Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire, enregistrés le 12 décembre 2025 et le 9 janvier 2026, la société anonyme d’économie mixte locale Caléo, représentée par M^e Grodwohl, demande au juge des référés :

1°) à titre principal, en application des articles L. 551-1 et suivants du code de justice administrative, d’annuler la procédure engagée par la communauté de communes de la région de Guebwiller en vue de la passation du contrat de concession (délégation de service public) pour l’exploitation du service public d’eau potable sur le territoire des communes de Bergholtz, Bergholtz-Zell, Buhl, Guebwiller, Hartmannswiller, Issenheim, Lautenbach, Merxheim (distribution uniquement), Orschwihr, Soultzmatt-Wintzfelden et Wuenheim ;

2°) à titre subsidiaire, en application des articles L. 551-1 et suivants du code de justice administrative, d’enjoindre à la communauté de communes de la région de Guebwiller de suspendre cette procédure et l’exécution de la décision d’attribution du contrat à la société Saur et, si elle entend conclure le contrat, de reprendre cette procédure depuis son lancement dans le respect des dispositions légales et réglementaires en vigueur ;

3°) de mettre à la charge de la communauté de communes de la région de Guebwiller la somme de 3 000 euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- un référé précontractuel pouvant être présenté à tout moment avant la signature du contrat, sa requête ne saurait être tardive ;

- il ne saurait lui être reproché de se fonder sur des preuves illégalement obtenues, dès lors que les éléments qu’elle produit ont tous été rendus publics par la communauté de communes de la région de Guebwiller, ou communiqués par cette dernière à sa demande ;

- son offre n’est pas irrégulière : elle n’a pas renseigné la rubrique du compte d’exploitation prévisionnel relative aux frais de structure et frais généraux, car elle n’en a pas ; les tarifs différents qu’elle a indiqué pour les ventes en gros correspondent à ses tarifs actuels et aux tarifs du nouveau contrat, et elle les a mentionnés ainsi après avoir vainement demandé à la communauté de communes de la région de Guebwiller de lui indiquer quelles informations elle devait lui fournir à ce titre ;

- la communauté de communes de la région de Guebwiller a manqué à ses obligations de publicité et de mise en concurrence en admettant à la négociation la société Saur, dont l’offre initiale aurait dû, en application de l’article 2.4 du règlement de la consultation, être écartée en raison de son irrégularité, dès lors que : 1) la société Saur a modifié le modèle de présentation du compte d’exploitation prévisionnel à compléter par les candidats en ajoutant une ligne « facturation assainissement », alors que l’article 5.2 du règlement de la consultation exclut toute modification du formalisme des cadres de réponse et que l’article 21.3 du projet de contrat exclut toute rémunération complémentaire ; du fait de cette modification irrégulière, l’offre initiale de la société Saur ne pouvait pas être comparée avec les autres offres ; 2) également en méconnaissance de l’article 5.2 du règlement de la consultation, la société Saur n’a pas, dans le modèle de présentation du compte d’exploitation prévisionnel, précisé l’indice A) et le coefficient a) de la formule d’indexation du tarif de base ; 3) l’offre initiale de la société Saur méconnaît les dispositions de l’article L. 1224-1 du code du travail, en ce qu’elle refuse de les appliquer ; 4) en méconnaissance de l’article L. 2261-15 du code du travail, elle prévoit l’application de la convention collective nationale des entreprises des services d’eau et d’assainissement du 12 avril 2000, alors que, la société Caléo, délégataire sortant, n’en étant pas signataire, celle-ci n’est pas applicable à ses salariés, lesquels relèvent du statut réglementaire du personnel des industries électriques et gazières ; 5) du fait de la limitation à trois du nombre des candidats pouvant être admis à la négociation, et alors que sa propre offre était régulière, l’offre initiale de la société Saur ne pouvait pas être régularisée en cours de négociation sans méconnaître le principe d’égalité de traitement des candidats ;

- la communauté de communes de la région de Guebwiller a manqué à ses obligations de publicité et de mise en concurrence en admettant à la négociation les sociétés Suez et Veolia, dont les offres initiales auraient dû, en application de l’article 2.4 du règlement de la consultation, être écartées du fait de leur irrégularité, dès lors qu’elles ne comportaient pas le cadre du devis-type requis par l’article 5.2 du règlement de la consultation ;

- l’offre finale de la société Saur est irrégulière en ce que, d’une part, elle méconnaît les dispositions de l’article L. 2261-15 du code du travail en prévoyant l’application de la convention collective nationale des entreprises des services d’eau et d’assainissement du 12 avril 2000 et, d’autre part, elle ne comporte pas l’engagement de se conformer aux dispositions de l’article L. 1224-1 de ce code ; en outre, elle a été a été modifiée postérieurement à la date limite de remise des offres finales ;

- l’offre finale de la société Suez est irrégulière en ce que, en méconnaissance de l’article 5.2 du règlement de la consultation, elle ajoute des positions au bordereau des prix unitaires ;

- à l’issue de la négociation, les offres finales des sociétés Suez et Veolia ont été irrégulièrement modifiées par la communauté de communes de la région de Guebwiller, qui a pris l’initiative de recalculer les montants des cadres de devis type manquants en utilisant leurs bordereaux de prix unitaires ;

- aucune considération d’intérêt général ne fait obstacle à l’annulation de la procédure en litige ou, à tout le moins, à sa suspension.

