ARRÊT N°

N° RG 21/03936 – N° Portalis DBVH-V-B7F-IHJJ

CS

TRIBUNAL DE COMMERCE DE NIMES 23 septembre 2021 RG:2021J150

S.A.S. LE CRISTAL ALES

C/

S.A. AXA FRANCE IARD

Grosse délivrée le 06 avril 2022 à :

- M^e DIVISIA

- M^e VAJOU

COUR D’APPEL DE NÎMES

4 CHAMBRE COMMERCIALEème

ARRÊT DU 06 AVRIL 2022

APPELANTE :

S.A.S. LE CRISTAL ALES, immatriculée au RCS de NIMES sous le n° 390654218 prise en la personne de son représentant légal en exercice […]

Représentée par M^e Veronique CHIARINI, substituant M^e Jean-michel DIVISIA de la SCP COULOMB DIVISIA CHIARINI, Postulant, avocat au barreau de NIMES

Représentée par M^e Yann LE TARGAT de la SEP ALAIN ARMANDET ET YANN LE TARGAT, Plaidant, avocat au barreau de MONTPELLIER

INTIMÉE :

S.A. AXA FRANCE IARD, société anonyme immatriculée sous le numéro 722 057 460 au RCS de Nanterre, agissant poursuites et diligences de son Président-Directeur Général domicilié en cette qualité audit siège, assignée à personne habilitée 313 Terrasses de l’Arche 92727 NANTERRE CEDEX

Représentée par M^e LAPLACE-TREYTURE Lina substituant M^e Emmanuelle VAJOU de la SELARL LEXAVOUE NIMES, Postulant, avocat au barreau de NIMES

ASSOCIES, Plaidant, avocat au barreau de MARSEILLE

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

M^me Christine CODOL, Présidente de Chambre, M^me Corinne STRUNK, Conseillère, Madame Claire OUGIER, Conseillère,

GREFFIER :

Monsieur Julian LAUNAY-BESTOSO, Greffier à la 4ème chambre commerciale, lors des débats et du prononcé de la décision.

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DÉBATS :

A l’audience publique du 03 Mars 2022, où l’affaire a été mise en délibéré au 06 Avril 2022.

Les parties ont été avisées que l’arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d’appel.

ARRÊT :

Arrêt contradictoire, prononcé publiquement et signé par M^me Christine CODOL, Présidente de Chambre, le 06 Avril 2022, par mise à disposition au greffe de la Cour.

EXPOSÉ

Vu l’appel interjeté le 27 octobre 2021 par la société Le Cristal Alès à l’encontre du jugement prononcé le 23 septembre 2021 par le tribunal de commerce de Nîmes dans l’instance n° 2021J150 ;

Vu l’avis du 4 novembre 2021 de fixation de l’affaire à bref délai à l’audience du 3 mars 2022 ;

Vu les conclusions remises par la voie électronique le 15 février 2022 par la SAS Le Cristal Alès, appelante, et les pièces annexées;

Vu les conclusions remises par la voie électronique le 23 février 2022 par la SA Axa France Iard, intimée, et les pièces annexées ;

Vu l’ordonnance du 4 novembre 2021 de clôture de la procédure à effet différé au 24 février 2022 avec fixation de la date de plaidoiries au 3 mars 2022 ;

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La SAS Le Cristal Alès (ci-après l’assurée), exploitant un fonds de commerce de restauration dans le département du Gard, est assurée auprès de la compagnie Axa France Iard (ci-après la Compagnie d’assurance) dans le cadre d’un contrat d’assurance multirisque professionnelle incluant notamment les pertes d’exploitation.

Aux termes de deux arrêtés pris les 14 et 15 mars 2020 par le Ministre des solidarités et de la santé, l’ensemble des commerces « non indispensables à la vie de la Nation », tels que les restaurants, ont fait l’objet d’une mesure d’interdiction d’accueillir du public pour lutter contre la propagation du virus Covid-19 entraînant selon les cas une fermeture totale ou partielle des établissements concernés.

L’assurée, considérant la clause « pertes financières » de son contrat mobilisable, a sollicité auprès de son assureur l’indemnisation de ses pertes d’exploitation, lequel lui a opposé un refus au motif d’exclusions relatives à cette garantie.

Par exploit d’huissier délivré le 26 avril 2021, l’assurée a fait assigner l’assurance devant le tribunal de commerce de Nîmes afin de solliciter :

la condamnation de la défenderesse an paiement par provision an paiement de

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la somme de (l37.526 euros + 123.0706) soit 260.596 euros au titre de la garantie perte d’exploitation consentie dans le contrat souscrit auprès de la compagnie d’assurance, le rejet de toutes demandes, fins et conclusions contraires comme injustes et, en toute hypothèse mal fondées, le rejet de toutes demandes, fins et conclusions tendant à écarter l’application de l’exécution provisoire, la condamnation au paiement de la somme de 4000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

Par jugement du 23 septembre 2021- dont appel-, le tribunal de commerce de Nîmes a :

déclaré l’assignation du 26 avril 2021 entachée d’une irrégularité de fond affectant sa validité, prononcé sa nullité, rappelé le principe de l’exécution provisoire de droit attaché à la présente décision, condamné la demanderesse à payer à la défenderesse, la somme de 800 euros par application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, rejeté toutes autres demandes, fins et conclusions contraires, condamné la demanderesse aux dépens de l’instance que le Tribunal liquide et taxe à la somme de 61,18 euros en ce non compris le coût de la citation introductive d’instance, le cout de la signification de la présente décision, ainsi que tous autres frais et accessoires.

