TRIBUNAL ADMINISTRATIF dh

DE PAU

Nos 1802286,1802295,1802785 RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
M. A…

MME M… AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
M. Caubet-Hilloutou, Le Tribunal administratif de Pau Président-rapporteur

(1ère Chambre)

Audience du 25 juin 2019 Lecture du 05 juillet 2019

[…]

Vu les procédures suivantes :

Par une première requête, enregistrée le 1er octobre 2018 sous le n° 1802286, présentée par M^e Bonneau, M. A… demande au tribunal :

1. de résilier ou d’annuler le contrat de bail emphytéotique portant sur les dépendances de l’hôtel du Palais signé par la commune de Biarritz et par la société S… ;

2. de mettre à la charge de la commune de Biarritz la somme de 3.000 € au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il soutient que le contrat a été signé au terme d’une procédure irrégulière :

- au regard des ordonnances n° 2015-899, 2016-65 et 2017-562 transposant les directives européennes relatives à la commande publique ou de l’article 12 de la directive n° 2006/123 : il a été conclu sans publicité ni procédure de mise en concurrence, alors qu’il s’agit d’un bail emphytéotique administratif, ou, à tout le moins, d’un contrat de la commande publique ;

- au regard de l’article 49 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, qui impose une telle procédure lorsqu’il s’agit de permettre l’exploitation d’un bien communal (voir Cour de justice de l’Union européenne, 14 juillet 2016, Promoimpresa, n° C- 458/14).

Par un mémoire en défense, enregistré le 11 février 2019, présenté par M^e Laloum, la société S…, représentée par son président, conclut au rejet de la requête et à ce que le Tribunal mette à la charge de M. A… la somme de 3.000 € au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

1. le contrat de bail étant un contrat de droit privé ne comportant aucune clause exorbitante du droit commun et portant sur une dépendance du domaine privé concourant certes à une mission d’intérêt général mais sans que son gestionnaire soit soumis à des obligations, notamment en termes d’investissement, de définition ou de spécifications de travaux, ou à un contrôle de la commune, la juridiction administrative est incompétente pour connaître du litige.

2. le contrat a été adopté au terme d’une procédure régulière :

- il n’est pas un contrat de la commande publique, puisqu’il n’est ni un marché de travaux, ni une concession de travaux ;

- la jurisprudence Promoimpresa n’est pas applicable au domaine privé des collectivités publiques, lesquelles n’ont pas à être soumises à des règles plus contraignantes que les personnes privées lorsqu’elles se comportent comme telles et l’article 12 de la directive services n’est pas applicable : le bien n’est pas un bien naturel et il ne peut être qualifié de rare à raison des capacités techniques utilisables ;

- le bail emphytéotique ne peut être assimilé à une autorisation d’exercer une activité économique ni à une concession de services, si bien que les articles 49 et 56 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne ne sont pas applicables.

Le 15 mars 2019, les parties ont été informées de la mise en place, sur le fondement de l’article R. 611-11-1 du code de justice administrative, de ce que l’usage dénomme « un calendrier de procédure » et, dans ce cadre, la commune de Biarritz a été mise en demeure de présenter un mémoire en défense.

En vertu des dispositions combinées des articles R. 611-11-1 et R. 613-1 du code de justice administrative, la clôture immédiate d’instruction a été fixée au 03 juin 2019, par une ordonnance du même jour.

Par une deuxième requête et des mémoires, enregistrés les 29 septembre et 16 octobre 2018, puis le 29 mai 2019 sous le n° 1802295, présentés par M^e Bonneau, M. A… demande au tribunal :

1. d’annuler la délibération du 30 juillet 2018 par laquelle le conseil municipal a approuvé le projet de contrat de bail emphytéotique portant sur les dépendances de l’hôtel du Palais devant être signé par la commune de Biarritz et par la société S… ;

2. de prescrire à la commune de Biarritz de saisir le juge du contrat afin qu’il tire les conséquences de l’annulation de cette délibération ;

3. de mettre à la charge de la commune de Biarritz la somme de 3.000 € au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il soutient que :

1. la requête relève de la compétence de la juridiction administrative, dès lors qu’elle

est présentée par un tiers au contrat et que l’objet du contrat est la mise à disposition

d’une dépendance du domaine privé communal ;

2. elle est recevable, dès lors que le compte-rendu intégral de la délibération y est joint ;

3. la délibération est issue d’une procédure irrégulière :

- au regard du droit à l’information des élus : le bail emphytéotique s’insérait dans un projet global de financement des travaux sur l’hôtel du grand Palais et de restructuration de la société S… sur lequel le maire s’est refusé à donner les informations utiles ;

- au regard des ordonnances nos 2015-899, 2016-65 et 2017-562 transposant les directives européennes relatives à la commande publique ou de l’article 12 de la directive n° 2006/123 : il a été conclu sans publicité ni procédure de mise en concurrence, alors qu’il s’agit d’un bail emphytéotique administratif, ou, à tout le moins, d’un contrat de la commande publique, et qu’il constitue une autorisation au sens de la directive ;

- au regard de l’article 49 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, qui impose une telle procédure lorsqu’il s’agit de permettre l’exploitation d’un bien communal lorsqu’il existe un intérêt transfrontalier (voir Cour de justice de l’Union européenne, 14 juillet 2016, Promoimpresa, n° C- 458/14) et alors que la société S… ne peut bénéficier de l’exception in house.

