TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE DE PARIS JUGEMENT rendu le 13 Mars 2009

3^e chambre 2^e section N° RG : 06/01670 DEMANDEURS Monsieur Alexandre C S.A.R.L. MMM ! […] représentée par M^e Sophie VIARIS DE LESEGNO, SELARL CABINET PIERRAT, avocat au barreau de PARIS, vestiaire L.166 DÉFENDERESSES S.A.S. OPHA […] 75015 PARIS représentée par M^e Axelle SCHMITZ, avocat au barreau de PARIS, vestiaire C 2097 S.A.R.L. PLAYMOBIL FRANCE […] représentée par SELARL« SOFFAL », M^e J PAILLAT, avocats au barreau de PARIS, vestiaire L0043 COMPOSITION DU TRIBUNAL Véronique R, Vice-Président, signataire de la décision Sophie CANAS, Juge Florence GOUACHE. Juge assistée de Marie-Aline PIGNOLET, Greffier, signataire de la décision

DEBATS A l’audience du 09 Janvier 2009 tenue en audience publique JUGEMENT Prononcé par remise de la décision au greffe Contradictoire en premier ressort

EXPOSE DU LITIGE : Monsieur Alexandre C est critique gastronomique. Il se présente comme l’inventeur du terme « fooding » qui désignerait « un art de manger, de cuisiner, chez soi, au restaurant dans certaines dispositions d’esprit : appétit de nouveauté et de qualité, refus de l’ennui, (…), cristallisant les courants gastronomiques, en perpétuelle évolution des plaisirs de la table ». Il a rédigé l’ouvrage « FOODING LE DICO » publié en 2003 et a développé des activités comme la rédaction du hors série Nova Magazine, paru sous le titre « FOODING », ainsi que des événements culinaires sous cette appellation. Il a déposé les marques: • nominative’TOODING« , le 12/04/2000, sous le numéro 003021054, en classes 35, 38, 41, 42 aux fins de désigner notamment »l’organisation de concours en matière de divertissement, d’expositions à buts commerciaux ou de publicité" ; • nominative « FOODING », le 07/02/2003, sous le numéro 033208534, en classes 16, 35, 41 aux fins de désigner notamment des brochures, affiches, cartes d’invitation, dossier de presse, organisation de manifestations à but commercial ou de publicité, organisation production et présentation de concours primés ou non. Le 01/07/2002, Alexandre C a fait enregistrer à l’INPI un contrat de licence de la marque numéro 003021054 au bénéfice de la société MMM, dont il est le gérant. Cette société développe des actions événementielles autour du thème du « fooding », comme « la semaine du fooding », "le wine & fooding tour« et exploite le site www.lefooding.com . Elle fait parrainer ses manifestations par des entreprises notoires qui souhaitent bénéficier de l’esprit colporté et de l’image donnée par les événements organisés qui ont un certain retentissement médiatique. Au mois d’août 2005, la société MMM et M. CAMMAS ont découvert que la société PLAYMOBIL, via la société de publicité OPHA, diffusait une brochure publicitaire destinée à 63 journalistes ciblés, spécialisés dans l’art de vivre, la gastronomie, les tendances, et les invitant à participer à un concours de nouvelles dont le prix serait décerné par un jury d’enfants. En couverture de la brochure, figure un personnage »PLAYMOBIL cuisinier« et en bas à gauche, un logo rond avec trois couverts surmonté de la mention arrondie »Semaine du fooding". La société MMM considérant qu’aucun partenariat n’existait avec OPHA ou PLAYMOBIL pour autoriser l’événement dans le cadre de la semaine du fooding a, par lettre recommandée, mis en demeure le 31/08/2005, les sociétés OPHA et PLAYMOBIL de cesser leurs agissements et de prendre des mesures pour mettre fin au préjudice. La société PLAYMOBIL répondait qu’un communiqué rectificatif avait été envoyé aux journalistes. Néanmoins, la société MMM et Alexandre C ont assigné le 30/01/2006 les sociétés PLAYMOBIL et OPHA. Par conclusions récapitulatives en date du 09/05/2008, aux visas des articles L713-1, L713-3, L716-1 du code de la propriété intellectuelle et 1382 du code civil, la société MMM et Alexandre C demandent la condamnation des sociétés OPHA et PLAYMOBIL pour contrefaçon de leurs marques et concurrence déloyale. En conséquence, ils sollicitent sous le bénéfice de l’exécution provisoire :

