécurité des personnes ». Aux termes de l’article L. 611-1 du même code : « Les exigences de la contradiction mentionnées à l’article L. 5 du présent code sont adaptées à celles de la protection du secret des affaires répondant aux conditions prévues au chapitre Ier du titre V du livre Ier du code de commerce. / () ». Aux termes de l’article R. 611-30 de ce code : « Lorsqu’une partie produit une pièce ou une information dont elle refuse la transmission aux autres parties en invoquant la protection du secret des affaires, la procédure prévue par l’article R. 412-2-1 est applicable ». Selon l’article R. 412-2-1 du même code : « Lorsque la loi prévoit que la juridiction statue sans soumettre certaines pièces ou informations au débat contradictoire ou lorsque le refus de communication de ces pièces ou informations est l’objet du litige, la partie qui produit de telles pièces ou informations mentionne, dans un mémoire distinct, les motifs fondant le refus de transmission aux autres parties, en joignant, le cas échéant, une version non confidentielle desdites pièces après occultation des éléments soustraits au contradictoire. Le mémoire distinct et, le cas échéant, la version non confidentielle desdites pièces, sont communiqués aux autres parties. / Les pièces ou informations soustraites au contradictoire ne sont pas transmises au moyen des applications informatiques mentionnées aux articles R. 414-1 et R. 414-2 mais sont communiquées au greffe de la juridiction sous une double enveloppe, l’enveloppe intérieure portant le numéro de l’affaire ainsi que la mention : » pièces soustraites au contradictoire-Article R. 412-2-1 du code de justice administrative « . / Si la juridiction estime que ces pièces ou informations ne se rattachent pas à la catégorie de celles qui peuvent être soustraites au contradictoire, elle les renvoie à la partie qui les a produites et veille à la destruction de toute copie qui en aurait été faite. Elle peut, si elle estime que ces pièces ou informations sont utiles à la solution du litige, inviter la partie concernée à les verser dans la procédure contradictoire, le cas échéant au moyen des applications informatiques mentionnées aux articles R. 414-1 et R. 414-2. Si la partie ne donne pas suite à cette invitation, la juridiction décide des conséquences à tirer de ce refus et statue sans tenir compte des éléments non soumis au contradictoire. / () ».

3. Ces dispositions ont pour objet de concilier, d’une part, le principe fondamental du contradictoire, qui est un principe directeur de la procédure contentieuse administrative dont le respect n’est pas remis en cause mais donne simplement lieu à aménagement procédural et, d’autre part, le secret des affaires, au sens de l’article L. 151-1 du code de commerce, dont une partie peut souhaiter se prévaloir pour apprécier dans quelle mesure elle doit envisager de soumettre au débat contradictoire certains éléments d’information, en étant le cas échéant éclairée avant qu’une de ses productions puisse être communiquée aux autres parties.

4. Dans le cadre de la procédure rappelée au point 2, la communauté d’agglomération a produit les réponses apportées par la société Odisys à la mise en œuvre de la procédure d’offre anormalement basse et le courrier de demande de justifications qu’elle lui avait adressé. La société Odisys a toutefois produit ses pièces à l’appui de son mémoire enregistré au greffe du tribunal le 23 janvier 2024 et à ainsi lever le secret des affaires sur ces pièces qui ont été communiquées aux autres parties. Le montant des offres des autres sociétés candidates transmis par la Communauté d’Agglomération Nîmes Métropole n’est, en revanche, pas utile à la solution du litige. Il n’en sera donc pas tenu compte.

Sur la mise en œuvre de l’article L.551-1 du code de justice administrative :

5. Aux termes de l’article L. 551-1 du code de justice administrative : « Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, la délégation d’un service public ou la sélection d’un actionnaire opérateur économique d’une société d’économie mixte à opération unique. / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat. ».

6. En vertu des dispositions précitées de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles qui sont susceptibles d’être lésées par de tels manquements. Il appartient, dès lors, au juge des référés précontractuels de rechercher si l’opérateur économique qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l’avoir lésé ou risquent de le léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant un opérateur économique concurrent.