Par deux mémoires en défense, enregistrés les 6 février et 21 mars 2019, présentés par M^e Cambot, avocat au barreau de Pau, la commune de Biarritz, représentée par son maire, conclut au rejet de la requête et à ce que le Tribunal mette à la charge de M. A… la somme de 5.000 € au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

1. la requête ne relève pas de la compétence de la juridiction administrative : l’hôtel du Palais est une dépendance du domaine privé dans la gestion duquel la commune de Biarritz n’intervient pas, et sa gestion relève de la compétence des juridictions judiciaires ;

2. la requête est irrecevable car elle n’est pas accompagnée d’une copie de la décision attaquée ;

3. les délibérations ont été adoptées au terme d’une procédure régulière : i) les élus ont été informés avant de délibérer par le biais de plusieurs réunions préparatoires et par une note de synthèse très complète ; ii) le bail emphytéotique, qui porte sur un bien relevant du domaine privé communal, n’est ni un marché ni une concession de travaux et il ne relève pas de la jurisprudence Promoimpresa.

Par deux mémoires en défense, enregistrés les 11 février et 14 juin 2019, présentés par M^e Laloum, la société S…, représentée par son président, conclut au rejet de la requête et à ce que le Tribunal mette à la charge de M. A… la somme de 3.000 € au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

1. le contrat de bail étant un contrat de droit privé ne comportant aucune clause exorbitante du droit commun et portant sur une dépendance du domaine privé concourant certes à une mission d’intérêt général mais sans que son gestionnaire soit soumis à des obligations, notamment en termes d’investissement, de définition ou de spécifications de travaux, ou à un contrôle de la commune, la juridiction administrative est incompétente pour connaître du litige ;

2. le contrat a été adopté au terme d’une procédure régulière :

- il n’est pas un contrat de la commande publique, puisqu’il n’est ni un marché de travaux, ni une concession de travaux ;

- la jurisprudence Promoimpresa n’est pas applicable au domaine privé des collectivités publiques, lesquelles n’ont pas à être soumises à des règles plus contraignantes que les personnes privées lorsqu’elles se comportent comme telles et l’article 12 de la directive services n’est pas applicable : le bien n’est pas un bien naturel et il ne peut être qualifié de rare à raison des capacités techniques utilisables ;

- le bail emphytéotique ne peut être assimilé à une autorisation d’exercer une activité économique – seul le préfet et Atout France étant compétents pour délivrer des labels, et le bail de l’immeuble ne pouvant être assimilé à la location du fonds de commerce – ni à une concession de services, si bien que les articles 49 et 56 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne ne sont pas applicables.

Le 15 mars 2019, les parties ont été informées de la mise en place, sur le fondement de l’article R. 611-11-1 du code de justice administrative, de ce que l’usage dénomme « un calendrier de procédure » et, dans ce cadre, la commune de Biarritz a été mise en demeure de présenter un mémoire en défense.

En vertu des dispositions combinées des articles R. 611-11-1 et R. 613-1 du code de justice administrative, la clôture immédiate d’instruction a été fixée au 20 juin 2019 à 0 h 00 par une ordonnance du même jour.

La commune de Biarritz a présenté un mémoire le 20 juin 2019 à 12 h 38, après la clôture de l’instruction prononcée sur le fondement de l’article R. 611-11-1 du code de justice administrative.

Par une troisième requête et un mémoire complémentaire, enregistrés les 11 et 17 décembre 2018 sous le n° 1802785, présentés par M^e Vignot, M^me M… demande au tribunal :

1. d’annuler les délibérations par lesquelles le conseil municipal de Biarritz a, le 15 octobre 2018, approuvé le traité d’apport du fonds de commerce de l’hôtel du Palais à la société S…, approuvé la modification de la composition du capital social faisant entrer la société D…, approuvé le pacte d’actionnaires conclu avec la société D… et sa société mère la société J…, approuvé la modification des statuts, approuvé le projet de convention de louage de biens meubles corporels avec la société S… et le projet de convention de subordination prévu avec les banques qui sont créanciers privilégiés ; 2. de prescrire au maire de la commune de Biarritz d’inscrire à l’ordre du jour de la

séance suivante du conseil municipal la question de l’abrogation de la délibération du 30 juillet 2018 l’ayant autorisé à signer avec la société S… un bail emphytéotique portant sur l’hôtel du Palais ;

3. de prescrire au maire de Biarritz de prononcer avec la société S… la résolution amiable de ce bail emphytéotique ou, à défaut, de saisir le juge du contrat à cette fin ;

4. de mettre à la charge de la commune de Biarritz la somme de 3.000 € au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

1. la délibération est issue d’une procédure irrégulière : les conseillers municipaux ont été informés de manière incomplète, le maire ayant artificiellement divisé en deux un projet global, celui du bail emphytéotique et celui intéressant les modalités de financement des travaux de rénovation de l’hôtel du Palais et leurs incidences sur le capital de la société S… et son collège d’actionnaires et n’ayant pas communiqué l’ensemble des documents nécessaires ;

2. elle est entachée d’erreur de droit, la délibération du 30 juillet 2018 étant irrégulière : aucune procédure de mise en concurrence n’a été instaurée avant la délibération donnant l’hôtel du Palais à bail emphytéotique à la société S…, alors qu’elle aurait dû l’être et ce, que l’hôtel soit une dépendance du domaine privé de la commune (jurisprudence Promoimpresa) ou qu’il soit une dépendance du domaine public, ce que l’hôtel est dès lors qu’il affecté au service public local du tourisme (voir article L. 2122-1 du code général des collectivités territoriales), ou que le contrat soir une concession de services (voir article 6 de l’ordonnance du 29 janvier 2016).