• l’interdiction des défendeurs d’utiliser les marques FOODING sous astreinte de 1.500 € par infraction à compter de la signification du jugement ; • le paiement solidaire de la somme de 50.0006 en réparation de l’atteinte portée aux marques « FOODING »; • le paiement solidaire de la somme de 50.000€ en réparation des actes de concurrence déloyale ; • la publication de la décision dans trois journaux au choix du demandeur dans la limite de 30.000€HT à supporter solidairement par les défendeurs; • la condamnation solidaire des défendeurs aux dépens et à verser la somme de 10.000€ au titre de l’article 700 du code de procédure civile. En réponse, par dernières conclusions en date du 21/02/2007, la société PLAYMOBIL demande le débouté des demandeurs et leur condamnation solidaire aux dépens et à lui verser la somme de 4.500€ au titre de l’article 700 du code de procédure civile. Aux termes de ses conclusions récapitulatives en date du 30/05/2008, la société OPHA se fonde sur les articles L711-1 et suivants, L716-1, L713-2 et suivants, L714-3 et L714-6 du code de la propriété intellectuelle et sur l’article 1382 du code civil, pour demander à titre principal la nullité des marques « FOODING » numéros 003021054 et 033208534 et ordonner leur radiation, à titre subsidiaire, ordonner leur déchéance et à titre infiniment subsidiaire de prononcer le débouté, à défaut, de constater l’absence de préjudice, reconventionnellement, la société OPHA formule une demande de dommages intérêts à hauteur de 20.0006 pour procédure abusive et sollicite 10.000€ au titre de l’article 700 code de procédure civile ainsi que la condamnation des demandeurs aux entiers dépens dont distraction au profit de M^e Axelle Schmitz.

MOTIFS DE LA DÉCISION : Sur la validité des marques françaises « FOODING » 003021054 et 033208534 Pour s’opposer au grief de contrefaçon, la société OPHA fait valoir que les marques « FOODING »seraient dépourvues de caractère distinctif au sens de l’article L711-2 du code de la propriété intellectuelle, considérant que le terme est un néologisme du langage courant associé à l’univers culinaire. Au soutien de ses dires, la société OPHA produit la définition du terme « gastronomie » issue du petit Robert qui n’évoque nullement le terme « fooding ». Elle fournit également des extraits du dictionnaire franco-anglais Robert et Collin des termes « chère » et « nourriture » qui se disent « food » en anglais, du terme anglais « cooking » qui signifie « cuisine, art culinaire », « feeding » qui veut dire « alimentation » et « foodie » qui correspond au mot français « gourmet ». Ces définitions évoquent de la sorte des termes anglais proches du terme « Fooding » sans jamais le reprendre, et correspondent aux explications d’Alexandre C sur la démarche intellectuelle l’ayant mené à concevoir la dénomination litigieuse. Elle fournit également des définitions wikipedia du 19/02/2007 de courants artistiques sans lien direct avec la datation de la genèse du terme « fooding ».

Par ailleurs, la société OPHA produit de très nombreux extraits de presse et de pages internet : du 26/06/2001 (pc20 : article de l’expansion parlant du fooding comme étant une expression inventée par A.CAMMAS et déposée), du 06/11/2004 (pc 41 : datation d’un reportage diffusé sur Canal+ intitulé « le fooding »), du 07/09/2005 (pcl5 : article du site www.cqlf.gouv.qc.ca définissant le fooding comme un phénomène à la mode), du 19/01/2006 (pc 16 et 17 : définition du fooding du site www.doubletongned.org, www.infofrance2.fr), du 15/02/2006 (pcl9 : article du Parisien), de juin 2006 (pc21 mentionnant l’expression »fooding »), du 26/10/2006 (pc 33 et 34 : mentions du terme « fooding » sur les sites www.chezjoce.com, www.chateauberne.com), du 27/10/2006 (pc 28, 32,36, 37, 38,43,44,45,46,47 : mentions du terme « fooding » sur les sites www.madeinevent.net, www.alternativrestaurant.free.fr, www.pariszoomtv.com, www.cache.restaurant.com, www.laffiche.fr, …), du 31/10/2006 (pc 39: www.over23.com), du 06/11/2006 (pc 40 : extrait du site www.infogreffe.fr montrant que 5 sociétés ont une dénomination sociale comprenant le terme fooding, sans qu’aucune n’ait été immatriculée avant les dépôts de M. CAMMAS ), de 2006 (pc 42 et 48 : articles du journal du net), du 16/02/2007 (pc 53 et 54 : site les incontournables et recherche google du terme « fooding »). Par ces articles, la société OPHA établit un usage du terme qui s’est répandu particulièrement en 2006. Néanmoins, si les signes ou dénominations qui sont, dans le langage courant, la désignation nécessaire, générique ou usuelle du produit ou du service, sont dépourvus de caractère distinctif, la validité des marques s’apprécie toujours à la date de leur dépôt.

