Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire, enregistrés les 28 juin et 9 novembre 2022, la société à responsabilité limitée (SARL) Engineering Hôtel Restaurant (EHR) Soft, représentée par M^e Prulhière, demande au tribunal dans le dernier état de ses écritures :

1°) à titre principal, de prononcer la décharge de l’amende prévue à l’article 1770 undecies du code général des impôts, à laquelle elle a été assujettie au titre de la période du 1er juillet 2015 au 30 juin 2018, pour un montant total de 976 570 euros ;

2°) à titre subsidiaire, de prononcer la décharge partielle de cette amende à hauteur de 837 623 euros ;

3°) de mettre à la charge de l’Etat les dépens, ainsi que la somme de 10 000 euros au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— les conditions de mise en œuvre des dispositions de l’article 1770 undecies du code général des impôts ne sont pas réunies, dès lors que les données originales du logiciel Vega sont conservées et accessibles ; l’ensemble des modifications et suppressions ont été conservées par le logiciel Vega dans le fichier « GRESULTAT » ;

— le logiciel Vega, nonobstant l’existence d’une fonctionnalité qui a permis à ses utilisateurs de minorer leurs déclarations de chiffre d’affaires, ne peut être considéré comme permissif et frauduleux au sens de l’article 1770 undecies du code général des impôts ;

— l’article 1770 undecies du code général des impôts méconnaît le principe d’individualisation et de proportionnalité des peines ;

— à titre subsidiaire, l’assiette sur laquelle a été appliquée l’amende de 15% est erronée ; elle n’aurait pas dû être calculée sur la totalité du chiffre d’affaires qu’elle a réalisé sur la période contrôlée, mais seulement sur le chiffre d’affaires correspondant à la commercialisation des logiciels Vega et Soft’Inn ; le montant de la décharge sollicité est de 837 623 euros.

Par des mémoires en défense, enregistrés les 11 octobre 2022 et 16 juin 2023, le directeur spécialisé du contrôle fiscal Sud-Pyrénées conclut au rejet de la requête.

Il soutient que les moyens soulevés par la société requérante ne sont pas fondés.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— la Constitution ;

— le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

— la loi n° 2018-898 du 23 octobre 2018 ;

— la loi n° 2013-1117 du 6 décembre 2013 ;

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M^me Soddu, rapporteure ;

— et les conclusions de M^me Nègre- Le Guillou, rapporteure publique.

Considérant ce qui suit :

1. La société à responsabilité (SARL) Engineering Hôtel Restaurant (EHR) Soft, dont le siège social est situé au 10 impasse Lichard sur la commune d’Aucamville (31140) a pour activité la vente à des distributeurs des logiciels Vega et Soft’Inn (version allégée de Vega), créés par M. B A, gérant de la société. Ces logiciels ont pour objet la tenue de la comptabilité et la gestion de caisse des hôtels-restaurants. Le capital de cette société est détenu à 100 % par la société Quatuore, détenue à 52 % par M. A, également dirigeant de cette société. La SARL EHR Soft a fait l’objet d’une vérification de comptabilité pour la période du 1er juillet 2015 au 30 juin 2018, étendue au 30 juin 2019 en ce qui concerne la taxe sur la valeur ajoutée. Par une proposition de rectification en date du 27 avril 2021, la société requérante a été condamnée au paiement de l’amende fiscale prévue à l’article 1770 undecies du code général des impôts. La réclamation de la société requérante en date du 16 juin 2021 a été rejetée par deux décisions du 8 juillet et 7 octobre 2021, et par l’interlocuteur régional le 22 novembre 2021. L’amende fiscale a été mise en recouvrement, le 10 décembre 2021, pour un montant total de 976 570 euros. La réclamation de la société requérante en date du 22 décembre 2021 a été rejetée par une décision du 29 avril 2022. Par sa requête, la SARL EHR Soft demande au tribunal, à titre principal, de la décharger du paiement de l’amende fiscale à laquelle elle a été assujettie au titre la période du 1er juillet 2015 au 30 juin 2018, pour un montant total de 976 570 euros, à titre subsidiaire, de la décharger partiellement du paiement de cette amende, à hauteur de 837 623 euros.