Par un mémoire en défense, enregistré le 19 février 2019, présenté par M^e Le Bihan – Graf, la société C…, la B…, la société C… et la société C… indiquent qu’elles ne se regardent pas comme défendeurs et concluent à leur mise hors de cause.

Elles soutiennent que la requête ne peut les concerner dès lors qu’il n’appartient pas à M^me M… de définir qui est défendeur dans cette affaire.

Par un mémoire en défense, enregistré le 19 février 2019, présenté par M^e Cazin, les sociétés J… et D… conclut au rejet de la requête et à ce que la somme de 1.500 € soit mise à la charge de M^me M… au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elles soutiennent que les délibérations litigieuses ne les concernent pas.

Par un mémoire en défense, enregistré le 28 février 2019, présenté par M^e Laloum, la société S…, représentée par son président, conclut au rejet de la requête et à ce que le Tribunal mette à la charge de M^me M… la somme de 3.000 € au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

1. le tribunal n’est pas compétent pour se prononcer sur la légalité d’une délibération portant sur un contrat de droit privé ou, plus généralement, sur des actes de droit privé ;

2. la délibération du 15 octobre 2018 est issue d’une procédure régulière, les élus ayant bénéficié dès le 2 octobre d’une réunion d’information complète, à laquelle participaient les conseillers municipaux qui le souhaitaient, la société S… et les experts ayant travaillé le dossier, une réunion de la commission générale du conseil municipal étant organisée sur le sujet le 3 octobre, complétée par une réunion de la commission des finances du 10 octobre et par deux conférences téléphoniques ouvertes à ceux qui le souhaitaient les 12 et 15 octobre, et les élus ayant eu à leur disposition, dès le 3 octobre, la documentation de la société S…, les documents sur le financement du projet, la valorisation du fonds de commerce et ceux sur lesquels les élus allaient se prononcer le 15 octobre, l’ensemble étant complété par des notes explicatives complètes annexées aux convocations au conseil municipal ;

3. la délibération n’est pas entachée d’erreur de droit :

- elle n’est pas prise en application de la délibération du 30 juillet, qui n’est pas réglementaire, si bien que l’exception d’illégalité de cette délibération est irrecevable ;

- ce contrat de bail a été adopté au terme d’une procédure régulière : a) il n’est pas un contrat de la commande publique, puisqu’il n’est ni un marché de travaux, ni une concession de travaux ; b) la jurisprudence Promoimpresa n’est pas applicable au domaine privé des collectivités publiques, lesquelles n’ont pas à être soumises à des règles plus contraignantes que les personnes privées lorsqu’elles se comportent comme telles et l’article 12 de la directive services n’est pas applicable : le bien n’est pas un bien naturel et il ne peut être qualifié de rare à raison des capacités techniques utilisables ; c) le bail emphytéotique ne peut être assimilé à une autorisation d’exercer une activité économique ni à une concession de services, si bien que les articles 49 et 56 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne ne sont pas applicables.

Le 1er mars 2019, les parties ont été informées de la mise en place, sur le fondement de l’article R. 611-11-1 du code de justice administrative, de ce que l’usage dénomme « un calendrier de procédure ».

Par un mémoire en défense, enregistré le 21 mars 2019, présenté par M^e Cambot, avocat au barreau de Pau, la commune de Biarritz, représentée par son maire, conclut au rejet de la requête et à ce que le Tribunal mette à la charge de M^me M… la somme de 5.000 € au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

1. la requête est irrecevable, M^me M… n’identifiant pas la délibération attaquée, alors que plusieurs délibérations ont été prises le même jour ;

2. les délibérations ont été adoptées au terme d’une procédure régulière, les élus ayant été informés avant de délibérer par le biais de plusieurs réunions préparatoires, par

deux conférences téléphoniques et par une note de synthèse de 12 pages ; 3. elle n’est entachée d’aucune erreur de droit, l’exception d’illégalité dirigée contre la délibération du 30 juillet 2018 étant irrecevable et infondée : i) irrecevable car cette délibération n’est ni une condition de celle du 15 octobre 2018 ni son fondement et l’exception d’illégalité est tardivement présentée ; ii) infondée, car les élus ont été suffisamment informés avant d’approuver cette délibération et le bail emphytéotique, qui porte sur un bien relevant du domaine privé communal, n’est ni un marché ni une concession de travaux et il ne relève pas de la jurisprudence Promoimpresa.

En vertu des dispositions combinées des articles R. 611-11-1 et R. 613-1 du code de justice administrative, la clôture immédiate d’instruction a été fixée au 13 mai 2019, par une ordonnance du même jour.

Vu les autres pièces des dossiers.

