TRIBUNAL ADMINISTRATIF

DE PAU

N°1600862

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M. Z

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Ordonnance du 13 juin 2016

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54-03

rg

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

Le juge des référés

Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire, respectivement enregistrés le 10 mai 2016 et le 4 juin 2016, M. Z, représenté par M^e Savary-Goumy, de la SELARL Delcambre et Savary-Goumy, demande que le juge des référés :

1°) ordonne, sur le fondement des dispositions de l’article L. 521-1 du code de justice administrative, la suspension de l’exécution du bail emphytéotique administratif conclu le 23 juin 2015 entre la comme de Mimizan et la société anonyme Cetim pour la construction de bâtiments destinés à l’accueil d’un casino et d’activités de loisirs et de la convention de mise à disposition non détachable du bail, passée le même jour entre les mêmes parties, jusqu’à ce qu’il soit statuer sur leur légalité ;

2°) enjoigne au maire de Mimizan de faire cesser les travaux de construction des bâtiments destinés à l’accueil du casino ;

3°) mette solidairement à la charge de la commune de Mimizan et de la société Cetim, les dépens, en ce compris les frais du constat de M^e Gette-Pene des 25 et 28 avril 2016 ;

4°) mette solidairement à la charge de la commune de Mimizan et de la société Cetim une somme de 2 000 € sur le fondement des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il soutient que :

— la requête est recevable dès lors que, contrairement à ce que soutient la commune, le référé suspension n’est soumis à aucun délai, notamment pas au délai de recours de deux mois institué par la décision Tarn et Garonne, qui ne concerne que le recours au fond ; par ailleurs, une copie de ce recours au fond a été versé à la présente instance ;

— la condition d’urgence est remplie dans la mesure où :

• il y a lieu de reconnaître l’existence d’une présomption d’urgence s’agissant d’une demande de suspension adossée à un recours en contestation de validité d’un contrat, présentée par un conseiller municipal ; pour reprendre les propos de M. X, concluant sur l’affaire Tarn et Garonne, peut-être conviendrait-il d’imaginer, dans certains cas, que puisse jouer une présomption dès lors que la suspension d’un contrat peut être préférable à son annulation en cours d’exécution, aussi bien pour les parties que pour l’intérêt général ;

• ce pourrait être le cas d’une demande introduite par un conseiller municipal, que le Conseil d’Etat, dans la décision Tarn et Garonne, assimile au représentant de l’Etat en lui reconnaissant, de plein droit, un intérêt à agir ; par analogie avec la situation de ce dernier, qui n’a pas à justifier de l’urgence sur le fondement des dispositions de l’article L. 554-1 du code de justice administrative, la condition d’urgence de l’article L. 521-1 du même code doit être présumée remplie pour les conseillers municipaux ;

• à défaut d’une présomption, l’urgence est caractérisée par :

▫ le commencement des travaux de construction, ordonné dès le 23 mars 2016 et attesté par le procès-verbal de constat d’huissier des 25 et 28 avril 2016 alors que la délégation de service public devant assurer l’exploitation du casino a été annulée par un jugement du tribunal administratif de Pau du 7 avril 2016 et que le règlement de consultation du bail emphytéotique et de la convention de mise à disposition prévoyait que « les constructions des bâtiments dans le cadre du bail (…) devront donc être réalisées en cohérence avec cette délégation de service public. » ;

▫ les conséquences financières d’une éventuelle annulation contentieuse du bail emphytéotique ; l’article 1.5.5 du contrat de bail prévoit notamment que, lorsque la commune impose de commencer les travaux, comme c’est le cas de l’espèce, les risques liés à la réalisation des travaux en cas de résiliation du bail avant la date effective de mise à disposition de la commune, constitués des coûts d’investissements réalisés, d’une partie des coûts financiers intercalaires, d’une fraction du manque à gagner subi par l’emphytéote, équivalente à 3 % de la valeur des investissements à réaliser, soit 120 000 € (3 % de 4 millions d’euros) et, enfin, des frais « raisonnables » seront assumés par la collectivité ;