En ce qui concerne la demande d’information :

7. Aux termes de l’article R. 2181-3 du même code prévoit : « La notification prévue à l’article R. 2181-1 mentionne les motifs du rejet de la candidature ou de l’offre ». Aux termes de l’article R. 2181-4 du même code : « A la demande de tout soumissionnaire ayant fait une offre qui n’a pas été rejetée au motif qu’elle était irrégulière, inacceptable ou inappropriée, l’acheteur communique dans les meilleurs délais et au plus tard quinze jours à compter de la réception de cette demande : / / 2° Lorsque le marché a été attribué, les caractéristiques et les avantages de l’offre retenue ».

8. L’information sur les motifs du rejet de son offre et sur les caractéristiques de l’offre retenue dont est destinataire la société évincée en application des dispositions précitées a, notamment, pour objet de lui permettre de contester utilement le rejet qui lui est opposé devant le juge des référés précontractuels. Par suite, l’absence de respect de ces dispositions constitue un manquement aux obligations de transparence et de mise en concurrence, qui n’est cependant plus constitué si l’ensemble des informations requises a été communiqué au candidat évincé à la date à laquelle le juge des référés statue, dans le respect d’un délai suffisant pour lui permettre de contester utilement son éviction.

9. Il résulte de l’instruction que le courrier du 28 décembre 2023 et l’extrait du rapport des analyses des offres qui lui était annexé, adressés par la Communauté d’Agglomération Nîmes Métropole à la société HPL pour lui notifier le rejet de son offre, précisaient le nom de la société attributaire, les notes, globales et sur chacun des critères et sous-critères, mises à la société attributaire et à la société HPL, l’indication du classement de l’offre de la société requérante en troisième position, et le délai de suspension de la signature du marché. Toutefois, le pouvoir adjudicateur a transmis, dans le cadre de son mémoire en défense enregistré le 19 janvier 2024 et communiqué dans un délai suffisant pour permettre à la société requérante de contester utilement son éviction, le détail des notations de la société attributaire et de la société requérante sans que les caractéristiques du matériel proposé par la société Ordisys ne soient grisées dès lors qu’il s’agissait d’un marché de fournitures. Si cette communication ne comporte pas l’analyse littérale des avantages et des caractéristiques de l’offre retenue s’agissant du critère n°2, elle permet, à la société requérante de bénéficier d’une information suffisante sur les caractéristiques et les avantages de l’offre retenue par rapport aux caractéristiques de son offre pour lui permettre de contester utilement son éviction devant le juge administratif. Dans ces conditions le moyen tiré de la méconnaissance des dispositions de l’article R. 2181-4 du code de la commande publique ne peut qu’être écarté.

En ce qui concerne le respect des critères d’attribution :

10. La société requérante soutient que s’agissant du critère n°2 développement durable, la méthode de notation n’est pas conforme au règlement de consultation dès lors que les offres des candidats n’ont pas été notées en fonction de l’existence ou non d’une solution de réemploi du système ajustable déjà installé selon la notation binaire clairement indiquée dans le règlement de consultation. Toutefois la circonstance que le règlement prévoie en son article 5.4.2 l’affectation d’un maximum de 10 points au critère de remploi d’une partie du matériel en place et prévoie que « le candidat qui proposera une solution de réemploi du système ajustable installé au lieu et place d’un nouveau système se verra attribuer le maximum de points sur ce critère », ne faisait pas obstacle à ce que le pouvoir adjudicateur conserve un pouvoir d’appréciation sur les systèmes de réemploi proposés pour procéder à la notation des candidats. Par suite le moyen doit être écarté.

11. La société HPL soutient qu’en retenant qu’elle s’engageait à réemployer environ 75% du matériel, son offre a été dénaturée. Toutefois il ressort des termes de l’extrait du mémoire technique de remploi que constatant un taux général de réemploi, elle s’engageait à obtenir sous réserve d’un état satisfaisant des matériels en place, un « score comparable ». Dans ces conditions le moyen doit être écarté.