Vu :

- la Constitution ;

- le traité sur le fonctionnement de l’Union européenne ;

- la directive n° 2006/123 du Parlement et du Conseil du 12 décembre 2006, relative aux services dans le marché intérieur ;

- l’ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016, relative aux marchés de concession ;

- le code du tourisme ;

- le code de commerce ;

- le code des marchés publics ;

- le code rural et de la pêche maritime ;

- le code général de la propriété des personnes publiques ;

- le code général des collectivités territoriales ;

- le code de justice administrative.

Au cours de l’audience publique, à laquelle les parties ont été régulièrement convoquées, ont été entendus :

- le rapport de M. Caubet-Hilloutou, rapporteur,

- les conclusions de M. Bourda, rapporteur public,

- et les observations de M^e Bonneau, de M^e Cambot, de M^e Laloum et, pour la société C…, la B…, la société C… et la société C…, de M^e Courtade, substituant M^e Le Bihan-Graf.

Considérant ce qui suit :

1. Les requêtes susvisées contestent les décisions et contrat par lesquels le conseil municipal de Biarritz a restructuré la gestion de l’hôtel du Palais dont l’immeuble appartient à la commune. Elles présentent à juger de questions communes ou complémentaires. Il y a lieu de les joindre pour statuer par un seul jugement.

Sur la compétence de la juridiction administrative :

Quant à la compétence de la juridiction administrative pour statuer sur les litiges concernant le bail emphytéotique conclu avec la société S… en vue de la mise à disposition de l’hôtel du Palais :

2. Il résulte de l’instruction que depuis qu’elle a acquis l’hôtel du Palais, en 1956, la commune de Biarritz en a, par des baux commerciaux portant sur les murs et sur le fonds de commerce, confié l’exploitation d’abord à la société S…, puis, à compter de l’année 1961, à la société d’économie mixte S…, dont elle était jusqu’au 15 octobre 2018, associée à 68 %. Il est vrai qu’elle a, ce faisant, entendu maintenir, dans une optique d’intérêt général, l’activité d’un établissement prestigieux contribuant à son identité de station balnéaire. Néanmoins, cet immeuble a été continûment affecté exclusivement à l’activité privée de gestion d’hôtel de ses deux locataires successives et aucun élément de l’instruction ne suggère que la commune aurait imposé à la société S… des obligations de service public dont elle aurait assuré le contrôle puis à la société S… des objectifs et un contrôle différents de ceux fixés par tout actionnaire d’une société anonyme. Le tribunal en conclut que la commune n’a jamais entendu affecter cet immeuble à une mission de service public et qu’elle l’a ainsi conservé dans son domaine privé.

3. S’il est vrai que l’article 8 du bail emphytéotique décrit le régime de protection de l’immeuble, ce rappel porte sur les implications du classement de certaines de ses parties comme monument historique ou sur les contraintes d’urbanisme liées au quartier d’implantation de l’hôtel et de l’aire de valorisation du patrimoine dont il fait partie. Ces implications ne sont pas différentes de celles que tout autre immeuble privé du même quartier supporterait. En outre, l’article 10 du bail stipule que : « les travaux sont librement décidés par le preneur, en fonction notamment des besoins qui seront les siens afin de parvenir au but recherché » et l’article 13 que : « « Le preneur exploite les biens à des fins privatives. / Le preneur fait son affaire de la gestion des activités exploitées au sein des biens et détermine librement les tarifs applicables (…) ». Ces clauses sont habituelles dans un bail emphytéotique et, au-delà, le contrat de bail ne comporte aucune clause exorbitante du droit commun.

4. En somme, le bail emphytéotique litigieux est un contrat de bail de droit privé portant sur une dépendance relevant du domaine privé de la commune et dont ni le périmètre ni la consistance ne sont affectés. Le tribunal administratif n’est donc pas compétent pour se prononcer sur la requête n° 1802286 qui est dirigée contre le bail proprement dit.

5. Par contre, il est rappelé que le juge administratif est toujours compétent pour se prononcer sur le recours pour excès de pouvoir introduit par un tiers au contrat en vue d’obtenir l’annulation de la délibération autorisant la conclusion d’une telle convention (voir Conseil d’Etat, 7 mars 2019, commune de Valbonne, n° 417.629, au recueil Lebon). L’exception d’incompétence opposée par la commune de Biarritz et la société S… contre la requête n° 1802295 qui tend à l’annulation de la délibération du 30 juillet 2018 par laquelle le conseil municipal de Biarritz a approuvé la signature du bail emphytéotique litigieux doit donc être écartée.

Quant à la compétence de la juridiction administrative à raison des délibérations intéressant la société S… :

6. La première délibération adoptée le 15 octobre 2018 par le conseil municipal de Biarritz approuve le traité d’apport du fonds de commerce de l’hôtel du Palais à la société S…. S’agissant d’une décision cédant un bien rattaché au domaine privé de la commune, la juridiction administrative est compétente par application des principes rappelés au point 5 du présent jugement.