La juridiction consulaire a prononcé la nullité de l’assignation qui a été délivrée en la personne des agents généraux la société en participation [X] en ce qu’elle ne remplit pas les conditions posées par l’article 117 du code de procédure civile. Elle n’a pas retenu la régularisation de l’acte entaché d’une irrégularité en l’absence d’une nouvelle assignation délivrée en la personne d’Axa France Iard et non plus ses agents généraux.

Le 27 octobre 2021, l’assurée a relevé appel de ce jugement pour le voir réformer en ce qu’il a rejeté ses demandes.

* * *

L’appelante conclut en faveur de la validité de l’assignation délivrée le 26 avril 2021, l’irrégularité invoquée ayant été régularisée par son intervention à la procédure de 1ère instance par conclusions écrites prises pour son compte développées oralement à la barre du tribunal au jour de l’audience du 17 septembre 2020, empêchant la nullité de l’acte d’être prononcée, la cause ayant disparu au moment où le tribunal de commerce a statué. Elle explique la décision déférée comme une réponse aux doutes émis sur l’impartialité d’un des juges de la composition.

Au fond, sur les conditions de la garantie, l’assurée rappelle les deux conditions cumulatives exigées pour l’octroi de la garantie, à savoir une décision de fermeture prise par une autorité administrative qui doit être la conséquence d’une maladie contagieuse, d’un meurtre, d’un suicide, d’une épidémie ou d’une intoxication. Elle considère que le cas d’espèce remplit incontestablement ces deux conditions.

Elle conteste le caractère inassurable du risque parfaitement connu et circonscrit par la compagnie d’assurance outre l’absence de disposition légale d’ordre public l’excluant. Elle précise que seuls les assurés disposant d’un contrat qui identifie des événements susceptibles d’être caractérisés dans le contexte de la crise sanitaire, peuvent réclamer des indemnités au titre de leurs garanties mobilisables. Selon elle, l’avenant imposé par l’assurance suivant courrier du 29 septembre 2020 aux fins de voir modifier le contrat d’assurance constitue à

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lui seul la preuve que le sinistre litigieux est indemnisable au vu de la redéfinition des risques au regard de la crise sanitaire.

Cette clause d’exclusion n’est pas selon elle valide car elle n’est pas formelle ni limitée au sens de l’article L 113-1 du code des assurances.

S’agissant du caractère formel, elle reproche à l’assurance de ne pas avoir défini le terme « épidémie » dans le contrat dont l’ambiguïté rend difficile la distinction entre les causes de la fermeture administrative auxquelles elle renvoie. Ce manque de clarté rend nécessaire l’interprétation de la clause d’extension de la garantie et explique le recours par l’assurance à une proposition d’avenant qui dévoile à tout le moins un manque de clarté de cette clause.

Elle retient pour sa part le sens usuel indiquant qu’une épidémie existe dès lors qu’il y a apparition et propagation d’une maladie infectieuse contagieuse frappant en même temps et en un même endroit un grand nombre de personnes.

Elle fait valoir en outre que la connaissance par le restaurateur des risques sanitaires inhérents à son activité n’a absolument aucune incidence sur le caractère formel de l’exclusion qui s’apprécie de manière objective et pas du tout au regard des connaissances et compétences de l’assuré.

Cette clause d’exclusion est également non limitée soutenant qu’une épidémie ne peut pas être circonscrite à un seul établissement et que par conséquent, le Covid-19 est une maladie contagieuse puisqu’elle se transmet d’une personne infectée à une autre personne non-infectée. Sur ce point, elle considère que l’application d’une telle exclusion revient à vider la garantie de sa substance ce qui la rend inopposable.

L’assurée ajoute enfin que faute pour l’assurance d’avoir clairement mentionné cette clause d’exclusion de manière apparente, elle ne peut lui être opposée conformément aux dispositions de l’article L112-4 du code des assurances.

nfin, elle indique que l’assurance n’a pas suffisamment attiré son attention sur le contenu de cette clause, celle-ci aurait dû expliciter le terme « épidémie » et en donner une définition précise si elle entendait en réduire l’application en écartant ainsi la définition communément admise rappelant à ce titre qu’une épidémie ne peut être circonscrite à un seul établissement comme le revendique l’assurance sauf à vider la garantie de sa substance.

En conséquence, l’assurée demande à ce que cette clause d’exclusion soit déclarée non-écrite au visa de l’article 1170 du code civil et L 113-1 du code des assurances.

Enfin, elle indique que le calcul de l’indemnité réclamée à hauteur de 260.596 euros a été établi en fonction de la définition contractuelle, figurant aux conditions générales, pour la période allant du 15 mars 2020 au 2 juin 2020 et du 29 octobre jusqu’au 31 décembre 2020.

En tout état de cause, elle fait valoir que l’épidémie liée au Covid-19 est la cause de la fermeture administrative qui a engendré ses pertes d’exploitation que la Compagnie d’assurance s’est engagé à garantir et sollicite donc l’infirmation du jugement déféré.