Par un mémoire en défense enregistré le 7 janvier 2026, la communauté de communes de la région de Guebwiller, représentée par M^e Kluczynski, conclut au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge de la société Caléo la somme de 3 500 euros à lui verser en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- eu égard au délai raisonnable de saisine du juge qu’implique le principe de sécurité juridique, à la bonne foi, à la nature du référé précontractuel et à la loyauté des relations commerciales, alors que la requérante a été informée du rejet de son offre dès le 6 juin 2025, la requête doit être regardée comme étant tardive et doit, pour ce motif, être rejetée comme irrecevable ;

- l’offre initiale de la requérante est irrégulière, dès lors que la rubrique du compte d’exploitation prévisionnel relative aux frais de structure et frais généraux n’y est pas renseignée, et qu’elle présente des tarifs différents et incohérents pour les ventes en gros ;

- l’offre initiale de la société Saur ne méconnaît pas les dispositions de l’article 5.2 du règlement de la consultation, qui impose seulement le respect du « formalisme général » des cadres de réponse, et non du contenu des modèles de présentation ;

- il n’appartient pas au juge du référé précontractuel de se prononcer sur l’application de l’article L. 1224-1 du code du travail, laquelle relève de la compétence du juge judiciaire et n’est, au surplus, pas automatique du seul fait du changement de titulaire du contrat public ;

- les offres initiales des sociétés Suez et Veolia étaient régulières ;

- les dispositions de l’article L. 3124-3 du code de la commande publique ne font pas obstacle à ce que, sous réserve du respect du principe d’égalité de traitement des candidats, soient admises à la négociation des offres initiales irrégulières, y compris en cas de limitation du nombre de candidats admis à la négociation ;

- la requérante ne peut pas utilement invoquer des manquements se rapportant à une phase de la procédure, en l’occurrence l’attribution du contrat à l’issue de la négociation, à laquelle elle n’a pas participé ;

- l’offre finale de la société Saur, qui est régulière, a fait l’objet, au sujet de l’application de l’article L. 1224-1 du code du travail, d’une simple demande de précision, et non d’une modification ;

- les offres finales des sociétés Suez et Veolia sont régulières et n’ont fait l’objet d’aucune modification à l’issue de la négociation ;

- l’intérêt général fait obstacle à l’annulation ou la suspension de la procédure de passation, dès lors que : un retard dans l’attribution du contrat serait préjudiciable à la continuité du service public ; la reprise de la procédure en litige ou l’engagement d’une nouvelle procédure ne sont pas possibles dans le respect du principe d’égalité de traitement des candidats, alors que la société Caléo, par des moyens détournés, s’est procuré des documents confidentiels contenant des informations sur les offres des autres candidats.

Par un mémoire en défense enregistré le 7 janvier 2026, la société Saur, représentée par M^e Michelin, conclut au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge de la société Caléo la somme de 5 000 euros à lui verser en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- dès lors que les moyens que soulève la requérante sont fondés sur des documents confidentiels, comportant des informations couvertes par le secret des affaires, qu’elle s’est procurée de manière illicite et dont elle ne produit que des extraits, ce qui empêche un débat contradictoire utile, la requête doit être purement et simplement rejetée ;

- eu égard au délai raisonnable de saisine du juge qu’implique le principe de sécurité juridique et à la nature du référé précontractuel, alors que la requérante a été informée du rejet de son offre dès le 6 juin 2025, la requête doit être regardée comme étant tardive et doit, pour ce motif, être rejetée comme irrecevable ;

- la requête est également irrecevable du fait de l’irrégularité de l’offre initiale de la requérante, dès lors qu’elle ne couvre pas le besoin minimal exprimé, que la rubrique du compte d’exploitation prévisionnel relative aux frais de structure et frais généraux n’y est pas renseignée, et qu’elle n’applique pas la convention collective nationale des entreprises des services de l’eau et d’assainissement du 12 avril 2000 ;

— son offre initiale est régulière : elle n’a pas méconnu l’exigence de respecter le formalisme général du compte d’exploitation prévisionnel en le détaillant ; les éléments relatifs à la formule d’indexation du tarif de base figurent dans son projet de contrat ; il n’appartient pas au juge administratif de vérifier l’application des dispositions de l’article L. 1224-1 du code du travail ; elle ne méconnaît pas la convention collective applicable, qui est la convention collective nationale des entreprises des services de l’eau et d’assainissement du 12 avril 2000 ;

- l’intérêt général fait obstacle à l’annulation ou la suspension de la procédure de passation, laquelle du fait des informations divulguées dans le cadre de la présente instance, ne peut plus être reprise ou relancée.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de la commande publique ;

- le code général des collectivités territoriales ;

- le code du travail ;

- la loi n° 46-628 du 8 avril 1946 sur la nationalisation de l’électricité et du gaz et le décret n° 46-1541 du 22 juin 1946 pris pour son application ;

- le code de justice administrative.

