TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE DE PARIS JUGEMENT rendu le 25 mai 2018

3^e chambre 2^e section N° RG : 17/02050

Assignation du 24 janvier 2017

DEMANDERESSE S.A.R.L. ETLB agissant poursuites et diligences de son Président, Monsieur Emmanuel T […] 75011 PARIS représentée par Maître Karim BENT-MOHAMED de la SELARL RACCAT FALIH ASSOCIES, avocats au barreau de PARIS, vestiaire #D0158, Maître Marina T, avocat au Barreau D’AIX EN PROVENCE

DÉFENDERESSE Société BV SUSHI SARL […] 13300 SALON DE PROVENCE représentée par M^e Jean-Charles BEDDOUK, avocat au barreau de PARIS, vestiaire #D631, M^e Christian T, avocat au Barreau DAIX EN PROVENCE

COMPOSITION DU TRIBUNAL François A, Premier Vice-Président adjoint Françoise BARUTEL, Vice-Présidente Marie-Christine C, Vice-Présidente assistés de Jeanine R, Faisant fonction de Greffier,

DÉBATS À l’audience du 09 mars 2018 tenue en audience publique devant François A, Françoise BARUTEL, juges rapporteurs, qui, sans opposition des avocats, ont tenu seuls l’audience, et, après avoir entendu les conseils des parties, en ont rendu compte au Tribunal, conformément aux dispositions de l’article 786 du Code de Procédure Civile.

JUGEMENT Prononcé publiquement par mise à disposition au greffe Contradictoire en premier ressort

FAITS, PROCEDURE ET PRETENTIONS DES PARTIES : La société ETLB, immatriculée depuis le 27 octobre 2010, a pour activité l’acquisition, la gestion de toutes valeurs mobilières, la direction et la coordination de l’activité des filiales du groupe, et l’activité de traiteur.

La société ETLB est notamment titulaire des marques verbales suivantes :

- la marque française COTE SUSHI n°4158843 (ci-après la marque 843) déposée le 20 février 2015 et enregistrée le 12 juin 2015 pour désigner en classes 29, 30 et 43 divers produits et services et notamment « viande, poisson, volaille et gibier,… café, thé, cacao » et les « services de restauration (alimentation) ; services de bars ; services de traiteur ».

- la marque de l’Union Européenne « CÔTÉ SUSHI » n° 14644611 (ci-après la marque 611) déposée le 6 octobre 2015 en classes 29, 30 et 43 désigner divers produits et services et notamment « viande, poisson, volaille et gibier,… café, thé, cacao » et les « services de restauration (alimentation) ; services de bars ; services de traiteurs ».

Monsieur Emmanuel T se présente comme le Président de la société ETLB et indique être titulaire de la marque française semi-figurative ci- dessous n°3544183, déposée le 13 décembre 2007 dans divers produits et services des classes 22, 29 et 30 pour désigner notamment des sacs pour le transport ou pour l’emballage, viande et poisson; vinaigre et sauces :

La société BV SUSHI se présente comme une société exploitant depuis le 1^er juin 2012 un restaurant de type traditionnel servant des plats japonais de type sushi, à SALON DE PROVENCE (13), sous l’enseigne KOT & SUSHI. Indiquant avoir constaté que la société BV SUSHI faisait usage du signe KOT & SUSHI, la société ETLB et Monsieur Emmanuel T, après avoir mis en demeure la société BV SUSHI le 19 août 2016 de cesser ces agissements, ont par acte d’huissier en date du 24 janvier 2017, assigné la société BV SUSHI en contrefaçon de marques et concurrence déloyale et parasitaire. Dans leurs dernières conclusions récapitulatives notifiées par voie électronique le 30 novembre 2017, la société ETLB et Monsieur T, au visa du livre VII du code de la propriété intellectuelle, de l’article 9 du Règlement n°2015/2424 du 16 décembre 2015, des articles 1240 et 1383 du code civil, demandent en ces termes au tribunal de : RECEVOIR la société ETLB et Monsieur Emmanuel T en l’ensemble de leurs demandes, et les dire bien fondées; DIRE ET JUGER que Monsieur Emmanuel T est titulaire de la marque française COTE SUSHI n°3544183;