En l’espèce, les marques « FOODING » ont été déposées les 12/04/2000 et 07/02/2003, or aucune preuve d’un usage répandu à cette date n’est apportée par les défendeurs, puisque la première preuve d’usage remonte au 26/06/2001 et apparaît dans un article de l’expansion parlant du fooding comme étant une expression inventée par A.CAMMAS et déposée par lui. En conséquence, même si l’article ajoute que le terme connaît un réel succès et se répand, il ne permet nullement de prouver un usage existant avant le dépôt de la marque « FOODING » en 2000, pas plus que ce seul article ne démontre un usage suffisamment courant pour anéantir le second dépôt de 2003. Les marques « FOODING » , déposées les 12/04/2000 et 07/02/2003, sont donc valables. Sur la déchéance des marques françaises « FOODING » 003021054 et 033208534 Les défendeurs font valoir que l’article L714-6 du code de la propriété intellectuelle prévoit que la déchéance des droits du propriétaire d’une marque est encourue, lorsque de son fait, la marque est devenue la désignation usuelle dans le commerce du produit ou du service. En l’espèce, force est de constater au travers des pièces produites, qu’à compter de 2005-2006, le terme fooding est repris dans des dictionnaires (pièces 11 et 16), mentionné sans guillemets et à titre ordinaire au sein de nombreux articles de presse et de pages internet (19 à 56) qui n’émanent pas du titulaire de la marque, dont l’autorisation n’est pas établie, mais n’a pas été contestée par A.CAMMAS. Il en résulte que les deux marques en cause ont été rapidement vulgarisées et amplement utilisées comme un mot du langage sans opposition dynamique de leur titulaire qui n’a mis en oeuvre que deux actions judiciaires établies pour s’y opposer. De la sorte, elles sont devenues une appellation usuelle comme l’a déjà prononcé la 4^e Chambre de la Cour d’Appel de Paris par arrêt du 31 octobre 2007. Il convient donc de constater la déchéance à compter du 31 octobre 2007 des deux marques françaises « FOODING » numéros 003021054 et 033208534.

Sur la contrefaçon des marques françaises « FOODING » 003021054 et 033208534 La déchéance n’a d’effet qu’à compter du 31 octobre 2007 et ne fait nullement disparaître le grief de contrefaçon portant sur des faits incriminés commis antérieurement. En effet, il a été précédemment exposé que M. Alexandre C est titulaire des deux marques françaises « FOODING » numéros 003021054 et 033208534 déposée les 12/04/2000 et 07/02/2003 pour désigner notamment « l’organisation de concours en matière de divertissement, d’expositions à buts commerciaux ou de publicité » et « des brochures, affiches, cartes d’invitation, dossier de presse, organisation de manifestations à but commercial ou de publicité, organisation production et présentation de concours primés ou non ». Il résulte de la brochure publicitaire versée aux débats que les sociétés OPHA, société de publicité, et la société PLAYMOBIL ont fait usage des signes « FOODING » protégés en les reproduisant dans le corps de l’expression « la semaine du fooding » au sein d’un macaron illustrant un concours de nouvelles culinaires .

Les signes en présence sont différents, par l’insertion des marques « fooding » au sein d’une expression désignant un événement « la semaine du fooding ». L’article 713-3 b) du Code de la Propriété Intellectuelle dispose que « sont interdits, sauf autorisation du propriétaire, s’il peut en résulter un risque de confusion dans l’esprit du public, l’imitation d’une marque et l’usage d’une marque imitée, pour des produits ou services identiques ou similaires à ceux désignés dans l’enregistrement ». Il convient d’apprécier la demande en contrefaçon et plus particulièrement de rechercher si, au regard d’une appréciation des degrés de similitude entre les signes et entre les produits désignés, il existe un risque de confusion dans l’esprit du public concerné. Les produits et services commercialisés et fournis avec l’usage du signe « FOODING » sont identiques, ou à tout le moins similaires, aux produits et services visés dans l’enregistrement de la marque puisqu’il s’agit de « l’organisation d’un concours à but publicitaire" ; L’appréciation de la similitude visuelle, auditive et conceptuelle des signes doit être fondée sur l’impression d’ensemble produite par ceux-ci, en tenant compte, notamment, de leurs éléments distinctifs et dominants. En l’espèce, d’un point de vue visuel, le macaron sur fond blanc contenant le terme « fooding » est très visible sur la publicité du concours puisqu’il se distingue du fond bleu, d’un point de vue phonétique et intellectuel, c’est le terme « fooding » , tiré d’un anglicisme, qui attire l’attention du public puisqu’il véhicule un sens évocateur de nouveauté, d’art de manger atypique et entraîne le public concerné, à savoir les journalistes objets de la campagne à un risque de confusion sur l’origine commune des produits et services. La contrefaçon par imitation est ainsi caractérisée et l’exception de parodie ne peut nullement être invoquée par une entreprise spécialisée dans la publicité pour échapper à sa responsabilité envers le titulaire de la marque.