7. Comme rappelé au point 2, la société S… est une société d’économie mixte relevant de l’article L. 1521-1 du code général des collectivités territoriales, lequel dispose que : « Les communes (…) peuvent, dans le cadre des compétences qui leur sont reconnues par la loi, créer des sociétés d’économie mixte locales qui les associent à une ou plusieurs personnes privées et, éventuellement, à d’autres personnes publiques pour réaliser des opérations d’aménagement, de construction, pour exploiter des services publics à caractère industriel ou commercial, ou pour toute autre activité d’intérêt général (…) ». Eu égard à la vocation d’intérêt général des sociétés d’économie mixte, la juridiction administrative est compétente pour se prononcer sur une délibération par laquelle un conseil municipal approuve les statuts d’une telle société, si bien qu’il est également compétent pour se prononcer sur une délibération approuvant les modifications des mêmes statuts, en particulier lorsque cette modification affecte l’équilibre institutionnel au sein de la société.

8. Le 15 octobre 2018, le conseil municipal a également approuvé la modification de la composition du capital social de la société S… et accepté, en particulier, d’une part, l’entrée dans le capital de cette dernière de la société D…, une filiale de la société J…, et d’autre part, la diminution de sa participation au capital pour la porter de 68% à 55 %. Cette délibération approuvant la modification des statuts de la société S…, la juridiction administrative est compétente pour se prononcer sur un recours contestant sa légalité.

9. La délibération suivante approuve un pacte d’actionnaires. Le tribunal relève, notamment, que ce pacte d’actionnaires garantit à la société D… la nomination des administrateurs qu’elle a choisis (article 4.1.3) comme celle d’un vice-président du conseil d’administration (article 4.2.2), et qu’il prévoit une majorité renforcée garantissant à la société D…, compte-tenu de sa position d’actionnaire à 33,5%, que les décisions intéressant le business plan et le plan annuel préparé par le gestionnaire de l’hôtel, la société H…, hors

clauses contractuelles, l’engagement de dépenses hors business plan supérieures à 50.000 €, la conclusion, la résiliation ou la modification du contrat de gestion avec la société H…, la modification ou la résiliation du bail emphytéotique, la conclusion, modification ou résiliation des contrats de prêts d’au moins 100.000 € et les garanties y associées, l’acquisition, la cession ou l’apport du fonds de commerce ou de tout actif immobilisé de plus de 100.000 € et la nomination du directeur général, du directeur financier et du directeur commercial de l’hôtel ne seront pas prises sans l’accord de la société D… (article 4.4.2 lu en combinaison avec l’article 5.1 relatif au directeur général lorsqu’il est un élu du conseil municipal). Ce pacte d’actionnaires, qui déroge aux statuts de société anonyme d’économie mixte de la société S…, affecte en outre très sensiblement, par son ampleur, l’équilibre institutionnel au sein de la société, si bien que la juridiction administrative est compétente pour se prononcer sur un recours contestant la légalité d’une délibération qui l’approuve.

10. La délibération suivante approuve des modifications des statuts de la société S… portant sur la durée de la société, son capital social, sa date d’exercice et la composition de son conseil d’administration. La requête qui tend à l’annulation de la délibération approuvant ces modifications de statuts relève donc de la compétence de la juridiction administrative.

11. Par contre, les délibérations par lesquelles le conseil municipal a approuvé d’une part, la mise à disposition de la société S… des biens mobiliers et objets de valeur faisant partie du patrimoine historique de la ville, dont rien au dossier ne suggère qu’ils appartiendraient au mobilier national, et d’autre part, la subordination de la commune de Biarritz en tant que créancier subordonné aux banques contribuant au financement des travaux de l’hôtel aux créanciers prioritaires sont relatifs à des actes purement privés ne comportant aucun acte affectant sensiblement un droit réel de la commune sur un de ses biens, si bien que les conclusions tendant à l’annulation de ces délibérations échappent à la compétence de la juridiction administrative.

12. Il résulte de ce qui précède que le tribunal est compétent pour statuer sur les recours pour excès de pouvoir introduits par M. A… et M^me M… contre la délibération du 30 juillet 2018 et contre celles du 15 octobre 2018 approuvant le traité d’apport du fonds de commerce de l’hôtel du Palais, la modification du capital social de la société S…, le pacte d’actionnaires signé avec la société D… et la modification des statuts de la société S…, mais qu’il est incompétent pour se prononcer sur les conclusions présentées par M. A… contre le bail emphytéotique lui-même comme sur les conclusions dirigées par M^me M… contre les délibérations approuvant la mise à disposition de la société S… de biens mobiliers et la convention de subordination devant être signée avec les banques.

Sur les conclusions tendant à l’annulation de la délibération du 30 juillet 2018 :

Sans qu’il soit besoin de se prononcer sur la recevabilité de la requête :

En ce qui concerne l’information des conseillers municipaux :

13. Il est rappelé que l’article L. 2121-12 du code général des collectivités territoriales dispose que : « Dans les communes de 3 500 habitants et plus, une note explicative de synthèse sur les affaires soumises à délibération doit être adressée avec la convocation aux membres du conseil municipal ». L’article L. 2121-13 du même code dispose plus généralement que : « Tout membre du conseil municipal a le droit, dans le cadre de sa fonction, d’être informé des affaires de la commune qui font l’objet d’une délibération. », ce qui suppose, lorsqu’est en cause la signature d’un contrat, que les élus soient informés au préalable sur les éléments essentiels du contrat et aient accès au projet de contrat.