DIRE ET JUGER que la société ETLB est titulaire de la marque française et de l’Union Européenne COTE SUSHI n°4158843 et n°14644611; DIRE ET JUGER que la société BV SUSHI s’est rendue coupable d’actes de contrefaçon des marques françaises et de l’Union Européenne COTE SUSHI n°3544183, n°4158843 et n°14644611,par imitation, en commercialisant et en promouvant des produits et services sous les signes KOT & SUSHI et KOT ET SUSHI, et ce, au préjudice des demanderesses; DIRE ET JUGER que la société BV SUSHI s’est rendue coupable d’actes de concurrence déloyale et parasitaire au préjudice de la société ETLB et de Monsieur Emmanuel T; FAIRE INTERDICTION à la société BV SUSHI de poursuivre l’exploitation des signes KOT & SUSHI et KOT ET SUSHI ou tout autre signe similaire à la dénomination COTE SUSHI pour des produits et services similaires à ceux visés par les marques COTE SUSHI;

ORDONNER la réattribution du nom de domaine www.kotesushi.com au profit de la société ETLB, sous astreinte de 500 euros par jour de retard; CONDAMNER la société BV SUSHI à verser à la société ETLB et Monsieur Emmanuel T une somme forfaitaire provisionnelle de 30 000 euros, à parfaire en fonction des éléments qui seront communiqués par la défenderesse, au titre des conséquences négatives subies du fait de l’atteinte portée à leurs droits sur leurs marques COTE SUSHI et du préjudice commercial et financier résultant des actes de contrefaçon; CONDAMNER la société BV SUSHI à verser à la société ETLB et Monsieur Emmanuel T la somme de 20 000 euros à titre de dommages et intérêts résultant des actes de concurrence déloyale et parasitaire, à parfaire en fonction des éléments qui seront transmis par la société BV SUSHI; REJETER la demande reconventionnelle sollicitée par la société BV SUSHI; REJETER les demandes de la société BV SUSHI au titre de l’article 700 du code de procédure civile ; CONDAMNER la société BV SUSHI à payer à la société ETLB et à Monsieur Emmanuel T la somme de 7 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ; CONDAMNER la société BV SUSHI aux entiers dépens comprenant les frais d’huissier résultant notamment des procès-verbaux de constats;

ORDONNER l’exécution provisoire du jugement à intervenir en toutes ses dispositions nonobstant appel et sans constitution de garantie. Dans ses dernières conclusions récapitulatives notifiées par voie électronique le 11 septembre 2017, la société BV SUSHI demande en ces termes au tribunal de: DECLARER irrecevable la demande de Monsieur T Emmanuel pour défaut d’intérêt à agir, DEBOUTER la société ETLB et Monsieur T Emmanuel de l’intégralité de leurs demandes, fins et conclusions, LES CONDAMNER solidairement au paiement de la somme de 10.000 € à titre de dommages et intérêts, LES CONDAMNER solidairement au paiement de la somme de 5.000 € par application des dispositions de l’article 700 du Code de Procédure Civile, LES CONDAMNER aux entiers dépens de l’instance distraits au profit de Maître Jean-Charles BEDDOUK, avocat, sous son affirmation d’y avoir pourvu. L’ordonnance de clôture a été prononcée le 11 janvier 2018.

MOTIFS DE LA DECISION : Sur la fin de non-recevoir tirée du défaut d’intérêt à agir de Monsieur T ; La société BV SUSHI se fonde sur les articles 122 et 123 du code de procédure civile pour considérer que Monsieur T, n’étant, s’agissant de la marque française n°3544183, que le mandataire du déposant et ne pouvant arguer d’un préjudice distinct de celui de la société ETLB, est irrecevable en sa demande étant ajouté que la rectification opérée le 13 juin 2017 avec un effet rétroactif est inopérante. En réponse, la société ETLB et Monsieur Emmanuel T font valoir que la marque française n°3 544183 a été déposée en 2007 par Monsieur T pour le compte d’une société qui n’a finalement pas été créée et que ce dernier a procédé à la rectification de cette mention de telle sorte qu’il est bien le titulaire de ladite marque. Sur ce ; En application de l’article L. 210-6 du code de commerce, « les personnes qui ont agi au nom d’une société en formation avant qu’elle ait acquis la jouissance de la personnalité morale sont tenues solidairement et indéfiniment responsables des actes ainsi accomplis, à moins que la société, après avoir été régulièrement constituée et immatriculée, ne reprenne les engagements souscrits. Ces