Dans ses dernières conclusions, l’assurée demande donc à la cour, au visa de l’article 117 du code de procédure civile, de l’article 113-1 du code des assurances et des articles 1170, 1188 et 1190 du code civil, de :

recevoir l’appel comme régulier, en la forme

Au fond, y faire droit

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infirmer la décision en toutes ses dispositions.

Quoi faisant et statuant à nouveau,

rectifier l’erreur matérielle affectant le Jugement en ce qu’il a été mentionné que « [La Compagnie d’assurance], prise en la personne de ses agents généraux le société en participation M. X & Y » était représenté par « Maître David Z, SELARL Abeille & Associés, […] » alors que la partie défenderesse était « [La Compagnie d’assurance]

» représentée par « Maître David Z, SELARL Abeille & Associés, […] »,

Vu l’article 117 du code de procédure civile,

débouter l’assurance de sa demande de nullité de l’assignation du 26 avril 2021 l’irrégularité invoquée ayant été régularisée par son intervention à la procédure et les conclusions prises pour son compte ;

Vu les articles 113-1 du code des assurances, 1170, 1188 et 1190 du code civil,

condamner l’assurance au paiement par provision au paiement de la somme de (137.526 euros + 123.070 euros) soit 260.596 euros au titre de la garantie perte d’exploitation consentie dans le contrat souscrit,

rejeter toutes demandes, fins et conclusions contraires comme injustes et, en toutes hypothèses mal fondées,

condamner l’assurance au paiement de la somme de 4.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens.

* * *

La compagnie d’assurance soutient à titre principal la nullité de l’assignation du 26 avril 2021 délivrée par l’appelante entre les mains de l’agent général faute pour ce dernier d’être habilité à recevoir l’acte de signification au nom et pour le compte de l’assureur, d’une part, et à le représenter en justice, d’autre part. Elle considère donc qu’elle est entachée d’une irrégularité de fond énoncée à l’article 117 du code de procédure civile affectant sa validité sans qu’il soit nécessaire de justifier d’un grief.

A titre subsidiaire et au fond, l’intimée soulève en premier lieu que l’extension de garantie relative aux pertes d’exploitation consécutives à une fermeture administrative pour cause d’épidémie est assortie d’une clause d’exclusion, applicable en l’espèce en présence de fermetures multiples d’autres établissements dans le département du Gard.

Elle conclut en faveur de la validité de cette clause d’exclusion comme étant limitée et formelle au sens de l’article L.113-1 du code des assurances car elle est dépourvue de toute ambiguïté. Elle rappelle que l’article 1192 du code civil interdit l’interprétation du contrat par le juge lorsque la clause est claire et précise ce qui est le cas en l’espèce.

Sur le caractère formel, elle précise que cette clause est claire et ne peut donc faire l’objet d’interprétation proscrite par l’article 1192 du code civil, car ne laissant place à aucune incertitude quant à la volonté de l’assurée d’écarter la garantie lorsque la fermeture administrative affecte concomitamment, dans le même département, un autre établissement pour une cause identique. Le seul critère de distinction pour l’application de la clause d’exclusion est le périmètre de la fermeture administrative, individuelle ou collective.

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Par ailleurs, l’assurance exprime que la clarté de cette clause n’est pas remise en cause par la proposition d’avenant faite par la compagnie d’assurance puisque l’avenant évoqué n’a aucunement l’objet de modifier la rédaction des contrats en cours ou indirectement leur interprétation mais exclut désormais la garantie toutes les pertes d’exploitation consécutives à une épidémie ou une maladie contagieuse.

Elle ajoute que la compréhension de la clause doit s’apprécier à la souscription de la police d’assurance et considère que l’appelante, en sa qualité de professionnelle de la restauration, n’a pu se méprendre sur la portée de la clause d’exclusion lors de la signature du contrat dont les termes sont parfaitement compréhensibles et ne permettent aucune incertitude sur l’absence de couverture d’une fermeture administrative collective.

Sur l’absence de définition du terme « épidémie », elle précise que ce n’est pas sa nature et donc indirectement sa définition qui importe mais plutôt sa conséquence, à savoir la fermeture du seul établissement assuré ou celle de plusieurs établissements dans le département pour la même cause.

Elle affirme toutefois que le terme d’épidémie ne renvoie pas forcément aux notions de contagion et de propagation de la maladie de façon extensive et généralisée. Une épidémie peut n’affecter qu’un unique établissement, n’impliquant pas nécessairement une grande étendue géographique épidémique ou un grand nombre de personnes affectées ou encore une contagion d’un individu à l’autre.

Selon elle, le seul critère de distinction pour l’application de cette clause est le périmètre de la fermeture administrative, soit individuelle, soit collective.

Sur le caractère limité, l’assurance soutient que la survenance d’une épidémie, à elle seule, ne fait naître aucune obligation pour elle, le risque assuré étant celui de la fermeture administrative. Le caractère limité de la clause d’exclusion doit s’apprécier indépendamment du sinistre déclaré, au regard des autres situations de sinistre susceptibles d’être garanties. Elle précise que le caractère limité de cette clause est confirmé par les textes de loi témoignant de la réalité du risque couvert.