Sur les conclusions à fin de décharge :

2. Il appartient à l’administration, lorsqu’elle a mis en recouvrement une amende fiscale sur le fondement des dispositions de l’article 1770 undecies du code général des impôts, d’apporter la preuve que les faits retenus à l’encontre du redevable entrent bien dans les prévisions de cet article.

En ce qui concerne le bien-fondé de l’amende :

3. Aux termes de l’article 1770 undecies du code général des impôts : « I. – Les personnes mentionnées à l’article L. 96 J du livre des procédures fiscales qui mettent à disposition les logiciels ou les systèmes de caisse mentionnés au même article sont passibles d’une amende lorsque les caractéristiques de ces logiciels ou systèmes ou l’intervention opérée ont permis, par une manœuvre destinée à égarer l’administration, la réalisation de l’un des faits mentionnés au 1° de l’article 1743 en modifiant, supprimant ou altérant de toute autre manière un enregistrement stocké ou conservé au moyen d’un dispositif électronique, sans préserver les données originales. / L’amende prévue au premier alinéa s’applique également aux distributeurs de ces produits qui savaient ou ne pouvaient ignorer qu’ils présentaient les caractéristiques mentionnées au même alinéa. / Cette amende est égale à 15 % du chiffre d’affaires provenant de la commercialisation de ces logiciels ou systèmes de caisse ou des prestations réalisées. () ». Aux termes de l’article L. 96 J du même code : « Les entreprises ou les opérateurs qui conçoivent ou éditent des logiciels de comptabilité, de gestion ou des systèmes de caisse ou interviennent techniquement sur les fonctionnalités de ces produits affectant, directement ou indirectement, la tenue des écritures mentionnées au 1° de l’article 1743 du code général des impôts sont tenus de présenter à l’administration fiscale, sur sa demande, tous codes, données, traitements ou documentation qui s’y rattachent. / Le premier alinéa du présent article est également applicable en cas de demande des agents des douanes portant sur des logiciels de gestion, de comptabilité ou des systèmes de caisse, affectant, directement ou indirectement, la conservation ou l’intégrité des documents originaux nécessaires aux contrôles de cette administration. ». Enfin, aux termes de l’article 1743 du même code : « Est également puni des peines prévues à l’article 1741 : / 1° Quiconque a sciemment omis de passer ou de faire passer des écritures ou a passé ou fait passer des écritures inexactes ou fictives au livre-journal prévu par les articles L. 123-12 à L. 123-14 du code de commerce, ou dans les documents qui en tiennent lieu. / La présente disposition ne met pas obstacle à l’application des peines de droit commun. () ».