engagements sont alors réputés avoir été souscrits dès l’origine par la société ». Il est constant en l’espèce que la marque française semi-figurative « Côté SUSHI » n°3544183 a été déposée le 13 décembre 2007 par Monsieur Emmanuel T « agissant pour le compte de la société « côté sushi » en cours de formation, […] » mais que ladite société n’a finalement jamais été constituée. Si le dépôt de la marque par le futur dirigeant d’une société ne peut engager une société qui n’a pas eu d’existence juridique, ce dépôt même passé pour le compte de la société en formation qui n’a finalement pas été immatriculée, n’en demeure pas moins valable au profit du déposant initial, qui étant tenu solidairement et indéfiniment responsable des actes accomplis au nom d’une société en formation avant qu’elle ait acquis la jouissance de la personnalité morale en application de l’article L. 210-6 précité, bénéficie aussi des droits attachés à ces actes en son nom personnel tant que la société, après avoir été régulièrement constituée et immatriculée, ne reprend pas les engagements souscrits. Il doit donc être considéré que la titularité de cette marque est demeurée affectée à Monsieur T, sans que l’absence de constitution de la société puisse emporter une perte de ses droits, outre le fait que le 13 juin 2017, Monsieur T a sollicité une rectification matérielle du dépôt aux fins de préciser qu’il était le seul bénéficiaire de cette marque, qui a été admise par l’INPI. La fin de non-recevoir dirigée contre Monsieur T sera en conséquence rejetée. Sur la contrefaçon de la marque semi-figurative ci-dessous n°3544183 ; La société ETLB et Monsieur Emmanuel T font valoir que ce dernier bénéficie d’une antériorité par le dépôt de la marque française semi- figurative COTE SUSHI n°3544183 et que la contrefaçon par imitation de cette marque est caractérisée par l’utilisation de l’enseigne « KOT & SUSHI » par la société BV SUSHI qui exploite une activité en lien avec la restauration japonaise à Salon de Provence et par l’usage du nom de domaine www.kotetsushi.fr. Ils considèrent que si la marque ne vise pas les services de restauration, la société BV SUSHI commercialise des mets conçus à base de volailles et poissons sous les signes susvisés, produits qui sont visés par la marque précitée et qui sont similaires aux services de la classe 43. En réponse, la société B V SUSHI fait valoir qu’elle ne commercialise aucun produit mais offre un service de restauration. Elle précise que cette marque n’a été déposée que pour des produits et non un service de restauration et que la complémentarité invoquée par Monsieur T ne le dispensait pas de demander l’inscription du service dans la classe 43 pour bénéficier de la protection.

Sur ce ; L’article L. 713-3 b) du code de la propriété intellectuelle dispose que « sont interdits, sauf autorisation du propriétaire, s’il peut en résulter un risque de confusion dans l’esprit du public, l’imitation d’une marque et l’usage d’une marque imitée, pour des produits ou services identiques ou similaires à ceux désignés dans l’enregistrement ». Afin d’apprécier la demande en contrefaçon, il y a lieu de rechercher si, au regard d’une appréciation des degrés de similitude entre les signes et entre les produits et/ou services désignés, il existe un risque de confusion comprenant un risque d’association dans l’esprit du public concerné, ce risque de confusion devant être apprécié en tenant compte de tous les facteurs pertinents du cas d’espèce et du consommateur normalement attentif et raisonnablement averti. En l’espèce, il ressort d’un procès-verbal de constat dressé le 2 décembre 2016 que l’huissier de justice ayant son étude à SALON DE PROVENCE a constaté qu’en saisissant sur un moteur de recherche les mots « cote sushi » le premier résultat est un lien vers le site internet d’un restaurant dénommé « KOT & SUSHI » dont l’adresse internet est « www.kotetsushi.fr ». Aux termes d’un autre procès-verbal de constat dressé le 6 décembre 2016, l’huissier de justice, après s’être transporté sur la commune de SALON DE PROVENCE, au […], a constaté la présence d’un restaurant exploité sous l’enseigne « KOT & SUSHI » qui propose une restauration de spécialités japonaises et notamment « des Nigiris, des Gunkans, des California Rolls et des Chirashis ». Sur la comparaison des produits et services ; Afin de déterminer si les produits et/ou services similaires, il y a lieu de tenir compte de tous les facteurs pertinents qui caractérisent le rapport entre les produits ou services. Ces facteurs incluent, en particulier, leur nature, leur destination, leur utilisation ainsi que leur caractère concurrent ou complémentaire. En l’espèce, la marque n°3544183 a été déposée pour désigner dans les classes 22, 29 et 30 « des sacs pour le transport et l’emmagasinage de marchandises en vrac ; sacs ou sachets (enveloppes, pochettes) pour l’emballage ; viande, poisson, volaille et gibier ; extrait de viande ; crustacés (non vivants) ; vinaigre, sauces (condiments) ; sucreries ». Il est constant que cette marque ne vise donc pas les services de restauration, ceux-là mêmes qui constituent l’activité de la société BV SUSHI. À cet égard, la société ETLB et Monsieur Emmanuel T ne sauraient invoquer une similarité par complémentarité entre les produits tels que la viande, les volailles et le poisson et les plats à base de ces mêmes