Elle rappelle que la commune intention des parties, lors de la souscription du contrat, n’était pas de couvrir le risque d’une fermeture généralisée à l’ensemble du territoire (alors imprévisible) mais de couvrir les aléas inhérents à l’exploitation d’un restaurant exposé à des risques biologiques. Elle exclut donc les fermetures collectives du champ d’application de l’extension de garantie des pertes d’exploitation consécutives à une fermeture administrative. Elle ajoute que les assureurs ne peuvent assumer la charge financière de décisions prises par les autorités publiques dans un contexte d’urgence sanitaire avéré.

Ainsi, les conséquences économiques et financières d’une mesure générale de police administrative entraînant une fermeture « collective » d’établissements ne peuvent pas relever de la garantie individuelle de droit privé ce qui est contraire au principe constitutionnel d’égalité devant les charges publiques.

Elle ajoute que cette clause d’exclusion ne prive pas l’obligation essentielle de l’assurance de sa substance et qu’elle ne vide pas l’extension de garantie de sa teneur au sens de l’article 1190 du code civil et de l’article L.113-1 du code des assurances dans la mesure où l’obligation essentielle correspond à la couverture des événements pouvant affecter l’établissement assuré comme la fermeture administrative au motif de légionellose, épidémie de gastro-entérite, de listériose, dans une fréquence et une proportion plus larges que ceux d’une crise sanitaire nationale ayant pour effet la fermeture de plusieurs établissements. De plus, elle limite uniquement le champ de garantie mais ne la supprime pas, l’épidémie au sein d’un même établissement étant couverte.

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Elle ajoute aussi que cette clause est conforme au formalisme imposé par l’article L. 112-4 du code des assurances et sur ce point. Au soutien de ce moyen, elle argue que la rédaction de la clause en lettres majuscules, en grand format et détachée des paragraphes précédents répond au formalisme exigé par ledit article.

En second lieu, elle considère ne pas avoir manqué à son devoir d’information et de conseil puisque l’assurée a été suffisamment informée des éléments nécessaires à son consentement éclairé à la souscription de la police d’assurance. Elle affirme que l’assurée échoue à démontrer avoir été en mesure de souscrire un contrat davantage adapté à la crise du Covid-19.

Subsidiairement, elle estime que le montant des pertes d’exploitation correspondant à l’indemnité sollicitée ne correspond pas aux règles de calcul prévues dans le contrat d’assurance conduisant de facto l’assurée à bénéficier d’une double indemnisation d’un même préjudice, et donc à une violation du principe indemnitaire. Elle précise que les pertes d’exploitation indemnisables doivent résulter exclusivement du sinistre garanti, soit en l’espèce d’une fermeture administrative puisqu’il s’agit de mobiliser l’extension de garantie « suite à fermeture administrative ».

Elle ne s’oppose pas à la désignation d’un expert judiciaire afin qu’il puisse, notamment, examiner les pertes d’exploitation garanties contractuellement par le contrat d’assurance, sur une période maximum de trois mois et donner son avis sur le montant des pertes d’exploitation consécutives à la baisse du chiffre d’affaires causée par l’interruption ou la réduction de l’activité, de la marge brute (chiffre d’affaires – charges variables) incluant les charges salariales et les économies réalisées.

Au terme de ses dernières conclusions, la Compagnie d’assurance demande donc à la cour, au visa des articles 1103, 1112-1 et 1170 du Code civil, des articles L. 112.2, L. 112-4, L. 113-1 et L. 121-1 du Code des assurances, de :

A titre principal,

juger que l’assignation du 26 avril 2021 délivrée à la Compagnie d’assurance entre les mains de l’agent général est nulle ;

En conséquence :

confirmer le jugement dont appel en toutes ses dispositions ; débouter l’assurée de sa demande de réformation du jugement du Tribunal de commerce de Nîmes sur ce chef ;

A titre subsidiaire,

Si par extraordinaire la Cour estimait que l’assignation est régulière :

juger que l’extension de garantie relative aux pertes d’exploitation consécutives à une fermeture administrative pour cause d’épidémie est assortie d’une clause d’exclusion, qui est applicable en l’espèce ;

juger que cette clause d’exclusion répond au caractère limité de l’article L 113-1 du code des assurances ;

juger que cette clause d’exclusion répond au caractère formel de l’article L 113- 1 du code des assurances ;

juger que cette clause d’exclusion est conforme au formalisme de l’article L 112-4 du code des assurances et qu’elle figure en caractères très apparents;

juger que cette clause d’exclusion ne prive pas l’obligation essentielle de l’assureur de sa substance et qu’elle ne vide pas l’extension de garantie de sa substance ;

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En conséquence :

débouter la société appelante de sa demande de condamnation formulée à l’encontre de l’intimée visant à prendre en charge ses pertes d’exploitation au titre des fermetures imposées dans le cadre de la lutte contre la propagation du virus du Covid-19 ;

A plus titre subsidiaire,

Si par extraordinaire la Cour estimait que la garantie de la Compagnie d’assurance était mobilisable:

juger que le montant des pertes d’exploitation correspondant à l’indemnité sollicitée ne correspond pas aux règles de calcul prévues dans le contrat d’assurance ;