En ce qui concerne l’offre anormalement basse :

12. Aux termes de l’article L. 2152-5 du code de la commande publique : « Une offre anormalement basse est une offre dont le prix est manifestement sous-évalué et de nature à compromettre la bonne exécution du marché ». Aux termes de l’article L. 2152-6 du même code : « L’acheteur met en œuvre tous moyens lui permettant de détecter les offres anormalement basses. Lorsqu’une offre semble anormalement basse, l’acheteur exige que l’opérateur économique fournisse des précisions et justifications sur le montant de son offre. Si, après vérification des justifications fournies par l’opérateur économique, l’acheteur établit que l’offre est anormalement basse, il la rejette dans des conditions prévues par décret en Conseil d’Etat. ». L’article R. 2152-3 du même code dispose : « L’acheteur exige que le soumissionnaire justifie le prix ou les coûts proposés dans son offre lorsque celle-ci semble anormalement basse eu égard aux travaux, fournitures ou services, y compris pour la part du marché qu’il envisage de sous-traiter/ Peuvent être prises en considération des justifications tenant notamment aux aspects suivants/ 1° Le mode de fabrication des produits, les modalités de la prestation des services, le procédé de construction/ 2° Les solutions techniques adoptées ou les conditions exceptionnellement favorables dont dispose le soumissionnaire pour fournir les produits ou les services ou pour exécuter les travaux/ 3° L’originalité de l’offre/ 4° La règlementation applicable en matière environnementale, sociale et du travail en vigueur sur le lieu d’exécution des prestations/ 5° L’obtention éventuelle d’une aide d’Etat par le soumissionnaire ». En vertu de l’article R. 2152-4 du même code, l’acheteur rejette l’offre comme anormalement basse lorsque les éléments fournis par le soumissionnaire ne justifient pas de manière satisfaisante le niveau de prix pratiqué.

13. Il résulte de ces dispositions du code de la commande publique que, quelle que soit la procédure de passation mise en œuvre, il incombe au pouvoir adjudicateur qui constate qu’une offre paraît anormalement basse de solliciter auprès de son auteur toutes précisions et justifications de nature à expliquer le prix proposé, sans être tenu de lui poser des questions spécifiques. Si les précisions et justifications apportées ne sont pas suffisantes pour que le prix proposé ne soit pas regardé comme manifestement sous-évalué et de nature à compromettre la bonne exécution du marché, il appartient au pouvoir adjudicateur de rejeter l’offre. Le caractère anormalement bas ou non d’une offre ne saurait résulter du seul constat d’un écart de prix important entre cette offre et d’autres offres que les explications fournies par le candidat ne sont pas de nature à justifier et il appartient notamment au juge du référé précontractuel, saisi d’un moyen en ce sens, de rechercher si le prix en cause est en lui-même manifestement sous-évalué et, ainsi, susceptible de compromettre la bonne exécution du marché.

14. D’une part, il résulte de l’instruction que par courrier du 15 novembre 2023, la centrale d’achat Mercatura a adressé à la société Ordisys une demande de justification en raison d’une suspicion d’un prix anormalement bas en précisant de fournir un sous-détail de prix sur les prix des écrans numériques interactifs, des prestations d’installation et de la dépose et l’enlèvement d’un TBI existant. Par courrier du 16 novembre 2023, la société Ordisys a répondu à la demande de justifications en précisant qu’un partenariat privilégié avec la société Promethean permet d’obtenir les meilleurs taux de remise sur la gamme de matériel et que leur implantation sur le territoire local les incitent à travailler sur un positionnement tarifaire agressif, que l’optimisation de l’offre n’a pas été faite au détriment de la qualité des produits qui disposent d’une garantie constructeur de cinq ans tel que demandée par le CCTP, que s’agissant des prestations, l’entreprise maîtrise les process logistiques et opérationnels permettant de proposer des prestations aux tarifs horaires et au temps passé les plus justes sans faire appel à la sous-traitance et en maîtrisant les coûts du personnel, son implantation locale lui permet de maitriser la logistique et les déplacements et d’optimiser le temps effectif de travail opérationnel pour chaque intervention. Compte tenu de la nature du marché et de l’importance non contesté du prix du matériel sur le montant global du marché, ces éléments étaient suffisants pour permettre à la communauté d’agglomération Nîmes Métropole, qui a mis en œuvre la procédure de détection des offres anormalement base, de ne pas écarter l’offre de la société Ordisys.