4. En premier lieu, d’une part, la société requérante soutient que les conditions de mise en œuvre des dispositions de l’article 1770 undecies du code général des impôts ne sont pas réunies dès lors que les données originales du logiciel Vega sont conservées et facilement accessibles dans le fichier GRESULTAT, et qu’en conséquence les versions 5.25 et 4.10 du logiciel Vega ne sont pas permissives, ni frauduleuses au sens des dispositions de cet article. Il résulte de l’instruction, comme il a été exposé au point 1, que la société requérante a pour activité la conception, le développement et la commercialisation de logiciels de comptabilité et de gestion de caisse destinés aux hôtels-restaurants, sous les marques Vega et Soft’Inn, version allégée de Vega, lesquels logiciels ont été créés par M. A, gérant de cette société. La société requérante assure également la maintenance et la formation auprès des utilisateurs. La société requérante reconnait que les versions 5.25 et 4.10 du logiciel Vega disposent d’une fonctionnalité permettant à ses utilisateurs de minorer leurs déclarations de chiffre d’affaires. Par ailleurs, il ressort des termes de la proposition de rectification du 27 avril 2021 et du rapport d’expertise établi le 7 juin 2019, que les versions 5.25 et 4.10 du logiciel Vega permettent, en actionnant une combinaison de touches et un code à quatre chiffres, de supprimer et d’altérer les enregistrements de factures clôturées, ce qui n’est au demeurant pas contesté par la société requérante. De plus, il ressort des termes de ce même rapport d’expertise, que « pour pouvoir utiliser la fonction de modification, il faut que celle-ci soit autorisée préalablement dans un fichier de paramétrage et que l’utilisateur connaisse le code à quatre chiffres spécifiques à sa licence d’utilisation. Il est utile de noter que le fichier de paramétrage n’est pas modifiable par un simple utilisateur, mais plutôt par l’éditeur du logiciel. ». Le rapport constate que, l’utilisation du code à quatre chiffres active un menu caché et rend modifiable les différents champs d’une facture clôturée, que l’activation de la combinaison de touche clavier permet de confirmer et valider des modifications opérées sur des factures payées en espèces et clôturées, que ces factures sont modifiées dans la base de données et que les deux fichiers de base de données GFACTUR1.DAT et GLIGNFA1.DAT, qui sont censés recevoir les factures seulement lors de leur clôture, étaient également impactés par l’opération de modification des factures. Ainsi, les enregistrements informatiques des tickets de caisse modifiés, qui ont fait l’objet d’un paiement en espèces, sont définitivement modifiés ou supprimés, et le détail des lignes de ces tickets n’apparaissent plus dans le logiciel Vega. La société requérante soutient que l’origine des données modifiées reste enregistrée et accessible, et se prévaut, à ce titre, de l’audition de l’inspecteur analyste des finances publiques dans le cadre de l’enquête menée par le service du procureur de la République de Toulouse, qui indique que le chiffre d’affaires éludé par la société requérante a pu être déterminé par comparaison, entre les enregistrements REGL du fichier GRESULTAT, dans sa version modifiée, qui reprend le résultat de la journée ventilé par type de règlement, et les enregistrements SERG du fichier GRESCAIS qui indique le chiffre d’affaires de la journée ventilé par règlement et par caissier. Toutefois, il résulte de l’instruction, et il n’est pas contesté par la société requérante, que la table GRESCAIS enregistre des données agrégées et non détaillées, que cette table ne conserve pas le détail des transactions de vente original et qu’elle ne permet pas de déclarer et de comptabiliser le chiffre d’affaires de la société. D’autre part, la société requérante se prévaut de l’autorité de la chose jugée du jugement du tribunal judicaire de Toulouse du 2 avril 2021, statuant en matière correctionnelle, au demeurant inopérante dans le cadre du présent litige en l’absence d’identité des parties, indiquant que « la fonction cachée du logiciel Vega n’est pas concernée au sens de la loi spéciale du 23 octobre 2018 dans le code général des impôts, puisque les données originales ont pu permettre en l’espèce de procéder à la reconstitution réelle du chiffre d’affaire ». Toutefois, la loi spéciale du 23 octobre 2018 relative à la lutte contre la fraude fiscale ne concerne pas l’amende fiscale prévue à l’article 1770 undecies du code général des impôts, laquelle a été instituée par l’article 20 de la loi spéciale du 6 décembre 2013 relative à la lutte contre la fraude fiscale et la grande délinquance économique et financière, et au demeurant, il ressort des termes de l’arrêt de la cour d’appel de Toulouse du 9 février 2022, qui a statué en appel sur le jugement du tribunal judiciaire de Toulouse, que « La question de la conservation ou non, des données originelles après utilisation du logiciel permissif est indifférent à la cause ». Dans ces conditions, eu égard à la nature des irrégularités relevées, le service doit être regardé comme apportant la preuve du caractère permissif des versions 5.25 et 4.10 du logiciel Vega, dès lors que les caractéristiques du logiciel Vega ont permis, par une manœuvre destinée à égarer l’administration, de modifier, supprimer ou altérer les recettes a posteriori sans préserver les données originales et ainsi d’éluder l’impôt. Par suite, le bien-fondé de l’application de l’amende prévue à l’article 1770 undecies du code général des impôts est établi.

5. En deuxième lieu, aux termes de l’article 8 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen : « La loi ne doit établir que des peines strictement et évidemment nécessaires, et nul ne peut être puni qu’en vertu d’une loi établie et promulguée antérieurement au délit, et légalement appliquée ».