En conséquence,

débouter l’assurée de sa demande de condamnation formulée à l’encontre de la compagnie d’assurance ;

désigner tel Expert qu’il plaira au Tribunal, aux frais avancés par la demanderesse, avec pour mission de : P Se faire communiquer tous documents et pièces qu’il estimera utile à l’accomplissement de sa mission, notamment l’estimation effectuée par l’expert-comptable de l’appelante, accompagnée de ses bilans et comptes d’exploitation sur les trois dernières années ; P Entendre les parties ainsi que tout sachant et évoquer, à l’issue de la première réunion avec les parties le calendrier possible de la suite de ses opérations ; P Examiner les pertes d’exploitation garanties contractuellement par le contrat d’assurance, sur une période maximum de trois mois ; P Donner son avis sur le montant des pertes d’exploitation consécutives à la baisse du chiffre d’affaires causée par l’interruption ou la réduction de l’activité, de la marge brute (chiffre d’affaires – charges variables) incluant les charges salariales et les économies réalisées ; P Donner son avis sur le montant des aides/subventions d’État perçues par l’assurée ; P Donner son avis sur les coefficients de tendance générale de l’évolution de l’activité et des facteurs externes et internes susceptibles d’être pris en compte pour le calcul de la réduction d’activité imputable à la mesure de fermeture, en se fondant notamment sur les recettes encaissées les semaines ayant précédé le 15 mars 2020 et le 29 octobre 2020.

En tout état de cause,

condamner l’assurée à lui payer la somme de 1.000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile, outre les entiers dépens de première instance et d’appel.

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Pour un plus ample exposé il convient de se référer à la décision déférée, et aux conclusions visées supra.

DISCUSSION

Sur la nullité de l’assignation :

En application de l’article 114 du code de procédure civile, aucun acte de

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procédure ne peut être déclaré nul pour vice de forme si la nullité n’en est pas expréssement prevue par la loi, sauf en cas d’inobservation d’une formalité substantielle ou d’ordre public. La nullité ne peut être prononcée qu’à charge pour l’adversaire qui l’invoque de prouver le grief que lui cause l’irrégularité même lorsqu’il s’agit d’une formalité substantielle ou d’ordre public.

En application de l’article 117 du code de procédure civile, “constituent des irrégularités de fond affectant la validité de l’acte, le défaut de capacité d’ester en justice, le défaut de pouvoir d’une partie ou d’une personne figurant au procès comme représentant soit d’une personne morale, soit d’une personne atteinte d’une incapacité d’exercice, ou le défaut de capacité ou de pouvoir d’une personne assurant la représentation d’une partie en justice”.

L’article 119 énonce que « les exceptions de nullité fondées sur l’inobservation des règles de fond relatives aux actes de procédure doivent être accueillies sans que celui qui les invoque ait à justifier d’un grief et alors même que la nullité ne résulterait d’aucune disposition expresse ».

L’article 648 dispose que « tout acte d’huissier de justice indique, indépendamment des mentions prescrites par ailleurs… si l’acte doit être signifié, les nom et domicile du destinataire, ou s’il s’agit d’une personne morale, sa dénomination sociale et son siège social. Ces mentions sont prescrites à peine de nullité ».

Au cas présent, l’assurance soutient que la délivrance d’une assignation à ses agents généraux qui n’ont aucun pouvoir pour la représenter en justice constitue une irrégularité de fond affectant la validité de l’acte délivrée entre les mains de l’agent général.

En réponse, l’assuré conclut en faveur de la régularisation de l’assignation par la remise de conclusions établies en première instance au nom de « la société

[Y], Sa, Rcs Nanterre n°(…) dont le siège social est (…) agissant poursuite et diligences de ses représentants légaux domiciliés audit siège, …» alléguant de ce fait de l’absence de confusion possible sur la qualité de la défenderesse du fait de son intervention volontaire à la procédure.

En l’espèce, par acte d’huissier délivré le 26 avril 2021, l’assuré a fait assigner »

[Y], Sa, Rcs Nanterre n°(…) dont le siège social est (…) prise en la personne de ses agents généraux la société en participation [X] » devant le tribunal de commerce de Nîmes au lieu de procéder à la délivrance de l’acte à la compagnie d’assurance prise « en la personne de ses représentants légaux domiciliés audit siège ».

En application de l’article 648 du code de procédure civile, l’erreur dans la désignation du représentant légal d’une société constitue un vice de forme de nature à entraîner la nullité de l’acte que si un grief est justifié et non une irrégularité de fond comme l’a retenu la juridiction consulaire.

En l’occurrence, la compagnie d’assurance a pu constituer avocat et procédé au dépôt de conclusions dans le cadre de la première instance, de sorte qu’elle ne justifie d’aucun grief, celle-ci ayant valablement pu assurer la défense de ses intérêts.

Il convient en conséquence d’infirmer le jugement déféré en ce qu’il a prononcé la nullité de l’assignation délivrée le 26 avril 2021 et de constater la recevabilité de la demande.

Sur la rectification de l’erreur matérielle affectant le jugement déféré :

L’article 462 du code de procédure civile énonce que « les erreurs et omissions matérielles qui affectent un jugement, même passé en force de chose jugée, peuvent toujours être réparées par la juridiction qui l’a rendu ou par celle à

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laquelle il est déféré, selon ce que le dossier révèle ou à défaut, ce que la raison commande ».

L’assuré allègue la présence d’une erreur matérielle consistant à mentionner que M^e Z représentait «Axa France Iard, prise en la personne de ses agents généraux la société en participation [X] » au lieu de « la société [Y]» tout en sollicitant la rectification du jugement déféré en ce sens.