Il convient en réparation de la contrefaçon des deux marques « FOODING » de M. Alexandre C de condamner solidairement les sociétés OPHA et PLAYMOBIL à lui verser la somme totale de 5.0006, compte tenu des éléments fournis de valorisation des marques. Sur la concurrence déloyale II ressort des pièces que l’événement « la semaine du fooding » a été organisée par la société MMM à partir du 08/11/2005. Aussi la sortie de la publicité-concours permettait-elle d’envoyer les réponses au concours jusqu’au 07/11/2005. Cette coïncidence de calendrier associée à l’apposition du macaron semblant officiel « la semaine du fooding » ne peut être une conséquence malheureuse compte tenu de l’écho médiatique des événements organisés par la société MMM et le professionnalisme de la société OPFIA qui a répondu à la sollicitation de renouvellement de l’image de la société PLAYMOBIL. Dès lors, l’utilisation des marques « FOODING » a été réalisée par les sociétés OPHA et PLAYMOBIL pour se situer dans le sillage médiatique des activités de la société MMM et constituent des actes de concurrence déloyale, la société MMM ayant développée une activité au prix d’investissements certains.

II convient de réparer l’atteinte à la concurrence subie par la société MMM et de condamner solidairement les sociétés PLAYMOBIL et OPHA à lui verser la somme totale de 5.000 € compte tenu de la diffusion limitée de la publicité à 62 journalistes et du rectificatif diffusé. Sur la demande reconventionnelle La société OPHA ne pourra qu’être déboutée de sa demande de dommages-intérêts pour procédure abusive, l’action engagée par Alexandre C et par la société MMM à son encontre ayant partiellement prospéré. Sur les autres demandes II n’est pas nécessaire, en présence d’un premier communiqué rectificatif et d’un faible tirage de la publicité, d’ordonner à titre de réparation complémentaire des mesures de publication. Les marques étant déchues, la demande d’interdiction de leur usage est sans objet. Il y a lieu de condamner solidairement les sociétés OPHA et PLAYMOBIL, parties perdantes, aux dépens qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du Code de procédure civile. En outre, elles doivent être condamnées solidairement à verser à Alexandre C et à la société MMM, qui ont dû exposer des frais irrépétibles pour faire valoir leurs droits, une indemnité totale au titre de l’article 700 du Code de procédure civile qu’il est équitable de fixer à la somme de 4.000 euros. Les circonstances de l’espèce justifient le prononcé de l’exécution provisoire, qui est en outre compatible avec la nature du litige. Le Tribunal déboute les parties de leurs demandes plus amples ou contraires. PAR CES MOTIFS Le Tribunal, statuant publiquement, par mise à disposition au greffe, par jugement contradictoire et rendu en premier ressort,

— Déclare les marques françaises « FOODING » 003021054 et 033208534 distinctives et par conséquent valables ;

- Constate la déchéance des marques françaises « FOODING » 003021054 et 033208534 à compter du 31 octobre 2007 ;

- DIT qu’en exposant en 2005, une publicité pour un jeu concours culinaire sous la dénomination « la semaine du FOODING », les sociétés OPHA et PLAYMOBIL se sont rendues coupable d’actes de contrefaçon par imitation de la marque française nominative« FOODING », numéro 003021054, déposée en classes 35, 38,41, 42 aux fins de désigner notamment « l’organisation de concours en matière de divertissement, d’expositions à buts commerciaux ou de publicité » et de la marque française nominative « FOODING », numéro 033208534, déposée en classes 16, 35, 41 aux fins de désigner notamment « des brochures, affiches, cartes d’invitation, dossier de presse, organisation de manifestations à but commercial ou de publicité, organisation production et présentation de concours primés ou non », dont Alexandre C est titulaire ;

- DIT qu’en diffusant des brochures publicitaires mentionnant la marque à des journalistes, les sociétés OPHA et PLAYMOBIL ont en outre commis des actes de concurrence déloyale au préjudice de la société MMM ; En conséquence,
- CONDAMNE solidairement les sociétés OPHA et PLAYMOBIL à payer à Alexandre C la somme de 5.000 euros à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi du fait des actes de contrefaçon commis à son encontre ;

- CONDAMNE solidairement les sociétés OPHA et PLAYMOBIL à payer à la société MMM la somme de 5.000 euros à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi du fait des actes de concurrence déloyale commis à son encontre ;

- CONDAMNE solidairement les sociétés OPHA et PLAYMOBIL à payer à la société MMM et à Alexandre C la somme totale de 4.000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile ;

- DEBOUTE les parties de leurs demandes plus amples ou contraires ;

- CONDAMNE solidairement les sociétés OPHA et PLAYMOBIL aux dépens, qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du Code de procédure civile ;

- ORDONNE l’exécution provisoire.