15. D’autre part, la société HPL ne peut utilement se prévaloir des prix pratiqués par la société Ordisys sur d’autres marchés ni sur les remises pratiquées par des grossistes qui ne sont pas les fournisseurs de la société Ordisys pour démontrer qu’elle vendrait à perte. Au surplus la société Ordisys fait valoir que sur la commune de Martigues elle a livré un matériel plus performant et donc plus onéreux ainsi que l’exigeait le règlement du marché et que ses relations privilégiées avec la société Prométhean leader mondial sur le marché des écrans numériques interactifs lui permet d’obtenir les meilleurs prix. En outre, la société Ordisys fait valoir, ce qui n’est pas contesté qu’elle a proposé à la différence de la société HPL mais dans le respect du CCTP un matériel sans boitier Android et dont le support se manie avec une manivelle et non un système automatique, ces matériels étant moins onéreux. Par suite, la communauté d’agglomération n’a pas commis d’erreur manifeste d’appréciation en n’écartant pas l’offre de la société Ordisys.

En ce qui concerne la régularité de l’offre de la société Ordysis :

16. Aux termes de l’article R. 2152-1 du code de la commande publique : « Dans les procédures adaptées sans négociation et les procédures d’appel d’offres, les offres irrégulières, inappropriées ou inacceptables sont éliminées. // ».

17. La société HPL fait valoir que l’offre de la société Ordisys est irrégulière dès lors qu’elle ne respecte pas les stipulations de l’article 2.1 du CCTP qui prévoient un système de réglage en hauteur de l’écran numérique interactif par un système ajustable qui devra permettre une position basse minimale de la surface d’écriture de l’écran à 40 cm du sol. Elle fait valoir à l’appui de son moyen d’une part que ces prescriptions ne peuvent être proposées qu’à un prix supérieur à celui proposé par la société Ordisys en se fondant sur le matériel Connen proposé par la requérante et que d’autre part la fiche technique présentée est en contradiction avec le descriptif du support sur le site informatique de Mobitic’s importateur du produit et avec les éléments recueillis sur le site internet du fabricant chinois du produit. Toutefois, il est constant que la société Ordisys présente un modèle de support à manivelle moins onéreux que le dispositif présenté par la société HPL, qu’à l’audience le gérant de la société Ordisys a démontré par un plan du support que les dimensions exigées étaient respectées. Si la société HPL et la communauté d’agglomération s’accordent sur le fait que les sites internet ne sont pas en phase avec la fiche technique produite, la société Ordisys a produit une attestation de M. C A la société Mobitic’s en date du 18 octobre 2023, justifiant de la possibilité qu’offre le matériel proposé de positionner les écrans à 40 cm du sol. Par suite, le moyen doit être écarté.

19. Il résulte de tout ce qui précède que les conclusions tendant à l’annulation de la procédure de passation du marché litigieux et à ce qu’elle soit reprise à partir de l’analyse des offres doivent être rejetées.

Sur les conclusions tendant à l’application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative :

20. Il y a lieu dans les circonstances de l’espèce de laisser à chacune des parties la charge de ses frais d’instance.

O R D O N N E :

Article 1er : La requête de la SARL HPL est rejetée.

Article 2 : Les conclusions des parties au titre de l’article L.761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la SARL HPL, à la communauté d’agglomération Nîmes Métropole et à la société Ordisys.

Fait à Nîmes, le 24 janvier 2024.

La juge des référés

C. BOYER

La République mande et ordonne au préfet du Gard en ce qui le concerne, et à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente ordonnance.