En l’état, aucune erreur matérielle n’est démontrée, la mention portée en première page reprenant les termes mentionnées dans l’acte introductif d’instance, alors même que le jugement a retenu une irrégularité de fond de cet acte, sans possibilité de régularisation.

La demande de rectification sera donc rejetée.

Sur la demande de mise en œuvre de la garantie :

Sur la garantie :

En l’espèce, les parties sont liées par un contrat d’assurance multirisque professionnelle n°[A] pour les conditions générales et n° [B] pour les conditions particulières incluant notamment les pertes d’exploitation.

En page 6 des conditions particulières, il est prévu une garantie des conséquences financières consécutives à l’arrêt d’activité couvrant les pertes d’exploitation suite à une fermeture administrative ainsi formulée : « La garantie est étendue aux pertes d’exploitation consécutives à la fermeture provisoire totale ou partielle de l’établissement assuré, lorsque deux conditions sont réunies : la décision de fermeture a été prise par une autorité administrative compétente, et extérieure à vous-même ; la décision de fermeture est la conséquence d’une maladie contagieuse, d’un meurtre, d’un suicide, d’une épidémie ou d’une intoxication»

La garantie des pertes d’exploitation est mobilisable si l’assuré démontre la réunion de deux éléments à savoir la fermeture provisoire totale ou partielle de l’établissement à la suite d’une décision de fermeture prise par l’autorité administrative consécutive à une des causes susvisées.

Ces éléments sont réunis au cas d’espèce en présence d’une interdiction d’accueil du public et donc d’une fermeture administrative du 15 mars 2020 au 2 juin 2020 puis à compter du 24 octobre 2020 ordonnée en application de l’arrêté ministériel du 14 mars 2020 et suivants portant diverses mesures relatives à la lutte contre la propagation du virus Covid-19 puis du décret n°2020-1262 du 16 octobre 2020, décisions prises par une autorité administrative en raison des menaces sanitaires graves en lien avec l’épidémie de la covid-19.

La garantie pour perte d’exploitation est en conséquence mobilisable.

Sur la clause d’exclusion de garantie :

La garantie susvisée est complétée en page 7 par une clause d’exclusion est ainsi formulée : « Sont exclues : les pertes d’exploitation, lorsque, à la date de la décision de fermeture, au moins un autre établissement, quelle que soit sa nature et son activité, fait l’objet, sur le même territoire départemental que celui de l’établissement assuré, d’une mesure de fermeture administrative, pour une cause identique ».

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Sur l’opposabilité de la clause d’exclusion de garantie:

En vertu de l’article L.112-3 du code des assurances, le contrat d’assurance est signé par les parties. Il s’agit d’une exigence à valeur probatoire car le contrat d’assurance est de nature consensuelle.

Il est également prévu que le contrat d’assurances doit être rédigé en caractères très apparents afin d’attirer spécialement l’attention du souscripteur, l’article L 112-4 prévoyant en effet que les exclusions de garantie doivent figurer en caractère « très apparents », c’est-à-dire dans une typographie différente du corps du texte, ce degré supérieur d’apparence relevant de l’appréciation souveraine des juges du fond.

En l’état, les conditions particulières sont signées par l’assurée et il est justifié par la compagnie d’assurance de ce que la partie relative à l’exclusion de garantie figure de manière très apparente par la rédaction de cette clause en majuscules et par l’adoption d’une taille différente de celle adoptée dans le corps du texte de sorte que la clause litigieuse répond aux exigences posées par l’article L 112-4 du code des assurances la rendant de ce fait opposable à l’assurée.

Sur la validité de la clause :

L’article 1170 du code civil affirme que « toute clause qui prive de sa substance l’obligation essentielle du débiteur est réputée non écrite ».

En application de l’article L 113-1 du code des assurances, « les pertes et dommages occasionnés par des cas fortuits ou causés par la faute de l’assuré sont à la charge de l’assureur sauf exclusion formelle et limitée contenue dans la police ».

Une clause d’exclusion ne peut être tenue pour formelle et limitée dès lors qu’elle doit être interprétée.

En application de l’article L113-1 du code des assurances, une clause est non limitée et donc nulle lorsqu’elle est générale au point de supprimer toute hypothèse de garantie du risque ; à l’inverse, sont valables les clauses d’exclusion qui viennent seulement limiter le risque.

En l’espèce, la compagnie d’assurance considère la clause claire et explicite soutenant que le débat sur la définition du mot « épidémie » est sans pertinence dans la mesure où ce n’est pas l’épidémie qui est prise en considération pour l’application de la clause d’exclusion, sa nature, sa localisation ou son importance, mais le périmètre de la fermeture administrative, la garantie étant acquise dans l’hypothèse de la fermeture administrative d’un unique établissement sur le même territoire départemental pour une même cause. De même, l’assurance considère que cette clause répond au caractère limité imposé par l’article L 113-1 du code des assurances et ne vide pas la garantie de sa substance.

En l’occurrence, si l’assuré justifie d’une fermeture administrative en lien avec la covid-19, pour autant il s’avère que l’épidémie a donné lieu à de multiples fermetures au sein du même département pour une cause identique, situation qui serait de nature à exclure la garantie.