La présidente du tribunal a désigné M. Rees, vice-président, pour statuer sur les demandes de référé.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Au cours de l’audience publique tenue le 9 janvier 2026 en présence de M^me Kieffer, greffière d’audience, M. Rees a lu son rapport, informé les parties de ce qu’il était susceptible de se fonder sur le moyen, relevé d’office, tiré de ce que la communauté de communes de la région de Guebwiller a engagé la procédure de passation en litige en qualité d’entité adjudicatrice, et non en qualité de pouvoir adjudicateur, et entendu :

- les observations de M^e Grodwohl, avocat de la société Caléo, qui a réitéré que les éléments sur lesquels se fonde la requête ont tous été rendus publics ou communiqués par la communauté de communes de la région de Guebwiller, souligné que ne pouvaient être admises à la négociation, sans méconnaître le principe d’égalité de traitement des candidats, que des offres initiales régulières, ce qui exclut celles comportant des cadres de présentation modifiés, et a, pour le reste, conclu aux mêmes fins et par les mêmes moyens que dans ses écritures ;

- les observations de M^e Kluczynski, avocat de la communauté de communes de la région de Guebwiller, qui a fait valoir que les éléments dont fait état la requérante n’ont été rendus publics que postérieurement à l’introduction de sa requête, que le principe d’égalité de traitement des candidats ne fait pas obstacle à ce que soient admises à la négociation des offres irrégulières, alors même qu’en sont écartées des offres régulières, et a, pour le reste, conclu aux mêmes fins et par les mêmes moyens que dans ses écritures ;

- les observations de M^e Michelin, avocat de la société Saur, qui a précisé que la communauté de communes de la région de Guebwiller a, selon lui, engagé la procédure de passation en litige en qualité de pouvoir adjudicateur et non d’entité adjudicatrice, et a, pour le reste, conclu aux mêmes fins et par les mêmes moyens que dans ses écritures.

A l’issue de l’audience, le juge des référés, en application du premier alinéa de l’article R. 522-8 du code de justice administrative, a informé les parties de ce que, afin de permettre la présentation d’observations écrites sur le volumineux mémoire déposé par la requérante moins d’une heure avant l’audience, et de permettre à cette dernière d’apporter des précisions étayées sur le statut de son personnel, la clôture de l’instruction était différée au 14 janvier 2026 à midi. Il leur a également indiqué qu’à la suite de leurs éventuels nouveaux échanges, à l’occasion desquels la clôture de l’instruction pourrait, au besoin, être reportée, il était susceptible de se prononcer sans une nouvelle audience.

Par un mémoire enregistré le 14 janvier 2026, la société Saur conclut aux mêmes fins que précédemment et par les mêmes moyens.

Par un mémoire enregistré le 14 janvier 2026, la communauté de communes de la région de Guebwiller conclut aux mêmes fins que précédemment et par les mêmes moyens.

Par un mémoire enregistré le 14 janvier 2026, la société Caléo conclut aux mêmes fins que précédemment et par les mêmes moyens.

Le 14 janvier 2026, la communauté de communes de la région de Guebwiller a déposé un mémoire distinct, faisant état de la transmission, dans le cadre de l’article R. 412-2-1 du code de justice administrative, du rapport d’analyse des offres initiales, dont elle demande, au motif que son contenu est couvert par le secret des affaires, qu’il soit soustrait au contradictoire. L’enveloppe contenant la pièce a été déposée au tribunal le 14 janvier 2026, et la pièce n’a pas été communiquée aux parties.

Le 15 janvier 2026, ces mémoires ont été communiqués aux parties, qui ont été informées du report de la clôture d’instruction au 19 janvier 2026 à midi.

Le 19 janvier 2026, la société Caléo a déposé un mémoire, dont le juge des référés a pris connaissance, et qui n’a pas été communiqué.

L’instruction a été complètement close le 19 janvier 2026 à midi.