produits qui sont proposés par le restaurant exploité par la société BV SUSHI pour étendre le bénéfice de la protection de la marque qu’ils n’ont pas sollicité pour ce service. En effet, les premiers constituent des ingrédients ou des produits de base tandis que la société BV SUSHI propose au contraire à sa clientèle un service de restauration portant sur des produits, qui certes peuvent comporter de la viande ou du poisson, mais qui sont aussi transformés et présentés sous forme de préparations culinaires et ce au sein d’un restaurant dans lequel ils sont commandés, servis et consommés de sorte que les produits « poissons, viande » ne peuvent être considérés comme similaires à des services de restauration. Les produits et services n’étant pas similaires, l’action en contrefaçon par imitation de la marque française n°3544183 sera en conséquence rejetée, sans qu’il soit nécessaire de procéder à une comparaison des signes. Sur la contrefaçon par imitation des marques française n° 4158843 et de l’Union européenne n° 14644611 ; La société ETLB et Monsieur Emmanuel T font valoir que les signes KOT & SUSHI et KOT ET SUSHI imitent les marques COTE SUSHI dès lors qu’ils sont phonétiquement et intellectuellement identiques aux marques antérieures, qu’ils sont très proches visuellement et sont intellectuellement identiques dans la mesure où ils renvoient au même concept « le coin du sushi ». Ils estiment en conséquence que le public pertinent sera enclin à considérer que le signe dont la société BV SUSHI fait usage constitue une déclinaison des marques antérieures invoquées et leur attribuera une origine commune. La société ETLB et Monsieur Emmanuel T ajoutent que la société BV SUSHI ne peut se prévaloir d’une antériorité dès lors que si le fonds de commerce créé en 2012 avait initialement pour dénomination sociale « KOT & SUSHI », la société du même nom a cédé à la société BV SUSHI ce fonds de commerce et est fermée depuis le 4 janvier 2013 étant précisé que la dénomination sociale de la défenderesse est « BV SUSHI » de telle sorte qu’elle ne peut se prévaloir d’une antériorité fondée sur une dénomination sociale dont elle n’a jamais eu la propriété. Ils ajoutent que si la société BV SUSHI utilise le signe KOT & SUSHI depuis 2012 à titre d’enseigne, la protection d’une telle enseigne ne peut qu’être locale et restreinte au rayonnement de la clientèle. Ils ajoutent qu’en tout état de cause, les dénominations sociales et enseignes du réseau « Coté SUSHI » sont antérieures à celle de la société BV SUSHI puisqu’il a été créé en 2007. En réponse, la société BV SUSHI, qui conteste le risque de confusion entre les deux signes, fait en outre valoir qu’elle a été créée aux termes d’un acte sous seing privé en date du 31 mai 2012 et qu’elle a pour nom commercial « KOT ET SUSHI ». Elle ajoute que le fonds qu’elle exploite a été acquis aux termes d’un acte sous seing privé en date du 30 mai 2012 de la société « KOT & SUSHI » immatriculée le