14. Il ressort des pièces du dossier qu’avant la séance au terme de laquelle devait être approuvé le bail emphytéotique liant la commune et la société S…, chaque conseiller municipal de Biarritz a eu à sa disposition le projet intégral de contrat, l’avis de la direction de l’immobilier de l’Etat sur le montant de la redevance résultant du contrat et une note explicative de synthèse précise. Le projet de délibération, dont chacun a eu également la disposition en même temps que la convocation, décrit précisément le contexte expliquant la nécessité de ce contrat et la séance a commencé par un exposé préliminaire du maire très circonstancié. Enfin, cette séance a été précédée, les 24 et 27 juillet, de deux réunions, l’une de la commission générale, l’autre de la commission des finances du conseil municipal dont font partie aussi bien des élus de la majorité que de l’opposition.

15. Il est vrai que le bail emphytéotique s’inscrivait dans le cadre plus large d’une restructuration complète de la gestion de l’hôtel devant déboucher sur un apport du fonds de commerce de l’hôtel à la société S…, une modification du capital et des statuts de la société S…, un pacte d’actionnaires ainsi qu’un contrat de gestion devant être conclu entre la société S… et le groupe H… et que nombre des informations nécessaires à la bonne fin de cette restructuration n’étaient pas encore connues, si bien que le conseil municipal n’a, avant le 30 juillet 2018, pas été tenu informé de certains aspects essentiels de ces éléments du projet global. Néanmoins, la signature du bail emphytéotique, qui était jugée en toute hypothèse indispensable par elle-même par une partie au moins du conseil municipal, n’était pas conditionnée par la restructuration des relations de la commune avec la société S… et au sein de cette dernière. Dès lors, l’insuffisance de l’information dont disposaient, le 30 juillet 2018, les conseillers municipaux sur l’entière restructuration des conditions de gestion de l’hôtel n’a pas entaché d’irrégularité la procédure d’adoption de la délibération approuvant le bail emphytéotique.

En ce qui concerne la nécessité d’une procédure de mise en concurrence :

Quant à la nature et à l’objet d’un bail emphytéotique :

16. Il est rappelé que l’article 1709 du code civil dispose que : « Le louage des choses est un contrat par lequel l’une des parties s’oblige à faire jouir l’autre d’une chose pendant un certain temps, et moyennant un certain prix que celle-ci s’oblige de lui payer. »,

que l’article L. 1311-2 du code général des collectivités territoriales dispose, pour ce qui intéresse le litige, que : « Un bien immobilier appartenant à une collectivité territoriale peut faire l’objet d’un bail emphytéotique prévu à l’article L. 451-1 du code rural et de la pêche maritime en vue de la réalisation d’une opération d’intérêt général relevant de sa compétence (…) » et que l’article L. 451-1 du code rural et de la pêche maritime dispose que : « Le bail emphytéotique de biens immeubles confère au preneur un droit réel susceptible d’hypothèque ; ce droit peut être cédé et saisi dans les formes prescrites pour la saisie immobilière. / Ce bail doit être consenti pour plus de dix-huit années et ne peut dépasser quatre-vingt-dix-neuf ans ; il ne peut se prolonger par tacite reconduction. ».

17. Il résulte de la combinaison de ces dispositions que le bail emphytéotique auquel consent une commune n’a pour autre objet que de permettre à son locataire de jouir d’un bien immobilier dont elle est propriétaire et de lui conférer un droit réel susceptible d’hypothèque. Par lui-même, il n’a donc pas pour objet de permettre la gestion d’un service ou d’une activité économique. Le tribunal relève en outre que sa nature de contrat ne permet pas de l’assimiler à une décision unilatérale prise au bénéfice du cocontractant.

Quant au moyen tiré de la méconnaissance du droit communautaire, dérivé ou originaire :

18. En premier lieu, la directive n° 2006/123 du 12 décembre 2006 procède de la volonté de promouvoir, dans un espace sans frontières intérieures dans lequel la libre circulation des services est assurée, un marché des services concurrentiel pour favoriser la croissance économique. Selon son article 4, « Aux fins de la présente directive, on entend par (…) 6. «régime d’autorisation», toute procédure qui a pour effet d’obliger un prestataire ou un destinataire à faire une démarche auprès d’une autorité compétente en vue d’obtenir un acte formel ou une décision implicite relative à l’accès à une activité de service ou à son exercice ; (…) ». La logique de « procédure ayant pour effet d’obliger à une démarche auprès d’une autorité compétente » en vue d’obtenir « un acte formel ou une décision implicite » révèle qu’un « régime d’autorisation » tel que défini par la directive tend au prononcé d’une décision unilatérale et non à la signature d’un contrat, lequel suppose non pas une demande devant être présentée à une autorité administrative qui se prononce sur cette demande mais la réunion de deux consentements.

19. En outre, l’article 9 de la même directive, qui est relatif précisément aux « régimes d’autorisation », soumet la subordination de l’accès à une activité de service et son exercice par un « régime d’autorisation » à la condition que les candidats à une telle activité ne fassent pas l’objet d’une discrimination, sauf justification par une raison impérieuse d’intérêt général et absence de mesure moins contraignante. A cet égard, l’article 12 de la directive dispose que : « 1. Lorsque le nombre d’autorisations disponibles pour une activité donnée est limité en raison de la rareté des ressources naturelles ou des capacités techniques utilisables, les États membres appliquent une procédure de sélection entre les candidats potentiels qui prévoit toutes les garanties d’impartialité et de transparence, notamment la publicité adéquate de l’ouverture de la procédure, de son déroulement et de sa clôture. (…) ».