Considérant ce qui suit :

Par un avis d’appel public à la concurrence publié le 8 février 2025, la communauté de communes de la région de Guebwiller (CCRG) a engagé la procédure de passation d’une convention de délégation du service public d’eau potable sur le territoire des communes de Bergholtz, Bergholtz-Zell, Buhl, Guebwiller, Hartmannswiller, Issenheim, Lautenbach, Merxheim (distribution uniquement), Orschwihr, Soultzmatt-Wintzfelden et Wuenheim, d’une durée de cinq années à compter du 1er juillet 2026. Par lettre du 6 juin 2025, la société anonyme d’économie mixte locale Caléo, délégataire sortant pour une partie du périmètre de la convention à venir, a été informée de ce que, son offre initiale ayant été classée en quatrième position, elle ne figurait pas parmi les candidats admis à la phase de négociation, dont le règlement de la consultation limite le nombre à trois. Par lettre du 8 décembre 2025, la société Caléo a été informée de ce que, par délibération du 4 décembre précédent, le conseil communautaire de la communauté de communes de la région de Guebwiller a décidé d’attribuer le contrat à la société Saur. La société Caléo demande au juge des référés, à titre principal, sur le fondement des articles L. 551-1 et suivants du code de justice administrative, d’annuler la procédure de passation du contrat, et à titre subsidiaire, sur le fondement des articles L. 551-5 et suivants du même code, d’enjoindre à la communauté de communes de la région de Guebwiller de suspendre cette procédure et l’exécution de la décision d’attribution du contrat à la société Saur et, si elle entend conclure le contrat, de reprendre cette procédure depuis son lancement dans le respect des dispositions légales et réglementaires en vigueur.

Sur l’application de l’article R. 412-2-1 du code de justice administrative :

Aux termes de l’article L. 5 du code de justice administrative : « L’instruction des affaires est contradictoire. Les exigences de la contradiction sont adaptées à celles de l’urgence, du secret de la défense nationale et de la protection de la sécurité des personnes ». Selon l’article L. 611-1 du même code : « Les exigences de la contradiction mentionnées à l’article L. 5 du présent code sont adaptées à celles de la protection du secret des affaires répondant aux conditions prévues au chapitre Ier du titre V du livre Ier du code de commerce. / Un décret en Conseil d’Etat précise les conditions d’application du présent article ». L’article R. 611-30 du même code dispose que : « Lorsqu’une partie produit une pièce ou une information dont elle refuse la transmission aux autres parties en invoquant la protection du secret des affaires, la procédure prévue par l’article R. 412-2-1 est applicable ». Enfin, aux termes de l’article R. 412-2-1 du même code, auquel il est ainsi renvoyé : « Lorsque la loi prévoit que la juridiction statue sans soumettre certaines pièces ou informations au débat contradictoire ou lorsque le refus de communication de ces pièces ou informations est l’objet du litige, la partie qui produit de telles pièces ou informations mentionne, dans un mémoire distinct, les motifs fondant le refus de transmission aux autres parties, en joignant, le cas échéant, une version non confidentielle desdites pièces après occultation des éléments soustraits au contradictoire. Le mémoire distinct et, le cas échéant, la version non confidentielle desdites pièces, sont communiqués aux autres parties. / Les pièces ou informations soustraites au contradictoire ne sont pas transmises au moyen des applications informatiques mentionnées aux articles R. 414-1 et R. 414-2 mais sont communiquées au greffe de la juridiction sous une double enveloppe, l’enveloppe intérieure portant le numéro de l’affaire ainsi que la mention : “ pièces soustraites au contradictoire-Article R. 412-2-1 du code de justice administrative ”. / Si la juridiction estime que ces pièces ou informations ne se rattachent pas à la catégorie de celles qui peuvent être soustraites au contradictoire, elle les renvoie à la partie qui les a produites et veille à la destruction de toute copie qui en aurait été faite. Elle peut, si elle estime que ces pièces ou informations sont utiles à la solution du litige, inviter la partie concernée à les verser dans la procédure contradictoire, le cas échéant au moyen des applications informatiques mentionnées aux articles R. 414-1 et R. 414-2. Si la partie ne donne pas suite à cette invitation, la juridiction décide des conséquences à tirer de ce refus et statue sans tenir compte des éléments non soumis au contradictoire. / Lorsque des pièces ou informations mentionnées au premier alinéa sont jointes au dossier papier, celui-ci porte de manière visible une mention signalant la présence de pièces soustraites au contradictoire. Ces pièces sont jointes au dossier sous une enveloppe portant la mention : “ pièces soustraites au contradictoire-Article R. 412-2-1 du code de justice administrative ”. / Lorsqu’un dossier comportant des pièces ou informations soustraites au contradictoire est transmis à une autre juridiction, la présence de telles pièces ou informations est mentionnée de manière visible sur le bordereau de transmission ».

Dans sa version non occultée transmise au tribunal par la communauté de communes de la région de Guebwiller le 14 janvier 2026, le rapport d’analyse des offres initiales, au vu desquelles ont été retenus les trois candidats admis à la négociation, est utile à la solution du litige. Cependant, compte tenu des éléments qu’elle comporte sur le contenu des autres offres, le secret des affaires fait obstacle à ce que cette version non occultée soit soumise au contradictoire. Il sera donc statué au vu de cette pièce par une motivation adaptée pour ne pas porter atteinte au secret des affaires.