1^er septembre 2011, dont l’enseigne et la dénomination sociale étaient « KOT & SUSHI » et qu’au titre des éléments incorporels cédés, figurait le nom commercial « KOT & SUSHI ». Elle considère ainsi qu’il existe une antériorité par rapport à l’enregistrement des marques N° 4158843 du 20 février 2015 et N° 1464461 du 6 octobre 2015, de telle sorte qu’en application de l’article L. 713-6 du Code de la Propriété Intellectuelle, il convient de rejeter l’action en contrefaçon. Sur ce : Il convient de rappeler que la marque française « COTE SUSHI » n°4158843 a été déposée le 20 février 2015 pour désigner en classes 29, 30 et 43 divers produits et services et notamment la « viande, poisson, volaille et gibier,… café, thé, cacao » et les « services de restauration (alimentation) ; services de bars ; services de traiteur ». De même, la marque de l’Union Européenne « COTE SUSHI » n° 14644611 a été déposée le 6 octobre 2015 en classes 29,3 0 et 43 pour désigner divers produits et services et notamment « viande, poisson, volaille et gibier, … café, thé, cacao » et les « services de restauration (alimentation) ; services de bars ; services de traiteur ». En application de l’article L. 713-6 du code de la propriété intellectuelle, l’enregistrement d’une marque ne fait pas obstacle à l’utilisation du même signe ou d’un signe similaire comme nom commercial ou enseigne, lorsque cette utilisation est antérieure à l’enregistrement. En l’espèce, il est constant que la société BV SUSHI a été fondée le 30 mai 2012, ses statuts ayant été enregistrés le 31 mai 2012 et que selon l’extrait KBIS communiqué elle a été immatriculée au registre du commerce et des sociétés le 14 juin 2012, lequel mentionne comme nom commercial de son activité « Restaurant salon de thé, vente à emporter » celui de « KOT & SUSHI ». En l’état de ces éléments, la société BV SUSHI justifie d’une antériorité par rapport aux marques précitées par l’usage du signe « KOT & SUSHI» depuis juin 2012. Il convient cependant de rappeler que l’article L. 713-6 précité dispose également que « Toutefois, si cette utilisation porte atteinte à ses droits, le titulaire de l’enregistrement peut demander qu’elle soit limitée ou interdite ».

Il appartient en conséquence de vérifier si l’utilisation du signe KOT & SUSHI est susceptible de porter atteinte aux droits de la société ETLB sur les marques n°4158843 et n° 14644611.

À cet égard, afin d’apprécier cette atteinte potentielle, il convient de procéder à une comparaison des produits et des services ainsi que des signes en cause.

Sur la comparaison des produits et services ; Les services fournis par la société BV SUSHI sous le signe KOT & SUSHI » sont identiques aux « services de restauration » visés dans l’enregistrement des marques opposées.

Sur la comparaison des signes ; L’appréciation de la similitude visuelle, auditive et conceptuelle des signes doit être fondée sur l’impression d’ensemble produite par ceux- ci, en tenant compte, notamment, de leurs éléments distinctifs et dominants. D’un point de vue visuel, les signes KOT & SUSHI ou KOT ET SUSHI comportent, en commun avec le signe COTE SUSHI le terme « SUSHI », lequel cependant est mondialement connu comme désignant un plat d’origine japonaise composé de riz et combiné avec un autre ingrédient tel que du poisson cru, de telle sorte qu’il est très faiblement, voire pas distinctif pour le public pertinent, à savoir le consommateur moyennement attentif. Visuellement, ces signes sont en revanche fortement différents s’agissant du terme d’attaque, l’un faisant référence à un mot d’origine étrangère « KOT », peu usuel et fortement distinctif en France alors que la langue française ne connaît de signification pour ce mot, et l’autre, le signe protégé, renvoyant au terme français « COTE » ou « Côté », ces différences étant renforcées lorsqu’il est fait usage du signe « & » après le terme « KOT », le signe « KOT & » se distinguant visuellement nettement du mot « COTE ». Phonétiquement, les signes sont similaires puisqu’ils comportent les mêmes sonorités. Sur le plan intellectuel, la référence commune au « sushi » permet de renvoyer au plat japonais susvisé et ainsi à la gastronomie japonaise. Il résulte de ces éléments que nonobstant l’identité des services et une similitude phonétique entre les signes en cause, s’appuyant essentiellement sur l’usage commun du terme SUSHI, faiblement distinctif puisque utilisé couramment pour désigner un plat d’origine japonaise, la faible similitude visuelle et intellectuelle entre les signes conduit à considérer que la preuve d’un risque de confusion pour le consommateur d’attention moyenne n’est pas caractérisé, celui-ci n’étant pas amené, eu égard à ces différences suffisamment importantes, à attribuer aux services proposés une origine commune. La contrefaçon par imitation n’étant pas établie, la société ETLB ne justifie en conséquence nullement une atteinte à ses marques.