▫ l’impossibilité pour la commune d’honorer les engagements résultant du bail emphytéotique, en particulier, celui tenant au paiement de la redevance de mise à disposition (d’un montant total de 6 653 000 €) dont le financement ne peut plus être assuré par les revenus de l’exploitation du casino – estimés à 3 600 000 € – du fait de l’annulation de la convention de délégation de service public, la différence ne pouvant davantage être absorbée, pour la même raison, par les recettes fiscales issues du prélèvement communal sur le produit brut des jeux ;

▫ en tout état de cause, la société attributaire de la délégation de service public avait surévalué le montant des ressources issues du prélèvement sur le produit brut des jeux, en l’estimant à plus de 10 millions d’euros sur la durée du contrat alors qu’une estimation réaliste la fixe, pour la même durée de 20 ans, à 1 364 000 € ; l’insincérité de l’offre du candidat retenu avait d’ailleurs été invoquée en séance du conseil municipal ;

— il existe un doute sérieux quant à la légalité du bail et de la convention de mise à disposition dans la mesure où :

• ces conventions doivent être qualifiées de contrat de partenariat, au sens des dispositions de l’article L. 1414-1 du code général des collectivités territoriales, dès lors qu’il résulte des documents relatifs à la passation des contrats – notamment l’article 3.1 du règlement de consultation – et de l’analyse de l’objet principal du contrat de bail qu’il ne s’est pas agi, à titre principal, d’autoriser l’occupation du domaine public mais de concevoir, financer, construire et assurer la maintenance de deux bâtiments ; les dispositions de l’article R. 1311-2 du code général des collectivités territoriales, invoquées par la commune, ne font pas obstacle à cette requalification ; la passation du bail emphytéotique et de la convention de mise à disposition devait être soumise aux règles posées par les dispositions des articles L. 1414-2 et suivants du code général des collectivités territoriales, qui ont été ainsi méconnues, à savoir :

▫ aucune évaluation préalable tendant à justifier de l’efficacité économique du contrat de partenariat, qualifiée de « clef de voûte » d’une telle opération par la cour des comptes, n’a précédé la conclusions des contrats ;

▫ le contrat de partenariat en litige ne relève d’aucune des trois hypothèses limitativement prévues à l’article L. 1414-2 du code général des collectivités territoriales ;

▫ les membres du conseil municipal n’ont pas été destinataires de l’information, imposée par l’article L. 1414-10 du code général des collectivités territoriales, comportant le coût prévisionnel global du contrat, en moyenne annuelle, pour la personne publique et l’indication de la part que ce coût représente par rapport à la capacité de financement annuelle de la personne publique ;

▫ aucun objectif de performance n’a été fixé au cocontractant, cependant prévu par les dispositions de l’article L. 1414-1 du code général des collectivités territoriales ;

▫ le contrat ne contient pas les clauses imposées par les dispositions de l’article L. 1414-12 du code général des collectivités territoriales ;

• rien n’indique que l’analyse de la candidature du groupement Cetim a été faite par la commission visée à l’article L. 1414-4 du code général des collectivités territoriales dès lors que le procès verbal versé au dossier, ni daté ni signé, ne le précise pas ; en tout état de cause, la candidature du groupement Cetim devait être rejetée comme irrecevable car incomplète, faute de contenir les documents exigés dans l’avis de publicité, et notamment la convention de groupement, les certificats de conformité des fournitures, la définition des rôles et missions de chacun des membres du groupement … ; en outre, le groupement ne disposait pas des capacités techniques requises puisqu’aucune des deux sociétés le composant ne justifie pouvoir concevoir et construire les bâtiments tandis que le rapport d’analyse de la candidature précise bien que le groupement devra composer une équipe intégrant a minima un constructeur ; il ne disposait pas davantage des capacités économiques et financières ;