Sur les conclusions présentées sur le fondement des articles L. 551-1 et suivants du code de justice administrative :

Aux termes de l’article L. 551-1 du code de justice administrative : « Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, la délégation d’un service public ou la sélection d’un actionnaire opérateur économique d’une société d’économie mixte à opération unique. (…) Le juge est saisi avant la conclusion du contrat ». Aux termes de l’article L. 551-2 de ce code : « I. – Le juge peut ordonner à l’auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l’exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s’il estime, en considération de l’ensemble des intérêts susceptibles d’être lésés et notamment de l’intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l’emporter sur leurs avantages. / Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations. (…) ».

En vertu de ces dispositions, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles susceptibles d’être lésées par de tels manquements. Il appartient dès lors au juge des référés précontractuels de rechercher si l’entreprise qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l’avoir lésée ou risquent de la léser, fût-ce de façon indirecte, en avantageant une entreprise concurrente.

En ce qui concerne la régularité des offres admises à la négociation :

Aux termes de l’article L. 3124-1 du code de la commande publique : « Lorsque l’autorité concédante recourt à la négociation pour attribuer le contrat de concession, elle organise librement la négociation avec un ou plusieurs soumissionnaires dans des conditions prévues par décret en Conseil d’Etat. / La négociation ne peut porter sur l’objet de la concession, les critères d’attribution ou les conditions et caractéristiques minimales indiquées dans les documents de la consultation ». L’article L. 3124-2 de ce code dispose : « L’autorité concédante écarte les offres irrégulières ou inappropriées ». Selon l’article L. 3124-3 du même code : « Une offre est irrégulière lorsqu’elle ne respecte pas les conditions et caractéristiques minimales indiquées dans les documents de la consultation ». Aux termes de l’article R. 3124-1 du même code : « Lorsque l’autorité concédante fait usage de la possibilité de négocier prévue à l’article L. 3121-1, elle peut décider de limiter le nombre de soumissionnaires admis à participer à la négociation. (…) ».

Aux termes de l’article 2.4 du règlement de la consultation : « Au vu de l’avis de la commission, et après avoir écartée les offres dans les conditions des articles L. 3124-2 à L. 3124-4 du code de la commande publique, l’autorité délégante classera les offres sur la base des critères définis ci-après et décidera des candidats retenus en phase de négociation ». Aux termes de son article 2.5 : « Conformément aux dispositions de l’article L. 1411–5 du code général des collectivités territoriales et de l’article L. 3124-1 du code de la commande publique, l’autorité habilitée à signer la convention, après avis de la commission de délégation de service public, engagera librement les discussions avec le (ou les) candidat (s) dont l’offre lui apparaîtra pertinente. La Collectivité négociera avec les 3 (trois) meilleurs candidats selon les critères d’analyse des offres ».

S’agissant de l’offre initiale de la société SAUR :

Quant au contenu du compte d’exploitation prévisionnel :

En premier lieu, la requérante soutient qu’en ajoutant, dans son compte d’exploitation prévisionnel, une ligne « facturation assainissement », correspondant à une recette supplémentaire pour cette prestation spécifique, la société Saur a méconnu les stipulations de l’article 21.3 du projet de contrat, aux termes duquel « Le Concessionnaire est réputé avoir intégré les charges afférentes et ne percevra pas de rémunération complémentaire pour ces prestations ».

Toutefois, alors que l’article 21.3 du projet de contrat rappelle que « le service d’assainissement collectif est assuré en régie par la collectivité » et prévoit que « le Concessionnaire assure la facturation, la mise en recouvrement et la perception de la redevance d’assainissement collectif (part fixe et part variable) auprès des abonnés », qu’il reverse à la collectivité, la ligne « facturation assainissement » ajoutée au compte d’exploitation prévisionnel, dans la rubrique « produits accessoires », s’analyse comme une simple précision quant aux charges afférentes à cette prestation, que la société Saur était parfaitement en droit d’intégrer dans sa rémunération, et non comme la mention d’une rémunération complémentaire.