20. Ces dispositions sont donc applicables aux procédures tendant au prononcé de décisions unilatérales permettant la sélection transparente et impartiale de candidats à l’obtention de ressources naturelles ou de capacités techniques rares en vue d’exercer une activité de services sur ces biens naturels ou au moyen de ces capacités techniques. Elles ne le sont pas à la signature d’un contrat de bail emphytéotique portant sur un immeuble construit, même rare.

21. Le moyen tiré de la méconnaissance de l’article 12 de la directive du 12 décembre 2006 ci-dessus visée doit donc être écarté comme inopérant.

22. En second lieu, l’article 49 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, dispose que : « Dans le cadre des dispositions ci-après, les restrictions à la liberté d’établissement des ressortissants d’un État membre dans le territoire d’un autre État membre sont interdites. Cette interdiction s’étend également aux restrictions à la création d’agences, de succursales ou de filiales, par les ressortissants d’un État membre établis sur le territoire d’un État membre. La liberté d’établissement comporte l’accès aux activités non salariées et leur exercice, ainsi que la constitution et la gestion d’entreprises, et notamment de sociétés au sens de l’article 54, deuxième alinéa, dans les conditions définies par la législation du pays d’établissement pour ses propres ressortissants, sous réserve des dispositions du chapitre relatif aux capitaux. ».

23. Au visa de ces dispositions, il a certes été jugé que les autorités publiques sont tenues, lorsqu’elles envisagent d’attribuer une concession qui n’entre pas dans le champ d’application des directives relatives aux différentes catégories de marchés publics, de respecter les règles fondamentales du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne en général et le principe de non-discrimination en particulier. Plus particulièrement, dans la mesure où une telle concession présente un intérêt transfrontalier certain, son attribution, en l’absence de toute transparence, à une entreprise située dans l’État membre dont relève le pouvoir adjudicateur est constitutive d’une différence de traitement au détriment des entreprises susceptibles d’être intéressées par celle-ci et qui sont situées dans un autre État membre. Une telle différence de traitement est, en principe, interdite par l’article 49 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (voir, Cour de justice de l’Union européenne, 14 juillet 2016, Promoimpresa Srl et Mario M… e.a., n° C-458/14, points 64 et 65).

24. Néanmoins, un contrat de bail emphytéotique n’ayant, comme rappelé au point 17 du présent jugement, pas par lui-même pour objet la gestion d’une activité économique mais la simple jouissance d’un bien immobilier associée à un droit réel susceptible d’hypothèque, il ne peut être regardé comme une concession. En outre, en signant un contrat de bail emphytéotique portant sur un immeuble accueillant un hôtel, la commune de Biarritz ne restreint le droit d’aucune entreprise à s’établir sur son territoire pour y exercer une activité d’hôtel.

25. Le moyen tiré de la méconnaissance du droit communautaire originaire doit donc être écarté comme non fondé.

Quant au moyen tiré de la méconnaissance des procédures de mise en concurrence nationales :

26. En premier lieu, la commune de Biarritz ne s’obligeant au paiement d’aucun prix en signant un bail emphytéotique, elle ne peut être regardée en l’espèce comme ayant passé un marché public.

27. En deuxième lieu, l’article 6 de l’ordonnance du 29 janvier 2016 ci-dessus visé dispose que : « I. – Les contrats de concession de travaux ont pour objet : 1° Soit l’exécution, soit la conception et l’exécution de travaux dont la liste est publiée au Journal officiel de la République française ; 2° Soit la réalisation, soit la conception et la réalisation, par quelque moyen que ce soit, d’un ouvrage répondant aux exigences fixées par l’autorité concédante. / II. – Les contrats de concession de services ont pour objet la gestion d’un service. Ils peuvent consister à déléguer la gestion d’un service public. Le concessionnaire peut être chargé de construire un ouvrage ou d’acquérir des biens nécessaires au service. / III. – Lorsqu’un contrat de concession porte sur des travaux et des services, il est un contrat de concession de travaux si son objet principal est de réaliser des travaux. ».

28. Même si le bail emphytéotique permet au preneur de constituer une hypothèque pour obtenir les financements nécessaires à la réalisation de travaux, il ne peut être regardé comme ayant pour objet la conception ou même l’exécution de ces travaux. En outre, comme indiqué au point 17 du présent jugement, il n’a pas pour objet la gestion d’un service.

29. Le moyen tiré de la méconnaissance des procédures de publicité et de mise en concurrence prévues par l’ordonnance du 29 janvier 2016 doit donc être écarté comme inopérant.

30. En troisième lieu, l’article L. 2122-1 du code général de la propriété des personnes publiques dispose que : « Nul ne peut, sans disposer d’un titre l’y habilitant, occuper une dépendance du domaine public d’une personne publique mentionnée à l’article L. 1 ou l’utiliser dans des limites dépassant le droit d’usage qui appartient à tous. (…) », cependant que l’article L. 2122-1-1 du même code précise que : « Sauf dispositions législatives contraires, lorsque le titre mentionné à l’article L. 2122-1 permet à son titulaire d’occuper ou d’utiliser le domaine public en vue d’une exploitation économique, l’autorité compétente organise librement une procédure de sélection préalable présentant toutes les garanties d’impartialité et de transparence, et comportant des mesures de publicité permettant aux candidats potentiels de se manifester. (…) ».