• l’objet du contrat signé est substantiellement différent de celui décrit dans l’avis d’appel à concurrence ; ce dernier prévoyait que le bail emphytéotique porte sur la construction de deux bâtiments, l’un pour accueillir le casino, l’autre pour abriter une activité de loisirs tandis que le bail conclu ne comporte plus l’obligation de construire le second ouvrage, dont l’existence est présentée comme une simple option ; cette modification résulte nécessairement d’une négociation menée avec le groupement Cetim, ce qu’interdit le recours à la procédure d’appel d’offres tout comme l’excluent les dispositions de l’article L. 1414-8 V du code général des collectivités territoriales, d’ailleurs rappelées par la lettre de consultation ; or, si la demande de précisions est possible, la multiplicité et la nature des échanges qui eurent lieu entre la commune et le groupement, après la remise de l’offre, démontrent que la personne publique a dépassé le cadre de la simple demande de précisions et a engagé avec le groupement une négociation qui a notamment abouti à une modification de l’offre dans la mesure où la construction du second bâtiment devient une option ;

• l’offre du groupement Cetim était incomplète ; elle ne comportait ni le mémoire juridique ni le mémoire financier, cependant exigés par le règlement de consultation ; l’offre n’apportait pas certaines informations relevant des critères d’appréciation, telles celles relatives au montant des garanties en « phase entretien maintenance et gros entretien » représentant 15 % de la note globale, au mécanisme de pénalité pour absence de réalisation des prestations d’entretien maintenance représentant 10 % de la note globale ; le mémoire technique était très incomplet dans la mesure où il ne renseignait la commune que sur deux des cinq chapitres prescrits par le dossier de consultation ;

• le bail emphytéotique est signé par la société Cetim SA alors que la candidature retenue est celle du groupement d’entreprise composé des sociétés Cetim SA et Cetim SARL ;

• lorsque le conseil municipal s’est prononcé sur le bail emphytéotique, il n’a pas été débattu du principe de l’option sur la construction du second bâtiment, retenue en dernier lieu ; en conséquence, le conseil municipal ne pouvait valablement autoriser le maire à signer le bail en lui laissant, sans en avoir délibéré, le choix de lever ou non l’option ;

• enfin, la commune ne peut valablement se prévaloir, au titre de circonstances particulières qui justifieraient la poursuite des contrats litigieux, du risque de perdre « le privilège des jeux » dans la mesure où les conditions posées par les dispositions de l’article L. 321-1 du code de la sécurité intérieure tiennent exclusivement aux caractéristiques de la commune et non à la nature de l’immeuble accueillant l’activité.

Par deux mémoires, respectivement enregistrés le 25 mai 2016 et le 9 juin 2016, la commune de Mimizan, représentée par M^e Berkovicz, conclut au rejet de la requête et à ce qu’une somme de 7 500 € soit mise à la charge de M. Z sur le fondement des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— la requête en référé est irrecevable faute d’avoir été présentée dans le délai de deux mois institué par la décision Tarn et Garonne ; elle l’est également pour le motif tenant à l’absence de production d’une copie de la requête au fond, en méconnaissance des dispositions de l’article R. 522-1 du code de justice administrative ;

— il n’y a pas d’urgence à suspendre les effets du bail et de la convention de mise à disposition dans la mesure où :

• il ne peut être tenu compte des seules difficultés financières qu’induirait une annulation éventuelle des conventions attaquées ;

• le requérant a attendu plus de huit mois après l’introduction de son recours au fond pour saisir le juge des référés ;

• le commencement des travaux, qui ne résulte pas des contrats contestés mais de l’autorisation d’urbanisme accordée, ne peut être utilement invoqué ;

• la survenance du jugement ayant prononcé l’annulation de la délégation de service ne caractérise pas davantage une situation d’urgence ; en tout état de cause, la commune a engagé une nouvelle procédure en vue de la passation d’une telle convention dont l’exécution débutera, comme cela était initialement prévu, le 1^er janvier 2017 ;

• enfin, la présomption d’urgence ne saurait être accueillie ; les dispositions de l’article L. 521-1 du code de justice administrative s’y opposent tandis qu’aucune décision de jurisprudence n’a consacré une telle solution ;

— il n’existe aucun doute sérieux quant à la légalité de l’arrêté contesté dans la mesure où :