En second lieu, il résulte des dispositions des articles L. 3124-1 et suivants et R. 3124-1 du code de la commande publique précités, auxquels renvoient celles des articles 2.4 et 2.5 du règlement de la consultation précités, que, lorsque le règlement de la consultation ou le cahier des charges d’une procédure de délégation de service public impose la production de documents ou de renseignements à l’appui des offres, et sauf à ce que le caractère complet de cette production soit expressément requis, comme condition minimale, à peine d’élimination de l’offre, elles ne font pas obstacle à ce que l’autorité habilitée à signer la convention, après avis de la commission mentionnée à l’article L. 1411-5 du code général des collectivités territoriales, engage la négociation avec un opérateur économique dont l’offre n’est pas accompagnée de tous ces documents ou renseignements. N’y fait pas non plus obstacle le principe d’égalité de traitement des candidats, y compris dans le cas où, les règles de la consultation ayant limité le nombre de candidats admis à la négociation, ce choix conduit à ne pas y admettre un opérateur économique ayant remis une offre régulière. En revanche, sauf à méconnaître le principe d’égalité de traitement des candidats, l’autorité habilitée à signer la convention ne peut régulièrement engager la négociation avec un opérateur économique dont l’offre n’est pas accompagnée de tous ces documents ou renseignements qu’à la double condition que cette insuffisance, d’une part, ne fasse pas obstacle à ce que soit appréciée la conformité de l’offre aux exigences du cahier des charges et, d’autre part, ne soit pas susceptible d’avoir une influence sur la comparaison entre les offres et le choix des candidats qui seront admis à participer à la négociation.

Par ailleurs, aux termes de l’article 5.2 du règlement de la consultation, relatif à la « composition du dossier d’offre » : « Les offres devront être rédigées en français. L’unité monétaire utilisée devra être l’EURO. / Le dossier d’offre devra être remis sous format informatique modifiable (word et excel – ou équivalents – pas de fichier image JPG/BMP/PNG ou équivalents) par l’intermédiaire de la plateforme de dématérialisation. / Une copie de chaque document sera remise en format PDF avec une signature électronique appliquée. / Les modèles de présentation, lorsqu’ils existent, doivent impérativement être respectés dans leur formalisme général. Ces documents, s’ils constituent une certaine contrainte pour les candidats, sont avant tout destinés à assurer une bonne comparabilité des offres et donc un traitement équitable des candidats. (…) Toute dérogation au formalisme des points ci-dessus entrainera une irrégularité de l’offre qui sera considérée comme irrégulière et rejetée. (…) Les offres remises par les candidats seront rédigées en langue française, devront obligatoirement comprendre les pièces suivantes : (…) Pièce 3 : un mémoire économique financier – Ce mémoire comprend obligatoirement : / • Un compte d’exploitation prévisionnel (CEP) détaillé sur la durée du contrat, selon le cadre joint en annexe du cahier des charges. Le CEP sera impérativement accompagné de ses cadres de sous-détails ; (…) Les fichiers financiers seront remis au format Excel avec les formules de calcul présentes dans les cellules du tableur (les fichiers avec les seules valeurs numéraires sont proscrits). / Aucune modification du formalisme des cadres de réponse fournis n’est autorisée. / Le candidat devra établir une offre de base conforme aux prescriptions et cadres du dossier de consultation. (…) ».

D’une part, il résulte de ces dispositions qu’elles n’imposent, à peine d’élimination de l’offre, que le respect du « formalisme général » des cadres de réponse qu’elles décrivent, et non celui du contenu des modèles de présentation. Par suite, la société Caléo n’est pas fondée à soutenir que l’offre initiale de la société Saur aurait dû être éliminée des seuls faits que le modèle de présentation de son compte d’exploitation prévisionnel a été modifié par l’ajout d’une ligne « facturation assainissement » et qu’elle n’a pas, dans le modèle de présentation du compte d’exploitation prévisionnel, précisé l’indice A) et le coefficient a) de la formule d’indexation du tarif de base.

D’autre part, il résulte de l’instruction, notamment eu égard à ce qui a été dit au point 9, que l’ajout de la ligne « facturation assainissement » dans la rubrique « produits accessoires » du compte d’exploitation prévisionnel de la société Saur n’a pas fait obstacle à ce que soit appréciée la conformité de l’offre aux exigences du cahier des charges, ni n’est susceptible d’avoir influencé la comparaison entre les offres et le choix des candidats admis à participer à la négociation. Il en va de même s’agissant de de la formule d’indexation du tarif de base, la société Saur ayant, au demeurant, fourni les éléments de calcul de l’indice A), fixé à l’article 20.4 du projet de contrat, dans son compte d’exploitation prévisionnel, et indiqué le coefficient a) proposé dans le projet de contrat.

En troisième lieu, il résulte de ce qui précède que le moyen tiré de ce que la communauté de communes de la région de Guebwiller a manqué à ses obligations de publicité et de mise en concurrence en offrant la possibilité à la société Saur de régulariser son offre en phase de négociation ne peut qu’être écarté.

Quant au respect de la législation du travail :

D’une part, pour contester la régularité de l’admission de la société Saur à la négociation, prononcée au regard de son offre initiale, la requérante n’est pas fondée àse prévaloir des mentions du rapport d’analyse de son offre finale, laquelle, distincte, a été remise à l’issue de cette négociation.