En effet, si le contrat d’assurance en cause admet la garantie des pertes d’exploitation dès lors que l’assuré est victime d’une décision de fermeture émanant d’une autorité administrative en conséquence d’une « maladie contagieuse, d’un meurtre, d’un suicide, d’une épidémie ou d’une intoxication » , il comporte néanmoins une clause d’exclusion qui fait échec à cette garantie dès lors qu’à « la date de la décision de fermeture, au moins d’un autre établissement quelle que soit sa nature et son activité, fait l’objet, sur le

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même territoire départemental que celui de l’établissement assuré, d’une mesure de fermeture administrative, pour une cause identique ».

La compagnie d’assurance avance qu’une épidémie peut très bien touchée un seul établissement et cite en exemple dans ses écritures le cas d’autres types d’infections contagieuses comme la légionellose, la salmonellose, la gastro- entérite, la listériose lesquelles peuvent naître au sein d’un même établissement.

Cependant, en l’absence de définition donnée dans le contrat s’agissant des termes « épidémie » et « maladie contagieuse », et de précisions quant à la distinction de l’épidémie des autres cas sanitaires, il est difficile de déterminer ce qui ressort d’une épidémie de ce qui caractérise une contagion.

Par ailleurs, le terme « épidémie » est porteur d’une certaine ambiguïté dans la mesure où il est contradictoire de l’associer à la fermeture d’un seul établissement alors que le sens général donné au terme « épidémie » caractérise la propagation de maladies comme la peste, la variole, le virus Ebola, la covid- 19 dont le territoire peut être des régions, des Etats… et dépasse largement la notion d’établissement.

Il n’est pas admissible que le contrat garantisse une épidémie frappant par hypothèse une large population tout en excluant la même garantie dès que plusieurs personnes sont atteintes de la même épidémie et que plusieurs établissements sont touchés par la décision de fermeture administrative. Cette clause n’est donc pas limitée et vide la garantie de toute sa substance.

Il doit être en conséquence retenu que la clause d’exclusion n’est ni formelle ni limitée et doit donc être déclarée comme non écrite de sorte que la compagnie d’assurance ne saurait s’en prévaloir.

La mise en œuvre de la garantie est donc acquise.

Sur la demande d’indemnisation :

Il est prévu à l’article 2.1 des conditions générales que la garantie perte d’exploitation s’exerce pour la perte subie « et pour les frais supplémentaires que devez engager, soit elle est limitée à ces seuls frais supplémentaires », la perte d’exploitation faisant l’objet de la garantie étant définie comme suit : « soit la perte de marge brute que vous subissez durant la période d’indemnisation à la suite de la diminution du chiffre d’affaires causée par les évènements précédents. La marge brute est la différence entre le chiffre d’affaires annuel hors tva corrigée de la variation des stocks et le total des achats et charges variables…».

Les frais supplémentaires sont quant à eux « les frais d’exploitation excédant vos charges normales, qu’au cours de la période d’indemnisation vous engagez avec notre accord afin de retrouver ou de maintenir, à la suite des évènements concernés, le niveau de marge brute ou de revenus (honoraires) correspondant à votre activité professionnelle garantie » .

Il est ensuite proposé les modalités de calcul de l’indemnité au titre de la perte de marge brute qui est obtenue par :

« la différence entre le chiffre d’affaires qui, à dire d’expert, aurait été réalisé pendant la période d’indemnisation en l’absence de sinistre et le chiffre d’affaires effectivement réalisé pendant cette même période. Le chiffre d’affaires réalisé en l’absence de sinistre est calculé à partir des écritures comptables et résultats des exercices antérieurs, en tenant compte des tendances générales de l’évolution de vos activités et des facteurs internes et externes susceptibles d’avoir eu, indépendamment de ce sinistre, une influence sur votre activité et sur ce chiffre d’affaires. De cette différence est défalquée la portion de charges normales que, du fait du sinistre, vous cessez de payer pendant la période d’indemnisation… la perte de marge brute est obtenue en

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appliquant le taux de marge brute à cette perte de chiffre d’affaires, le taux de marge étant le rapport, pour un exercice donné, entre le montant de la marge brute annuelle et le chiffre d’affaires annuel corrigé de la variation des stocks ».

Les conditions particulières prévoient en page 6 que « La garantie intervient pendant la période d’indemnisation c’est-à-dire la période commençant le jour du sinistre et qui dure tant que les résultats de l’établissement sont affectés par ledit sinistre, dans la limite de 3 mois maximum… » de sorte que la période garantie est au maximum de trois mois.

L’assuré réclame une indemnisation d’un montant total de 260.596 euros s’agissant des deux périodes de fermeture et produit une attestation de son expert comptable pour asseoir cette prétention.

Ceci étant, cette pièce comptable ne peut suffire à faire droit à la demande d’indemnisation d’une part en raison de son caractère non contradictoire mais également en l’absence considération de l’ensemble des éléments utiles à l’évaluation de l’indemnisation de sorte qu’il est nécessaire de faire droit à la demande d’expertise sollicitée par l’assurance.