Sur les demandes fondées sur les actes de concurrence déloyale et parasitaire Sur la fin de non-recevoir tirée de la prescription ; La société BV SUSHI expose que les faits de concurrence déloyale et parasitaire sont prescrits. Elle affirme qu’en application de la loi DOUBIN du 31 décembre 1989 et le décret du 4 avril 1991, Monsieur T était tenu de remettre à ses franchisés le « Document d’information précontractuelle » et qu’en établissant ce document, il avait dû avoir connaissance de l’existence d’une société qui portait le nom de « KOT & SUSHI » et ce depuis la date d’immatriculation de cette société qui remonte à septembre 2011, de telle sorte que l’action ayant été engagée par assignation du 24 janvier 2017, cette action est prescrite. La société ETLB et Monsieur Emmanuel T soutiennent qu’ils n’ont eu connaissance des faits qu’en 2016 de telle sorte qu’ils ne sont pas prescrits en leur action. Sur ce ; En application de l’article 2224 du code civil, les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par cinq ans à compter du jour où le titulaire d’un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer. En l’espèce, la société BV SUSHI ne peut opposer à la société ETLB le document contractuel qu’elle doit remettre à ses franchisés, en se fondant au surplus sur le décret n°91-337 du 4 avril 1991, lequel décret a été abrogé par un décret du 27 mars 2007, alors que ce document concerne la relation avec ses franchisés et non avec les tiers et qu’il n’est pas de nature à établir en l’espèce que cette société pouvait ou même aurait dû avoir connaissance de l’exploitation par la société BV SUSHI d’un restaurant à l’enseigne KOT & SUSHI dès l’année 2011, étant par ailleurs observé qu’il n’est pas contesté que les actes argués de concurrence déloyale ont perduré après cette date de telle sorte que l’action ne peut être considérée comme prescrite.

Cette fin de non-recevoir sera en conséquence rejetée. Sur la matérialité des actes de concurrence déloyale et parasitaires La société ETLB et Monsieur Emmanuel T exposent qu’en exploitant un nom commercial, une enseigne et un nom de domaine composés des termes KOT&SUSHI ou KOT ET SUSHI, la société BV SUSHI a commis des actes de concurrence déloyale et parasitaire à l’encontre de la société ETLB. Ils précisent en effet que les dénominations sociales dont la société ETLB est titulaire constituent des antériorités vis à vis de l’exploitation du nom commercial, de l’enseigne et du nom

de domaine de la société BV SUSHI. Ils ajoutent qu’ils sont titulaires du nom de domaine cotesushi.com depuis 2007 lequel concerne la commercialisation de produits en lien avec la restauration et plus particulièrement la vente de sushis et de plats issus de la cuisine japonaise et que le risque de confusion avec le nom de domaine koteshushi.fr est caractérisé de telle sorte que la société BV SUSHI s’est manifestement placée dans le sillage des demanderesses en profitant des efforts commerciaux qu’elles ont pu consacrer dans la création de leur réseau et de la notoriété de celui-ci. En réponse la société BV SUSHI fait valoir qu’il n’existe pas de risque de confusion possible tant les logos et les devantures des magasins dépendant du réseau de la société ETLB et Monsieur Emmanuel T sont différents de son propre établissement et ajoute qu’elle conteste l’affirmation selon laquelle elle aurait acheté des méta-tags afin que son site soit répertorié en premier par les moteurs de recherche. Sur ce ; Il résulte des articles 1240 et 1241 du code civil que tout fait quelconque de l’homme qui cause à autrui un dommage oblige celui par la faute duquel il est arrivé à la réparer, chacun étant responsable du dommage qu’il a causé non seulement par son fait mais encore par sa négligence ou par son imprudence. La concurrence déloyale doit être appréciée au regard du principe de liberté du commerce qui implique qu’un signe qui ne fait pas l’objet de droits de propriété intellectuelle puisse être librement reproduit sous certaines conditions tenant à l’absence de faute par la création d’un risque de confusion dans l’esprit de la clientèle sur l’origine du produit, circonstance attentatoire à l’exercice paisible et loyal du commerce. L’appréciation de la faute au regard du risque de confusion doit résulter d’une approche concrète et circonstanciée des faits de la cause prenant en compte notamment le caractère plus ou moins servile, systématique ou répétitif de la reproduction ou de l’imitation, l’ancienneté d’usage, l’originalité et la notoriété de la prestation copiée. Le parasitisme, qui s’apprécie dans le même cadre que la concurrence déloyale dont il est une déclinaison mais dont la constitution est toutefois indifférente au risque de confusion, consiste dans le fait pour une personne physique ou morale de profiter volontairement et déloyalement sans bourse délier des investissements, d’un savoir- faire ou d’un travail intellectuel d’autrui produisant une valeur économique individualisée et générant un avantage concurrentiel. En l’espèce, il a été démontré que le risque de confusion entre les seuls signes COTE SUSHI et KOT & SUSHI n’était pas établi de telle sorte que ce risque ne l’est pas davantage sur le terrain de la concurrence déloyale, si l’on se place sur la seule comparaison des signes.