D’autre part, il résulte de l’instruction, en particulier du rapport d’analyse des offres initiales, dans sa version non occultée transmise au tribunal par la communauté de communes de la région de Guebwiller, que celle de la société Saur ne comportait aucune réserve quant à l’obligation de reprise du personnel du délégataire sortant ou l’application de l’article L. 1224-1 du code du travail, ni ne mentionnait une convention collective inapplicable. En outre, il n’est pas démontré qu’elle méconnaissait la convention collective applicable.

Ainsi, en tout état de cause, les moyens tirés de la méconnaissance des articles L. 1224-1 et L. 2261-15 du code du travail ne peuvent qu’être écartés.

S’agissant des offres des sociétés Suez et Veolia :

D’une part, pour contester la régularité de l’admission des sociétés Suez et Veolia à la négociation, prononcée au regard de leurs offres initiales, la requérante n’est pas fondée à se prévaloir des mentions du rapport d’analyse de leurs offres finales, lesquelles, distinctes, ont été remises à l’issue de cette négociation.

D’autre part, il résulte de l’instruction, en particulier du rapport d’analyse des offres initiales, dans sa version non occultée transmise au tribunal par la communauté de communes de la région de Guebwiller, que celles des sociétés Suez et Veolia comportaient, chacune, le cadre du devis-type pour la réalisation d’un branchement d’eau potable prévu par l’article 5.2 du règlement de la consultation. Le moyen tiré de ce que lesdites offres étaient incomplètes et, par voie de conséquence, celui tiré de ce que la communauté de communes de la région de Guebwiller a pris l’initiative, irrégulière, de recalculer le montant de chacun des devis à partir des bordereaux de prix unitaires, manquent ainsi en fait.

Il résulte de ce qui précède, le choix des trois candidats admis à la négociation n’étant pas autrement contesté, que la société Caléo, dont l’offre initiale était, au demeurant, elle-même incomplète, puisque la rubrique « contribution des services centraux et recherche (frais de structure et frais généraux) » du compte d’exploitation prévisionnel n’y était, sans explication, pas renseignée, n’est pas fondée à soutenir qu’en retenant les sociétés Saur, Veolia et Suez pour la négociation, la communauté de communes de la région de Guebwiller a manqué à ses obligations de publicité et de mise en concurrence.

En ce qui concerne la régularité des offres finales des sociétés Suez et Veolia :

La requérante n’étant pas susceptible d’avoir été lésée par le rejet des offres finales des sociétés Suez et Veolia, c’est de manière inopérante qu’elle en conteste la régularité.

En ce qui concerne la régularité de l’offre retenue :

En premier lieu, aux termes de l’article L. 1224-1 du code du travail : « Lorsque survient une modification dans la situation juridique de l’employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société de l’entreprise, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l’entreprise ». Aux termes de l’article 15.1 du projet de contrat : « Le cas échéant, le personnel du Concessionnaire est notamment composé de salariés employés par le précédent exploitant et dont les contrats de travail ont été transférés au Concessionnaire en application des dispositions législatives et réglementaires en vigueur ». Aux termes de son article 15.4 : « Le Concessionnaire doit obligatoirement en raison de l’obligation de reprise du personnel dans les contrats des Collectivités territoriales demander l’autorisation au concédant pour toute embauche d’un salarié affecté à l’entité économique transférée par le présent contrat dans les 6 mois précédant la fin du présent contrat ».

D’une part, il résulte des stipulations précitées que l’obligation de reprise du personnel qu’elles mentionnent découle des « dispositions législatives et réglementaires en vigueur », en l’occurrence les dispositions de l’article L. 1224-1 du code du travail précité, lesquelles ne sont applicables qu’en cas de transfert, par un employeur à un autre employeur, d’une entité économique autonome, conservant son identité, et dont l’activité est poursuivie et reprise par le nouvel employeur, et non du seul fait de la perte, au profit de ce dernier, d’un contrat par l’employeur initial. Dès lors, en indiquant, dans son offre finale, que ces dispositions n’étaient, selon elle, pas applicables en l’absence de transfert d’une entité économique, ce qui ne saurait s’analyser comme un refus de les mettre en œuvre au cas où elles seraient effectivement applicables, la société Saur n’a méconnu ni les exigences des documents de la consultation, ni, en tout état de cause, les dispositions de l’article L. 1224-1 du code du travail précité.

D’autre part, eu égard à ce qui est dit au point précédent, en indiquant, en réponse à la demande de la communauté de communes de la région de Guebwiller, qu’elle s’engage « à reprendre l’ensemble du personnel qui sera identifié comme transférable d’après les règles d’application de l’article pertinent, qu’il s’agisse de l’article L. 1224-1 du code du travail ou d’un autre », la société Saur n’a pas, comme le soutient la requérante, modifié son offre finale, mais s’est bornée à préciser la portée de son contenu sur cette question.