• le montage contractuel en cause ne correspond pas à la définition du contrat de partenariat au sens des dispositions de l’article L. 1414-1 du code général des collectivités territoriales, dans la version alors applicable, qui impose que le contrat porte également sur l’exploitation ou la gestion des ouvrages construits, ce qui n’est pas le cas de l’espèce ;

• à supposer même que la qualification de contrat de partenariat soit retenue, la méconnaissance des règles de publicité dont le requérant se prévaut ne revêt pas le caractère d’évidence nécessaire pour que le juge des référés puisse la retenir ;

• au regard des dispositions de l’article R. 1311-2 du code général des collectivités territoriales, le bail emphytéotique attaqué n’était soumis qu’aux règles de publicité et de concurrence qui lui sont propres ; il n’avait pas à être précédé d’une évaluation préalable ;

• l’assemblée délibérante a eu connaissance de toutes les informations requises par les dispositions de l’article L. 1414-10 du code général des collectivités territoriales ;

• aucune erreur manifeste d’appréciation ne saurait être retenue en ce qui concerne l’appréciation qu’elle a portée sur la candidature du groupement Cetim ; il en est de même pour l’analyse de l’offre ;

• elle n’a mené aucune négociation avec le groupement ; il s’est agi d’une simple de demande de précisions, accompagnée d’une mise au point ; contrairement à ce que soutient le requérant, l’objet principal du contrat n’a pas été modifié à l’issue de cette phase de précisions ; par ailleurs, l’option finalement choisie correspond aux options décrites dans le règlement de consultation ;

• le conseil municipal a été régulièrement informé des éléments principaux des contrats et notamment de la levée de l’option susceptible d’intervenir en fonction des propositions à venir à propos de l’activité développée en complément de celle du casino ;

— dans l’hypothèse où le juge des référés suspendrait l’exécution des conventions, prescrire l’interruption des travaux de construction, dès lors que le rejet du recours au fond est probable, serait de nature à rendre extrêmement difficile leur reprise ; elle sera exposée à des frais importants de sécurisation provisoire du chantier ainsi qu’à des frais de reprise.

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu :

— le code général des collectivités territoriales ;

— le code de la sécurité intérieure ;

— le code de justice administrative.

Le président du tribunal a désigné M^me Y, premier conseiller, en application de l’article L. 511-2 du code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement convoquées à l’audience du 10 juin 2016 à 11 heures.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M^me Y,

— les observations de M^e Savary-Goumi, représentant M. Z ;

— les observations de M^e Gonzague, représentant la commune de Mimizan.

Après avoir prononcé la clôture de l’instruction à l’issue de l’audience à 12 heures 30.

1. Considérant qu’il ressort des pièces du dossier que la commune de Mimizan a décidé que le casino, actuellement situé au centre de la ville, serait transféré au sein de la ZAC des Hournails ; que pour cette opération, elle a publié, le 13 décembre 2013, un avis d’appel public à concurrence pour l’attribution d’un bail emphytéotique administratif en vue de la construction de bâtiments destinés à l’accueil d’un casino et d’activités de loisirs auquel est adossée une convention de mise à disposition par laquelle l’intégralité des bâtiments construits par l’emphytéote est louée à la commune ; que simultanément, la commune a engagé une procédure de passation d’une délégation de service public pour l’exploitation du casino ; que, par un jugement du 7 avril 2016, devenu définitif, le présent tribunal a annulé cette convention de délégation de service public qui avait été conclue le 19 mars 2014 avec la société Casino de Mimizan (groupe Socofinance) ; que, par ailleurs, à la suite de la délibération du conseil municipal de Mimizan en date du 25 mars 2015 ayant approuvé le choix de l’offre de l’unique candidat, le groupement Cetim, le bail emphytéotique et la convention de mise à disposition ont été signés le 23 juin 2015 ; que M. Z, conseiller municipal de Mimizan, qui a contesté la validité de ces contrats aux termes d’une requête enregistrée le 8 septembre 2015 sous le n°1501878, demande au juge des référés d’en suspendre l’exécution jusqu’à ce qu’il soit statué sur ce recours au fond ;