Sur les frais de l’instance :

La garantie perte d’exploitation étant due par la compagnie d’assurance, celle-ci doit supporter les dépens de première instance et d’appel et doit être également condamnée au paiement d’une somme totale de 3500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La Cour,

Infirme le jugement rendu le 23 septembre 2021 par le tribunal de commerce de Nîmes en toutes ses dispositions,

Statuant à nouveau,

Rejette la demande de nullité de l’assignation présentée par société Axa France Iard,

Déclare la demande présentée par la société Le Cristal d’Alès recevable,

Rejette la demande en rectification d’erreur matérielle,

Dit que la clause d’exclusion respecte le formalisme édicté par l’article L.112-4 du code des assurances,

Dit que la clause d’exclusion n’est ni formelle ni limitée au sens de l’article L113-1 du code des assurances, et se trouve non écrite,

Dit que la société Axa France Iard ne peut se prévaloir de la clause d’exclusion de garantie,

Dit que la garantie pertes d’exploitation en cas de fermeture provisoire (3 mois maximum) totale ou partielle de l’établissement par décision administrative à la suite d’une maladie contagieuse, de meurtre, de suicide, d’épidémie ou d’intoxication est mobilisable en ce qui concerne l’activité de la société Le Cristal Alès pour les périodes suivantes :

- du 15 mars 2020 au 2 juin 2020,

- à compter du 29 octobre 2020 et dans les limites contractuelles,

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Ordonne une mesure d’expertise confiée à M^me AA AB, […] à […], rel : 06.11.91.28.83 , mel : AC.com avec pour mission de :

P Se faire communiquer tous documents et pièces qu’elle estimera utile à l’accomplissement de sa mission, notamment l’estimation effectuée par l’expert-comptable de l’appelante, accompagnée de ses bilans et comptes d’exploitation sur les trois dernières années ; P Entendre les parties ainsi que tout sachant et évoquer, à l’issue de la première réunion avec les parties le calendrier possible de la suite de ses opérations ;

-donner son avis sur le montant des pertes d’exploitation consécutives à la baisse du chiffre d’affaires causée par l’interruption de l’activité, de la marge brute (chiffre d’affaires — charges variables) incluant les charges salariales et les économies réalisées ; P déterminer les pertes d’exploitation garanties contractuellement par le contrat d’assurance, sur une première période du 15 mars 2020 au 2 juin 2020, puis une seconde période débutant le 29 octobre 2020, dans les limites contractuelles (franchise, durée de garantie) P Donner son avis sur le montant des pertes d’exploitation consécutives à la baisse du chiffre d’affaires causée par l’interruption ou la réduction de l’activité, de la marge brute (chiffre d’affaires – charges variables) incluant les charges salariales et les économies réalisées P Donner son avis sur le montant des aides/subventions d’État perçues par l’assurée ; P Donner son avis sur les coefficients de tendance générale de l’évolution de l’activité et des facteurs externes et internes susceptibles d’être pris en compte pour le calcul de la réduction d’activité imputable à la mesure de fermeture, Faire application si nécessaire du plafond contractuel de garantie,

Dit que la société Axa France Iard devra consigner par chèque libellé à l’ordre du régisseur des avances et des recettes de la cour d’appel de Nîmes dans le délai d’un mois à compter de la signification de la présente décision la somme de 4.000 euros afin de garantir le paiement des frais et des honoraires d’expert,

Dit qu’à défaut de consignation selon les modalités fixées, la désignation de l’expert sera caduque à moins que le magistrat chargé du contrôle de l’expertise, à la demande d’une partie se prévalant d’un motif légitime, ne décide d’une prorogation du délai ou du relevé de forclusion,

Dit que s’il estime insuffisante la provision fixée, l’expert devra, lors de la première convocation ou au plus tard lors de la deuxième, dresser un programme de ses investigations et évaluer de manière aussi précise que possible le montant de ses honoraires et débours,

Dit que l’expert devra déposer son rapport au greffe de la cour dans le délai de quatre mois à compter du versement de la consignation à moins qu’il refuse la mission,

Désigne le président de la chambre en qualité de magistrat chargé du contrôle des expertises, ou tout magistrat délégué par lui,

Dit que l’expert devra accomplir sa mission en présence des parties ou celles-ci dûment convoquées, les entendre en leurs observations et répondre à leurs dires,

Dit que l’expert devra déposer son pré-rapport au résultat de ses investigations et recueillera les avis des parties sous forme de dires auxquels l’expert doit répondre dans son rapport d’expertise,

Dit qu’en application des dispositions de l’article 173 du code de procédure civile, l’expert devra remettre une copie de son rapport à chacune des parties, ou à leurs représentants, en mentionnant cette remise sur l’original,

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Dit que si les parties viennent à se concilier, elles peuvent demander au magistrat chargé du contrôle de l’expertise de donner force exécutoire à leur accord,

Dit qu’il sera pourvu au remplacement de l’expert dans les cas, conditions et formes des articles 234 et 235 du code de procédure civile,

Renvoie l’affaire à l’audience de mise en état du 2 juin 2022 à 9h30 pour vérifier le versement de la consignation et prendre toutes mesures utiles du fait de ce versement ou non versement,

Condamne la société Axa France Iard à payer à la société Le Cristal Alès la somme de 3500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne la société Axa Iard aux dépens de première instance et d’appel.

La minute du présent arrêt a été signée par Madame Christine CODOL, Présidente, et par Monsieur Julian LAUNAY-BESTOSO, Greffier.

LE GREFFIER, LA PRÉSIDENTE,