Pour démontrer, au-delà de l’usage du signe KOT & SUSHI, des actes de concurrence déloyale ou de parasitisme, il incombe à la société ETLB et Monsieur Emmanuel T de rapporter la preuve de conditions d’exploitation de ces signes par la société BV SUSHI afin de justifier qu’elles seraient de nature à créer une confusion dans l’esprit de la clientèle sur l’origine commerciale des services qu’elle offre et pour ce faire de justifier de similitudes visuelles et conceptuelles entre les activités des deux sociétés pour promouvoir leur activité.

À cet égard, il peut être observé une proximité entre les noms de domaine des parties, « kotetsushi.fr » pour la société BV SUSHI, dont elle est titulaire depuis le 29 août 2010 et « cotesushi.com » dont est titulaire Monsieur T depuis le 16 juin 2009, les seules différences liées à l’usage des lettres « k » au lieu de « c » pour l’expression phonétique « cot », et liées au « t » pour exprimer le son « té » étant faibles pour distinguer les deux noms de domaine de même que les extensions en « .fr » ou « .com ». En outre, la société ETLB et Monsieur Emmanuel T justifient avec le procès-verbal de constat d’huissier en date du 2 décembre 2016 qu’à cette date une saisie en tant que mot de recherche des termes « cote sushi » donne comme premier résultat le lien vers le site de la société BV SUSHI accessible à l’adresse kotetsushi.fr. Enfin, les deux sites susvisés proposent la commercialisation de plats d’origine japonaise et offrent ainsi des services en ligne similaires. Cependant, d’une part, la société ETLB et Monsieur Emmanuel T n’apportent aucun élément pour caractériser une similitude entre les sites litigieux par un usage d’une charte graphique identique ou proche ou encore une architecture similaire de nature à conduire le consommateur à associer ces deux sites et à considérer qu’ils ont une même origine. Au contraire, la première page du site de la société BV SUSHI, ainsi que chacune des pages suivantes laissent apparaître de manière apparente le logo KOT & SUSHI, disposé verticalement, KOT en lettres blanches étant placé au-dessus du signe « & » lui-même inscrit en rouge et le terme SUSHI étant placé sous cet ensemble, lequel diffère ainsi nettement visuellement du signe COTE SUSHI exploité par la société ETLB et Monsieur Emmanuel T, de telle sorte que le consommateur est en mesure de comprendre qu’il entre en relation avec le site du restaurant de la société BV SUSHI situé à SALON DE PROVENCE et non d’un magasin de la chaîne de restauration COTE SUSHI lorsqu’il consulte le site de la première. D’autre part, aucune identité entre les boutiques de restauration dépendant du réseau de la société ETLB et Monsieur Emmanuel T et le restaurant exploité par la société BV SUSHI n’est rapportée. Au contraire, il ressort des pièces produites par la société ETLB et Monsieur Emmanuel T et notamment des propos de Monsieur T que le concept qu’ils ont créé est inspiré de la cuisine « nippo-péruvienne »