2. Considérant que l’article L. 521-1 du code de justice administrative dispose que : « Quand une décision administrative, même de rejet, fait l’objet d’une requête en annulation ou en réformation, le juge des référés, saisi d’une demande en ce sens, peut ordonner la suspension de l’exécution de cette décision, ou de certains de ses effets, lorsque l’urgence le justifie et qu’il est fait état d’un moyen propre à créer, en l’état de l’instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision. » ;

3. Considérant, en premier lieu, qu’aucune disposition législative ou réglementaire, ni aucun principe général ne prévoit, au profit des membres de l’organe délibérant d’une collectivité publique qui saisiraient le juge des référés sur le fondement des dispositions de l’article L. 521-1 du code de justice administrative d’une demande de suspension de l’exécution d’un contrat faisant l’objet d’une recours au fond de pleine juridiction, que la condition d’urgence serait présumée remplie ;

4. Considérant, en second lieu, que l’urgence justifie que soit prononcée la suspension d’un acte administratif lorsque l’exécution de celui-ci porte atteinte, de manière suffisamment grave et immédiate, à un intérêt public, à la situation du requérant ou aux intérêts qu’il entend défendre ; qu’il appartient au juge des référés, saisi de conclusions tendant à la suspension d’un acte administratif, d’apprécier concrètement, compte-tenu des justifications fournies par le requérant, si les effets de l’acte litigieux sont de nature à caractériser une urgence justifiant que, sans attendre le jugement de la requête au fond, l’exécution de la décision soit suspendue;

5. Considérant que pour justifier de l’urgence à suspendre l’exécution du bail emphytéotique et de la convention de mise à disposition dont il est assorti, M. Z fait d’abord valoir que les travaux de construction étant entamés, les charges financières qu’aurait à supporter la commune en cas d’annulation de ces contrats par le juge du fond, seraient exorbitantes ; que, toutefois, la perspective d’une annulation contentieuse, purement éventuelle, n’est pas de nature à caractériser une situation d’urgence au sens des dispositions de l’article L. 521-1 du code de justice administrative ; que le requérant soutient ensuite que l’annulation de la convention de délégation de service public, prononcée aux termes d’un jugement du 7 avril 2016 devenu définitif, serait de nature à justifier l’urgence à suspendre l’exécution du bail emphytéotique dans la mesure où le règlement de consultation a imposé que « les construction des bâtiments, dans le cadre du bail, devront être réalisées en cohérence avec la délégation de service public » ; qu’en tout état de cause, la commune ayant justifié à l’instance de l’engagement d’une nouvelle procédure en vue de déléguer l’exploitation du casino, dont la date d’effectivité est, depuis l’engagement de l’ensemble des procédures, fixée au 1^er janvier 2017, l’annulation contentieuse ne permet pas, en elle-même, de caractériser une situation d’urgence ;

6. Considérant qu’il résulte de tout ce qui précède que, sans qu’il soit besoin de statuer sur la recevabilité de la requête, l’une des deux conditions posées par l’article L. 521-1 du code de justice administrative n’étant pas remplie, les conclusions de M. Z tendant à la suspension de l’exécution du bail emphytéotique et de la convention de mise à disposition ne peuvent être que rejetées ; que le rejet des conclusions principales, emporte, par voie de conséquence, le rejet des conclusions accessoires à fin d’injonction ;

7. Considérant qu’il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de laisser à la charge des parties, les frais qu’elles ont, chacune, exposés au titre de la présente instance ;

O R D O N N E :

Article 1^er : La requête présentée par M. Z est rejetée.

Article 2 : Les conclusions présentées par la commune de Mimizan sur le fondement des dispositions de l’article L. 521-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à M. B Z, à la commune de Mimizan et à la société Cetim SA en sa qualité de mandataire du groupement Cetim SA -Cetim SARL.

Fait à Pau, le 13 juin 2016.

Le juge des référés, Le greffier,

Signé : V. REAUT Signé : R. GABASTOU

La République mande et ordonne au préfet des Landes en ce qui le concerne et à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées de pourvoir à l’exécution de la présente ordonnance.

Pour expédition :

Le greffier,

R. GABASTOU