6. D’autre part, aux termes de l’article 61-1 de la Constitution : « Lorsque, à l’occasion d’une instance en cours devant une juridiction, il est soutenu qu’une disposition législative porte atteinte aux droits et libertés que la Constitution garantit, le Conseil constitutionnel peut être saisi de cette question sur renvoi du Conseil d’État ou de la Cour de cassation qui se prononce dans un délai déterminé. / Une loi organique détermine les conditions d’application du présent article ». L’ordonnance du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil constitutionnel dispose, dans le premier alinéa de son article 23-1, que : « Devant les juridictions relevant du Conseil d’État () le moyen tiré de ce qu’une disposition législative porte atteinte aux droits et libertés garantis par la Constitution est, à peine d’irrecevabilité, présenté dans un écrit distinct et motivé. Un tel moyen peut être soulevé pour la première fois en cause d’appel. Il ne peut être relevé d’office ».

7. A supposer que la société requérante ait entendu soutenir que les dispositions de l’article 1770 undecies du code général des impôts ne seraient pas conformes à la Constitution, et notamment à l’article 8 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen, il n’appartient pas au juge administratif de porter une appréciation sur la constitutionnalité de la loi, en dehors de la procédure de la question prioritaire de constitutionnalité instituée à l’article 61-1 de la Constitution. Ce moyen n’est, par suite, faute d’avoir été présenté par un mémoire distinct comme l’exigent les dispositions du premier alinéa de l’article 23-1 de l’ordonnance du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil constitutionnel, pas recevable et ne peut qu’être écarté.

8. En troisième lieu, à titre subsidiaire, la société requérante soutient que le service a appliqué, à tort, l’amende de 15 % prévue à l’article 1770 undecies du code général des impôts sur l’intégralité de son chiffre d’affaires. Elle soutient que l’amende aurait dû être appliquée sur le chiffre d’affaires relatif à la commercialisation des logiciels Vega et Soft-Inn et exclure les recettes provenant de ventes qui ne sont pas réalisées avec des clients utilisateurs, ainsi que les recettes de logiciels et de modules réalisés avec sa société mère, la société Quatuhore IDF, dès lors que cette dernière s’est également vue notifiée l’amende de 15 % prévue à l’article 1770 undecies du code général des impôts. Toutefois, si la société requérante produit à l’appui de ses allégations, deux tableaux Excel récapitulant le montant de son chiffre d’affaires, ainsi que celui de la société Quatuhore IDF sur la période contrôlée, ces seuls éléments ne permettent pas de justifier que l’assiette de calcul de l’amende contestée est erronée. Par suite, la société requérante n’est pas fondée à demander la décharge partielle de l’amende à laquelle elle a été assujettie au titre de la période du 1er juillet 2015 au 30 juin 2018.

9. Il résulte de tout ce qui précède que la société à responsabilité limitée (SARL) Engineering Hôtel Restaurant (EHR) Soft n’est pas fondée à demander la décharge totale ou partielle de l’amende à laquelle elle a été assujettie, sur le fondement de l’article 1770 undecies du code général des impôts, au titre de la période du 1er juillet 2015 au 30 juin 2018.

Sur les frais liés au litige :

10. Les conclusions de la société requérante présentées sur fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative doivent être rejetées, l’Etat n’étant pas la partie perdante dans la présente instance. En l’absence de dépens, les conclusions tendant à ce qu’ils soient mis à la charge de l’Etat ne peuvent qu’être rejetés.

D E C I D E:

Article 1er : La requête de la SARL Engineering Hôtel Restaurant (EHR) Soft est rejetée.

Article 2 : Le présent jugement sera notifié à la société à responsabilité limitée Engineering Hôtel Restaurant (EHR) Soft et à la direction spécialisée du contrôle fiscal Sud-Pyrénées.

Délibéré après l’audience du 11 mars 2025, à laquelle siégeaient :

M^me Carotenuto, présidente,

M^me Soddu, première conseillère,

M^me Mérard, première conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 25 mars 2025.

La rapporteure,

N. SODDU

La présidente,

S. CAROTENUTO La greffière,

S. BALTIMORE

La République mande et ordonne au ministre de l’économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique en ce qui le concerne et à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme :

La greffière en chef,