En second lieu, aux termes de l’article L. 2261-15 du code du travail : « Les stipulations d’une convention de branche ou d’un accord professionnel ou interprofessionnel, (…) peuvent être rendues obligatoires pour tous les salariés et employeurs compris dans le champ d’application de cette convention ou de cet accord, par arrêté du ministre chargé du travail (…) ». Il résulte de ces dispositions que les stipulations d’une convention de branche ou d’un accord professionnel ou interprofessionnel rendues obligatoires par arrêté ministériel s’imposent aux candidats à l’octroi d’une délégation de service public lorsqu’ils entrent dans le champ d’application de cette convention. Par suite, une offre finale mentionnant une convention collective inapplicable ou méconnaissant la convention applicable ne saurait être retenue par l’autorité concédante et doit être écartée comme irrégulière par celle-ci.

Il est constant que l’offre finale de la société Saur mentionne la convention collective nationale des entreprises des services d’eau et d’assainissement du 12 avril 2000, rendue obligatoire pour tous les employeurs et salariés entrant dans son champ d’application par arrêté ministériel du 28 décembre 2000. Il est également constant que cette convention qui, selon son article 1er, règle les rapports de travail entre « les ouvriers, agents de maîtrise, techniciens, cadres, ingénieurs et assimilés, employés à une des activités de production, de distribution, de traitement d’eau ou de collecte et d’épuration des eaux usées et pluviales » et les « employeurs dont l’activité relève » de l’une de ces activités, est la convention applicable à l’activité objet du contrat en litige, laquelle constitue également l’activité principale de la société Saur. Nonobstant les circonstances que la société Caléo n’a pas signé cette convention et que ses salariés relèvent du statut du personnel des entreprises locales de distribution d’électricité et de gaz, fixé par le décret du 22 janvier 1946 susvisé, l’offre de la société Saur est, à cet égard, et de toute évidence, parfaitement régulière.

Il résulte de tout ce qui précède, sans qu’il soit besoin de statuer sur les fins de non-recevoir opposées par la communauté de communes de la région de Guebwiller et par la société Saur, ni de se prononcer sur l’admissibilité des éléments de preuve de la société Caléo, que les conclusions à fin d’annulation présentées par cette dernière sur le fondement des articles L. 551-1 et suivants du code de justice administrative ne peuvent qu’être rejetées.

Sur les conclusions présentées, à titre subsidiaire, sur le fondement des articles L. 551-5 et suivants du code de justice administrative :

Les dispositions des articles L. 551-5 et suivants du code de justice administrative ne sont applicables qu’aux procédures de passation engagées par des entités adjudicatrices. Aux termes de l’article L. 1212-1 du code de la commande publique : « Les entités adjudicatrices sont : / 1° Les pouvoirs adjudicateurs qui exercent une des activités d’opérateur de réseaux définies aux articles L. 1212-3 et L. 1212-4 ; (…) ». Aux termes de son article L. 1212-3 : « Sont des activités d’opérateur de réseaux : / 1° La mise à disposition, l’exploitation ou l’alimentation de réseaux fixes destinés à fournir un service au public dans le domaine de la production, du transport ou de la distribution : (…) c) D’eau potable. (…) ».

Ainsi que laisse à le deviner tout ce qui précède, la communauté de communes de la région de Guebwiller, pouvoir adjudicateur exerçant une activité d’opérateur de réseau d’eau potable, ne peut, eu égard à l’objet du contrat, qui confie à un tiers l’exploitation de ce réseau, être regardée comme ayant, pour la mise en œuvre la procédure de passation en litige, agi en qualité d’entité adjudicatrice. Les dispositions des articles L. 551-5 et suivants du code de justice administrative ne sont donc pas applicables à cette procédure. Par suite, les conclusions aux fins de suspension et d’injonction que la société Caléo présente, à titre subsidiaire, sur leur fondement, ne peuvent qu’être rejetées.

Sur les frais de l’instance :

Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu’une somme soit mise à la charge de la communauté de communes de la région de Guebwiller, qui n’est pas la partie perdante à la présente instance. Dans les circonstances de l’espèce, il n’y a pas lieu de faire en application de ces dispositions pour mettre à la charge de la société Caléo une somme à verser à la société Saur. En revanche, il y a lieu d’en faire application pour mettre à sa charge la somme de 3 500 euros à verser à la communauté de communes de la région de Guebwiller.

O R D O N N E :

La requête de la société Caléo est rejetée.

La société Caléo versera à la communauté de communes de la région de Guebwiller la somme de 3 500 (trois mille cinq cents) euros en application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Les conclusions de la société Saur tendant à l’application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

La présente ordonnance sera notifiée à la société Caléo, à la communauté de communes de la région de Guebwiller et à la société Saur.

Fait à Strasbourg, le 28 janvier 2026.

Le juge des référés,

P. Rees

La République mande et ordonne au préfet du Haut-Rhin en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

La greffière