31. Ces dispositions sont selon leurs termes mêmes applicables aux biens relevant non pas du domaine privé des collectivités publiques, mais de leur domaine public. Elles ne sont donc pas applicables en l’espèce, dès lors que, comme indiqué au point 2 du présent jugement, l’hôtel du Palais est une dépendance du domaine privé de la commune de Biarritz.

32. Le moyen tiré de la méconnaissance des procédures de mise en concurrence nationales doit donc être écarté comme inopérant dans ses trois branches.

33. Il résulte des considérations qui précèdent que les conclusions à fin d’annulation présentées par M. A… contre la délibération du 30 juillet 2018 doivent être rejetées.

Sur les conclusions tendant à l’annulation des délibérations du 15 octobre 2018 :

Sans qu’il soit besoin de se prononcer sur la fin de non recevoir opposée en défense :

34. En premier lieu, et comme rappelé au point 13 du présent jugement, l’article L. 2121-13 du code général des collectivités territoriales dispose que : « Tout membre du conseil municipal a le droit, dans le cadre de sa fonction, d’être informé des affaires de la commune qui font l’objet d’une délibération. ».

35. Il ressort des pièces du dossier qu’avant de se prononcer sur les délibérations du 15 octobre 2018, les conseillers municipaux de Biarritz ont bénéficié dès le 2 octobre 2018 d’une réunion d’information complète, à laquelle participaient les conseillers municipaux qui le souhaitaient, les responsables de la société S… et les experts ayant travaillé le dossier, réunion qui a été suivie d’une réunion de la commission générale du conseil municipal organisée sur le sujet le 3 octobre, et, le 10 octobre, d’une réunion de la commission des finances. Le maire de la commune a également organisé deux conférences téléphoniques ouvertes à ceux qui le souhaitaient les 12 et 15 octobre, et auxquelles participaient à nouveau les responsables et experts de la société S…. Enfin, les élus ont eu à leur disposition, dès le 3 octobre, la documentation de la société S…, les documents explicitant le financement du projet, justifiant la valorisation du fonds de commerce et ceux sur lesquels ils allaient se prononcer le 15 octobre, l’ensemble étant complété par des notes explicatives complètes annexées aux convocations au conseil municipal. Enfin, la convocation à la séance était accompagnée d’une note explicative de synthèse très complète.

36. M^me M… n’est donc pas fondée à soutenir que le conseil municipal a, le 15 octobre 2018, approuvé les délibérations sans disposer des informations pertinentes.

37. En second lieu, l’exception d’illégalité présentée à l’encontre de la délibération du 30 juillet 2018 doit, en tout état de cause, être écartée selon les motifs exposés aux points 13 à 33 du présent jugement.

38. Il résulte des considérations qui précèdent que les conclusions à fin d’annulation présentées par M^me M… doivent être rejetées.

Sur les conclusions tendant à l’application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative :

39. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que la commune de Biarritz, qui n’est pas la partie perdante, verse une somme au titre des frais exposés par M. A… et M^me M… et non compris dans les dépens. Il n’y a pas lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de M. A… et M^me M… une somme au titre des même frais exposés par la commune de Biarritz et par la société S….

Sur les conclusions à fin d’exécution :

40. Le présent jugement, qui rejette les demandes de M. A… et de M^me M…, n’appelle aucune mesure d’exécution.

DECIDE :

Article 1er : La requête n° 1802286 présentée par M. A… est rejetée comme portée devant une juridiction incompétente pour en connaître.

Article 2 : Les conclusions à fin d’annulation présentées par M^me M… contre les délibérations par lesquelles le conseil municipal de Biarritz a, le 15 octobre 2018, approuvé la mise à disposition de la société S… de biens mobiliers et la convention de subordination devant être signée avec les banques sont rejetées comme portées devant une juridiction incompétente pour en connaître.

Article 3 : La requête n° 1802295 présentée par M. A… et le surplus de la requête n° 1802785 présentée par M^me M… sont rejetés.

Article 4 : Les conclusions présentées par la commune de Biarritz et par la société S… au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 5 : La présente décision sera notifiée à M. A…, à M^me M…, à la commune de Biarritz et à la société S…. Copie pour information sera adressée au préfet des Pyrénées- Atlantiques et au directeur départemental des finances publiques des Pyrénées-Atlantiques.

Délibéré à l’issue de l’audience du 25 juin 2019 où siégeaient :

M. Caubet-Hilloutou, président ; M^me Butéri, premier conseiller ; M^me X-Garner, premier conseiller.

Lu en audience publique, le 05 juillet 2019.

Le président-rapporteur, Le magistrat,

Signé Signé

J-N CAUBET-HILLOUTOU K. BUTÉRI

Le greffier,

Signé

Y. BERGÈS

La République mande et ordonne au préfet des Pyrénées Atlantiques en ce qui le concerne et à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées de pourvoir à l’exécution du présent jugement.

Pour expédition, Le greffier,

Y. BERGÈS