désignée sous l’appellation « cuisine Nikkei », fruit de l’immigration japonaise venue du Pérou. Il résulte en outre des pièces produites par la société ETLB et Monsieur Emmanuel T que les restaurants ont un « cadre qui se nourrit d’influences japonaises et péruviennes ». Ainsi dans un autre extrait de site versé aux débats, il est précisé que « chez côté sushi, c’est la cuisine nikkei qui est à l’honneur » et que cette cuisine est un « savant mélange de la cuisine japonaise, technique & précise, et de la cuisine péruvienne, exotique & épicée », concept qui est au demeurant particulièrement développé dans le dossier de presse COTE SUSHI élaboré par les demandeurs qui porte le sous- titre « NIKKEI FROM PEROU » et comporte des visuels d’inspirations péruviennes et insiste sur le fait que « depuis 2014 COTE SUSHI adopte un nouveau design plus en accord avec son concept Food Japon-Pérou ».

À cet égard, les pièces versées par la société ETLB et Monsieur Emmanuel T portant sur le restaurant exploité par la société BV SUSHI à SALON DE PROVENCE ne permettent nullement de corroborer une volonté de la société BV SUSHI de s’inscrire dans ce même concept japonais-péruvien, le restaurant de la défenderesse, dont l’exploitation est locale, s’inscrivant davantage dans la tradition du restaurant classique du japonais sans référence à la cuisine péruvienne, sur laquelle la société ETLB et Monsieur Emmanuel T ne sauraient revendiquer une quelconque exclusivité. Ainsi, nonobstant la proximité entre les noms de domaines précités, le risque de confusion, ainsi que le parasitisme, ne sont pas concrètement établis. Les demandes de la société ETLB et Monsieur Emmanuel T seront en conséquence rejetées.

Sur la demande reconventionnelle de la société BV SUSHI ; La société BV SUSHI forme une demande reconventionnelle en procédure abusive et demande à ce titre la condamnation in solidum de la société ETLB et Monsieur T à hauteur de 10.000 euros en faisant valoir que l’attitude de la société ETLB et Monsieur Emmanuel T correspond à une agression commerciale et une tentative de se débarrasser d’un concurrent qui bénéficie à SALON DE PROVENCE d’une excellente réputation étant ajouté qu’elle a fait elle-même l’effort de modifier son nom de domaine en « kotandsushi » sous la pression des demandeurs. La société ETLB et Monsieur Emmanuel T concluent au rejet de cette demande aux motifs qu’ils ne cherchent nullement à intimider la société BV SUSHI mais simplement à faire valoir leurs droits dans un souci de développement du réseau COTE SUSHI en France et notamment dans la zone de SALON DE PROVENCE. Sur ce ;

L’exercice d’une action en justice constitue par principe un droit et ne dégénère en abus pouvant donner naissance à des dommages et intérêts qu’en cas de faute susceptible d’engager la responsabilité civile de son auteur. En l’espèce, la société BV SUSHI sera déboutée de sa demande à ce titre, à défaut pour elle de rapporter la preuve d’une quelconque faute ou légèreté blâmable de la part de la société ETLB et Monsieur Emmanuel T, qui ont pu légitimement se méprendre sur l’étendue de leurs droits, et d’établir l’existence d’un préjudice autre que celui subi du fait des frais exposés pour sa défense.

Sur les dépens et les frais irrépétibles Il y a lieu de condamner la société ETLB et Monsieur Emmanuel T, parties perdantes, aux dépens qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

En outre, ils doivent être condamnés à verser à la société BV SUSHI, qui a dû exposer des frais irrépétibles pour faire valoir ses droits, une indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile qu’il est équitable de fixer à la somme de 5 000 euros.

PAR CES MOTIFS Le tribunal, statuant publiquement par décision mise à disposition au greffe rendue en premier ressort et contradictoire,
- REJETTE la fin de non-recevoir tirée du défaut de qualité à agir de Monsieur Emmanuel T ;

- DEBOUTE la société ETLB et Monsieur Emmanuel T de leur action en contrefaçon des marques ;

- DEBOUTE la société ETLB et Monsieur Emmanuel T de leurs demandes fondées sur la concurrence déloyale et parasitaire^
- DEBOUTE la société BV SUSHI de sa demande reconventionnelle
- CONDAMNE la société ETLB et Monsieur Emmanuel T à payer à la société BV SUSHI la somme globale de 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

- CONDAMNE la société ETLB et Monsieur Emmanuel T aux dépens qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile ;