TRIBUNAL JUDICIAIRE DE NANTERRE

JUGEMENT RENDU SELON LA PROCÉDURE ACCÉLÉRÉE AU FOND

LE 11 Février 2025

N° RG 24/01867 – N° Portalis DB3R-W-B7I-ZXBF

N°de minute :

S.A.S. SUD MOTEURS ATLANTIQUE,

S.A.S. NORD MOTORS, S.A.S. ADR ALLIANCE DIESEL REFIT,

S.A.S. SUD MOTEURS GROUPE

c/

S.A.S. EDF PRODUCTION ELECTRIQUE INSULAIRE

DEMANDEUR

LE GROUPEMENT CONSTITUÉ DE :

S.A.S. SUD MOTEURS ATLANTIQUE

[Adresse 9]

[Localité 4]

S.A.S. NORD MOTORS

[Adresse 5]

[Localité 8]

S.A.S. ADR ALLIANCE DIESEL REFIT

[Adresse 7]

[Localité 6]

S.A.S. SUD MOTEURS GROUPE

[Adresse 2]

[Localité 1]

représenté par Maître Paul BRISSET de la SELAS BIGNON LEBRAY, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : R139

et par Maître Charles-Eric THOOR, avocat au barreau de LILLE

DEFENDERESSE

S.A.S. EDF PRODUCTION ELECTRIQUE INSULAIRE

[Adresse 3]

[Localité 10]

représentée par Maître Mathieu NOËL et Maître Emmanuel PEROIS de la SELARL PARME AVOCATS, avocats au barreau de PARIS, vestiaire : E1644

COMPOSITION DE LA JURIDICTION

Président : François PRADIER, 1er Vice-président, tenant l’audience des référés par délégation du Président du Tribunal,

Greffier : Pierre CHAUSSONNAUD, Greffier

Statuant publiquement en dernier ressort par jugement contradictoire mis à disposition au greffe du tribunal, conformément à l’avis donné à l’issue des débats.

Nous, Président , après avoir entendu les parties présentes ou leurs conseils, à l’audience du 21 Janvier 2025, avons mis l’affaire en délibéré à ce jour.

EXPOSE DU LITIGE

La société EDF PRODUCTION ELECTRIQUE INSULAIRE (EDF PEI) a lancé par voie d’appel public à la concurrence, transmis à la publication le 22 juillet 2022 une consultation visant à l’attribution d’un marché de maintenance et de fourniture de pièces de rechange des moteurs diesels des centrales électriques EDF PEI de [Localité 11] (Martinique), [Localité 13] (Guadeloupe), [Localité 14] (La Réunion) et [Localité 12] (Haute Corse).

Dans le cadre de cette consultation, elle était destinataire de deux candidatures, le Groupement constitué des sociétés SAS NORD MOTORS, SUD MOTEURS ATLANTIQUE, SUD MOTEURS GROUPE, ALLIANCE DIESEL REFIT d’une part, la société MAN ENERGY SOLUTIONS FRANCE d’autre part.

Considérant que l’offre de la société MAN ENERGY SOLUTIONS FRANCE était la mieux-disante, elle décidait d’attribuer à celle-ci le marché et notifiait cette décision à l’autre candidat par courriel du 25 juillet 2024. En outre, elle répondait le 2 août 2024 aux interrogations de ce dernier sur les motifs du rejet de son offre.

Par acte en date du 05 août 2022, le Groupement constitué des sociétés SAS NORD MOTORS, SUD MOTEURS ATLANTIQUE, SUD MOTEURS GROUPE, ALLIANCE DIESEL REFIT a assigné la société EDF PRODUCTION ELECTRIQUE INSULAIRE devant le Président du Tribunal judiciaire de Nanterre, selon la procédure accélérée, aux fins de :

Vu l’ordonnance n°2009-515 du 7 mai 2009 relative aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique, et notamment ses articles 5 à 8,

Vu les articles 481-1 et 1441-1 du Code de procédure civile,

Vu le Code de la commande publique,

Vu le Code d’organisation judiciaire,

Vu les jurisprudences précitées,

Vu les pièces versées aux débats,

A titre principal :

Enjoindre à EDF PEI de se conformer à ses obligations de publicité et de mise en concurrence en reprenant, si elle entend toujours conclure le marché en cause, la procédure de mise en concurrence, au stade de l’avis de publicité ;

A titre subsidiaire :

Enjoindre à EDF PEI de se conformer à ses obligations de publicité et de mise en concurrence en reprenant, si elle entend toujours conclure le marché en cause, la procédure de mise en concurrence, au stade de l’examen des candidatures et des offres initiales ;

A titre infiniment subsidiaire :

Enjoindre à EDF PEI de se conformer à ses obligations de publicité et de mise en concurrence en reprenant, si elle entend toujours conclure le marché en cause, la procédure de mise en concurrence, au stade de la remise des offres finales ;

En tout état de cause :

Condamner EDF PEI à lui verser une somme de 3.000 euros en application de l’article 700 du Code de procédure civile,

Condamner la même à tous les dépens.

Aux termes de conclusions écrites signifiées par RPVA le 20 janvier 2025, qu’elle a soutenues oralement, le Groupement a maintenu ses demandes, portant seulement à 5000 euros sa demande en paiement au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Aux termes de conclusions écrites signifiées par RPVA le 20 janvier 2025 qu’elle a soutenue également oralement, la société EDF PEI a demandé à la juridiction de :

Déclarer irrecevable les conclusions n° 2 ainsi que les pièces 9 à 48 signifiées le 20 janvier 2025.

A titre principal :

Déclarer irrecevable l’assignation déposée par le groupement constitué des sociétés SAS NORD MOTORS, mandataire, SUD MOTEURS ATLANTIQUE, SUD MOTEURS GROUPE et ALLIANCE DIESEL REFIT,

Constater l’absence d’intérêt pour agir de la société SUD MOTEURS ATLANTIQUE,

A titre subsidiaire :

Rejeter l’assignation déposée par le groupement constitué des sociétés SAS NORD MOTORS, mandataire, SUD MOTEURS ATLANTIQUE, SUD MOTEURS GROUPE, ALLIANCE DIESEL REFIT,

Condamner le groupement au versement de la somme de 15.000 euros en application des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile.

Conformément aux articles 455 et 446-1 du code de procédure civile, pour plus ample informé de l’exposé et des prétentions des parties, il est renvoyé à l’assignation introductive d’instance et aux écritures déposées et développées oralement à l’audience.

MOTIFS DE LA DÉCISION

A titre liminaire, il convient de rappeler que les demandes de « donner acte », de « dire et juger», ou de « constat », expressions synonymes, n’ont, en ce qu’elles se réduisent en réalité à une synthèse des moyens développés dans le corps des écritures, aucune portée juridique (en ce sens : 3ème Civ, 16 juin 2016, n°15-16.469) et, faute de constituer des prétentions au sens de l’article 4 du code de procédure civile, ne méritent, sous cette qualification erronée, aucun examen.

Aux termes de l’article 472 du code de procédure civile, si le défendeur ne comparaît pas, il est néanmoins statué sur le fond. Le juge ne fait droit à la demande que dans la mesure où il l’estime régulière, recevable et bien fondée.

Sur la demande d’écarter les dernières conclusions écrites et les pièces 8 à 49,

La procédure accélérée au fond étant une procédure orale, les parties ont la possibilité de communiquer des conclusions écrites jusqu’au jour de l’audience, sauf si en cas de renvoi, le juge organise les échanges entre les parties comparantes, conformément aux dispositions de l’article 446-2 du code de procédure civile.

Il est seulement imposé au juge de faire droit à la demande de renvoi formulée éventuellement par l’autre partie, pour lui laisser un temps de réplique, dans le respect du principe du contradictoire.

En outre, la demande en vu d’écarter des conclusions écrites ou des pièces doit être formée avant le commencement des débats. Or, le conseil de la société EDF PEI a exposé cette demande, seulement après que le conseil des demandeurs ait été entendu en ses observations.

Au demeurant, il convient de relever que lui-même a déposé des conclusions écrites à la suite de celles de son confrère.

Il convient par conséquent de rejeter la demande d’irrecevabilité tendant à écarter les dernières conclusions écrites du Groupement signifiées le 20 janvier 2025, ainsi que les pièces numérotées de 9 à 48.

Sur l’irrecevabilité de la requête

La société EDF PEI fait valoir que la requête déposée par Le Groupement serait irrecevable aux motifs que les demanderesses se sont abstenues de solliciter de la part du Président du tribunal judiciaire de Nanterre, l’autorisation de l’assigner à jour fixe en référé d’heure à heure, en prenant une date d’audience trop tardive contrevenant aux dispositions de l’article L1441-2 du code de procédure civile prévoyant, pour ce type de contentieux, un délai de 20 jours pour permettre au Président de statuer.

En l’occurrence, il est constant que le défaut de saisine régulière du tribunal ne constitue pas un vice de forme mais une fin de non-recevoir.

Aux termes de l’article 122 du code de procédure civile, constitue une fin de non-recevoir tout moyen qui tend à faire déclarer l’adversaire irrecevable en sa demande, sans examen au fond, pour défaut de droit d’agir, tel le défaut de qualité, le défaut d’intérêt, la prescription, le délai préfix, la chose jugée.

L’article 1441-1 du code de procédure civile dispose effectivement que les demandes présentées en vertu des articles 2 à 20 de l’ordonnance n°2009-515 du 7 mai 2009 relative aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique sont formées, instruites et jugées selon la procédure accélérée au fond.

Aux termes de l’article 481-1 du code de procédure civile, à moins qu’il en soit disposé autrement, lorsqu’il est prévu par la loi ou le règlement qu’il est statué selon la procédure accélérée au fond, la demande est formée, instruite et jugée dans les conditions suivantes :

1° La demande est portée par voie d’assignation à une audience tenue aux jour et heure prévus à cet effet ;

2° Le juge est saisi par la remise d’une copie de l’assignation au greffe avant la date fixée pour l’audience, sous peine de caducité de l’assignation constatée d’office par ordonnance du juge, ou, à défaut, à la requête d’une partie ;

3° Le jour de l’audience, le juge s’assure qu’il s’est écoulé un temps suffisant depuis l’assignation pour que la partie assignée ait pu préparer sa défense. La procédure est orale ;

4° Le juge a la faculté de renvoyer l’affaire devant la formation collégiale, à une audience dont il fixe la date, qui statuera selon la procédure accélérée au fond ;

5° A titre exceptionnel, en cas d’urgence manifeste à raison notamment d’un délai imposé par la loi ou le règlement, le président du tribunal, statuant sur requête, peut autoriser à assigner à une heure qu’il indique, même les jours fériés ou chômés ;

6° Le jugement est exécutoire de droit à titre provisoire dans les conditions prévues aux articles 514-1 à 514-6 ;

7° La décision du juge peut être frappée d’appel à moins qu’elle n’émane du premier président de la cour d’appel ou qu’elle n’ait été rendue en dernier ressort en raison du montant ou de l’objet de la demande.

Le délai d’appel ou d’opposition est de quinze jours.

Il apparaît, comme le soulève la société EDF PEI de façon pertinente, que la procédure de recours applicable aux contrats de la commande publique présente une urgence manifeste à raison d’un délai imposé par la loi ou le règlement en ce que d’une part l’article 1441-2 du code de procédure civile dispose que le juge statue dans un délai de vingt jours sur les demandes qui lui sont présentées en vertu des articles 2 et 5 de l’ordonnance n°2009-515 du 7 mai 2009, d’autre part que l’article 8 de ladite ordonnance impose la suspension de la signature du contrat à compter de la saisine du juge et jusqu’à la notification de la décision juridictionnelle.

Il résulte cependant des dispositions applicables que l’article 1441-1 du code de procédure civile renvoie au régime général de la procédure accélérée au fond sans qu’aucune disposition spécifique ne soit prévue pour les procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique.

Or l’article 481-1 du code de procédure civile relatif à la procédure accélérée au fond, s’il prévoit en sont tiret 5° la possibilité pour le président du tribunal, à titre exceptionnel, en cas d’urgence manifeste à raison notamment d’un délai imposé par la loi ou le règlement, statuant sur requête, d’autoriser à assigner à une heure qu’il indique, ne pose aucune obligation pour le demandeur, préalablement à la délivrance de l’assignation et à la saisine du tribunal, de solliciter par voie de requête l’autorisation d’assigner d’heure à heure.

Par ailleurs, le délai de vingt jours prévu par l’article 1441-2 du code de procédure civile dans lequel le juge statue sur les demandes qui lui sont présentées n’est assorti d’aucune sanction, étant observé au surplus que, s’agissant d’une procédure orale, si la juridiction est saisie par la remise d’une copie de l’assignation au greffe avant la date fixée pour l’audience, les demandes sont quant à elles présentées au jour de l’audience.

Il en ressort que l’assignation délivrée à la société EDF PTI à la requête du Groupement selon exploit en date du 05 août 2024 n’est pas affectée de l’irrégularité invoquée.

En conséquence, indépendamment de toute action ou demande éventuelle de nature à sanctionner le défaut de loyauté ou mauvaise foi procédurale du Groupement, la fin de non-recevoir invoquée par la société EDF PTI doit être rejetée.

Sur l’absence d’intérêt à agir de la société SUD MOTEUR ATLANTIQUE

L’article 31 du code de procédure civile dispose que l’action est ouverte à tous ceux qui ont un intérêt légitime au succès ou au rejet d’une prétention, sous réserve des cas dans lesquels la loi attribue le droit d’agir aux seules personnes qu’elle qualifie pour élever ou combattre une prétention, ou pour défendre un intérêt déterminé.

La société EDF PTI expose que la société SUD MOTEUR ATLANTIQUE serait dépourvue d’intérêt à agir, car ne figurant pas parmi les membres du groupement ainsi constitué.

L’article R2142-26 du code de commande publique dispose que sans préjudice des dispositions de l’article L2141-13, la composition du groupement ne peut être modifiée entre la date de remise des candidatures et la date de signature du marché.

Pour autant, le Groupement produit un document à l’entête d’EDF intitulé « Habilitation du Mandataire et Déclaration de Groupement Momentané d’Entreprises Solidaire ou Conjoint » relatif à la désignation du mandataire du Groupement, énumérant les entreprises qui le composent. Celui-ci comporte également les signatures de chacune de ces entreprises en face de leurs dénominations sociales. Au regard de cette liste, figure bien la société SASU SUD MOTEURS ATLANTIQUE.

De son côté, la société EDF se contente de reproduire sur ses conclusions écrites un document intitulé « Identification des Membres du Groupement et Répartition des Prestations Groupement Momentané d’Entreprises Solidaire ou Conjoint », sans produire la pièce en question aux débats et permettant ainsi de vérifier que ce document est bien présenté dans son intégralité.

Par conséquent, il est présumé que la société SUD MOTEURS ATLANTIQUE, dont il n’est pas contesté qu’elle relève du même groupe, du même management et du même actionnariat que les autres, a également un intérêt à agir dans le cadre de la présente instance en référé précontractuel.

Sur la demande d’annulation de la procédure de passation du marché

Sur le manquement lié à l’information insuffisante quant au déroulé et aux résultats de la procédure de consultation

Le Groupement reproche à EDF PEI de ne pas avoir donné de motifs suffisamment précis concernant le rejet de son offre, ajoutant que ses explications étaient tout à fait lacunaires.

A ce titre, s’agissant d’un marché passé selon une procédure formalisée, il ressort des dispositions des articles R2181-1, R2181-3 et R2181-4 du code de la commande publique que dès lors que l’acheteur décide de rejeter une candidature ou une offre, il doit notifier ce rejet à chaque candidat ou soumissionnaire concerné, en lui indiquant les motifs de ce rejet.

Si cette notification intervient après l’attribution du marché public, elle doit également préciser le nom de l’attributaire et les motifs qui ont conduit au choix de son offre. Par ailleurs, il doit être mentionné la date à laquelle l’acheteur est susceptible de signer le marché public.

En outre, à la demande de tout soumissionnaire ayant fait une offre qui n’a pas été rejetée au motif qu’elle était irrégulière, inacceptable ou inappropriée, l’acheteur doit lui communiquer dans les meilleurs délais au plus tard 15 jours à compter de la réception de cette demande : les informations relatives au déroulement et à l’avancement des négociations ou du dialogue lorsque les négociations ou le dialogue ne sont pas encore achevés, et les caractéristiques et les avantages de l’offre retenue lorsque le marché public a été attribué.

Il convient d’ajouter que l’absence de communication des motifs de rejet constitue une atteinte aux obligations de publicité et de mise en concurrence.

En l’espèce, suivant un mail du 25 juillet 2024, EDF PEI a notifié au Groupement le rejet de ses offres au titre des prestations de maintenance et fourniture de pièces de rechange des moteurs diesels des centrales électriques, précisant que cette offre n’était pas économiquement la plus avantageuse et qu’elle était classée en deuxième position par application de plusieurs critères, relatifs au prix, aux compétences, à l’organisation ou encore au respect des délais lors des opérations de maintenance (critère Solutions Techniques).

Il lui était par ailleurs indiqué que le marché était susceptible d’être signé le 06 août 2024.

Par courrier en date du 30 juillet 2024, le Groupement a entendu contester le rejet de son offre, auquel l’acheteur a répondu le 02 août 2024.

A la lecture de ce dernier document, EDF PEI indiquait notamment que :

— sur le critère du prix, celui-ci avait été analysé au regard des prix unitaires proposés dans chacune des offres auxquels a été appliqué un scénario de consommation représentatif des besoins prévisionnels d’EDF PEI ; l’offre la mieux disante qui en résulterait obtiendrait la note maximale sur ce critère, soit 60 points, les autres offres une note proportionnelle selon la formule suivante : 60 points x Prix de l’offre mieux disante / Prix de l’offre ;

— sur le critère de la compétence, le Groupement disposait d’un effectif limité notamment au regard du nombre de superviseurs à hauteur de onze personnes, alors que l’offre de MAN ENERGY comportait 21 CV de superviseurs dédiés aux prestations, avec par ailleurs des ressources supplémentaires disponibles en Europe et à l’international. Il était relevé une expérience limitée et ponctuelle concernant le personnel du Groupement s’agissant des moteurs MAN 48/60 et 51/60, au contraire de MAN ENERGY qui dispose d’un personnel formé sur ce type de moteur ;

— sur le critère de l’organisation, l’offre du Groupement prévoyait la mise à disposition de deux personnes à 100 %, alors que celle de MAN ENERGY proposait une organisation avec 6 personnes à 100 %, l’offre du Groupement ayant cependant obtenu une note supérieure concernant le sous critère relatif à la « Qualité des dispositions et engagements relatifs à la gestion des appels en garantie » et les deux candidats ont obtenu une note identique concernant le sous critère « organisation de la prévention santé sécurité environnement » ;

— sur le critère « solutions techniques », notamment sur la Qualité des plannings d’intervention, les deux offres ont obtenu la même note, celles-ci répondant de manière partielle aux attentes souhaitées ;

Il s’en évince que cette note comporte plusieurs éléments sur les caractéristiques et les avantages de l’offre retenue, et plus particulièrement, sur la formation et l’expérience des personnels de chacun des candidats pour les missions qui leur seraient confiées dans le cadre de ce marché, de sorte qu’elle peut ne peut être qualifiée de lacunaire comme le prétend les demandeurs, étant ajouté qu’à ce sujet, il ne saurait être fait grief à l’acheteur de ne pas avoir fourni un argumentaire plus détaillé que celui qu’il a exposé au candidat évincé.

En second lieu, le Groupement reproche à EDF PEI de ne pas lui avoir communiqué toutes les pièces de la procédure de mise en concurrence, dont la liste figurait sur sa demande officielle en date du 02 août 2024, à savoir :

— les déclarations de chiffres d’affaires, des effectifs, et les références de même nature présentée par le candidat dont l’offre a été retenue,

— le rapport d’analyse des candidatures et/ou toute pièce en tenant lieu,

— la décision d’admission de la candidature,

— toute demande de renseignements, formulée par les soumissionnaires,

— le cas échéant, les convocations, ainsi que les procès-verbaux et comptes-rendus des négociations intervenues avec le candidat admis à négocier,

— toute question, demande de précision et/ou de régularisation adressée aux candidats, les justifications apportées par ces derniers en réponse, ainsi que les décisions adoptées par l’acheteur en conséquence,

— les avis, opinions, conseils et toute analyse, relatifs aux candidatures et aux offres,

— l’ensemble des pièces contractuelles du marché, dans leur version intégrale, accomapgnées de la totalité de leurs annexes, comprenant les éléments de l’offre retenue,

— les caractéristiques et avantages de l’offre retenue

— le règlement de la consultation,

Cependant, aucune disposition législative ou réglementaire n’impose la communication de tels documents présentant un caractère préparatoire, avant l’attribution du marché, étant précisé qu’à ce stade de la procédure, l’acheteur est seulement tenu de communiquer aux différents concurrents les notes attribuées à leurs offres ainsi que la note de l’offre retenue.

Sur le manquement lié à la décomposition de son besoin par l’acheteur, et aux règles de l’allotissement

Le Groupement reproche essentiellement à EDF PEI d’avoir manqué à son obligation d’allotissement, ne favorisant pas ainsi une concurrence équitable entre les deux offres.

Il explique notamment que les centrales électriques, objet du marché, sont équipées d’un groupe électrogène, eux-mêmes dotés d’un moteur MAN 18V48/60 et que l’acheteur imposait que pour plus d’un tiers d’entre elles, plusieurs pièces de rechange devaient provenir du constructeur MAN. Il en découle notamment pour lui que la prestation relative à la maintenance des moteurs MAN et à la fourniture de pièces d’origine MAN pour ces moteurs aurait dû être exclue du marché, ou du moins, faire l’objet d’un lot distinct, afin d’ouvrir à la concurrence les autres lots portant sur la maintenance des auxiliaires du moteur, sur la fourniture des pièces de rechange des auxiliaires et des pièces de rechange des moteurs non fabriquées par MAN.

L’article L2113-10 du code de la commande publique pose le principe d’une obligation d’allotir le marché qui s’impose au pouvoir adjudicateur.

Selon les dispositions de l’article L2113-11, il est possible pour l’acheteur de déroger à ce principe :

— s’il n’est pas en mesure d’assurer par lui-même les missions d’organisation, de pilotage et de coordination,

— si la dévolution en lots séparés est de nature à restreindre la concurrence ou risque de rendre techniquement difficile ou financièrement plus coûteuse l’exécution des prestations,

— si pour les entités adjudicatrices, lorsque la dévolution en lots séparés risque de conduire à une procédure infructueuse,

Si ces trois motifs ne sont nullement cumulatifs, il incombe à l’acheteur de motiver expressément les raisons présidant au choix du marché unique, notamment dans les documents de consultation, ou éventuellement en fin de procédure.

En l’espèce, il est constant que la société EDF PEI a entendu passer un marché unique portant sur des prestations de maintenance et de fournitures de pièces de rechange des moteurs diesels de ses centrales.

Force est de constater effectivement qu’aucun document et particulièrement le Règlement de consultation ne fait allusion à une quelconque dérogation à l’obligation d’allotir au regard de l’une au moins des conditions énoncées précédemment.

Cependant, l’obligation d’allotir suppose que l’objet du marché permette d’identifier des prestations distinctes, susceptibles d’être attribuées séparément.

Or, il est manifeste que la prestation de maintenance et celle de fourniture de pièces de rechange ne constituent pas à proprement dit des prestations distinctes, étant observé que l’exécution de la première implique la plupart du temps de procéder au remplacement de pièces en raison de leur usure et de leur défectuosité. Au demeurant, leur bonne exécution ne nécessite pas de faire appel à des compétences techniques différentes et il apparaît donc cohérent qu’un seul prestataire soit chargé de la fourniture de ce service en son intégralité.

Par ailleurs, on ne peut pas non plus considérer qu’il y aurait deux prestations distinctes entre la fourniture de pièces provenant de MAN d’une part et celle de pièces provenant d’autres fabricants, d’autre part.

Il en est de même pour des raisons évidentes de cohérence technique, s’agissant des opérations de maintenance portant d’une part sur les moteurs des groupes électrogènes et d’autre part sur leurs équipements auxiliaires. A propos de ces derniers, le cahier des charges évoque l’ensemble des auxiliaires montés sur les moteurs ou celui des auxiliaires mécaniques du moteur, donnant pour exemple la pompe de lubrification de bas de chemise ou les pompes d’alimentation combustibles, ce qui ne requiert pas apparemment des compétences spécifiques par rapport à celles exigées pour la maintenance des moteurs proprement dit.

Enfin, si au cas particulier, la question d’un allotissement géographique mérite d’être discutée dans la mesure où le marché concerne quatre sites différents, il ne s’impose pas naturellement étant observé que la prestation est identique pour chacun d’eux, portant sur des opérations de maintenance sur le même type de moteur et d’alternateur ainsi que cela résulte de la description qui en est donnée dans le cahier des charges.

Au vu de l’ensemble de ces observations, il s’évince que la société EDF PEI n’avait pas obligation de procéder à un allotissement du marché, faute de prestations suffisamment distinctes.

En second lieu, le fait que la prestation porte notamment sur la maintenance de moteurs de la marque MAN pouvait constituer un atout non négligeable pour la société MAN ENERGY dans l’élaboration de son offre, on ne peut considérer pour autant qu’il puisse s’agir d’un avantage concurrentiel indu par rapport à l’autre candidat. Affirmer le contraire reviendrait dès lors à lui interdire de postuler sur tous les marchés relatifs à la maintenance des matériels qu’elle aurait fabriquées. Mais surtout, l’attribution du marché devait s’effectuer en fonction de critères définis en amont, liés au prix, aux compétences, à l’organisation et aux solutions techniques et qui n’ont donc rien à voir avec l’origine des moteurs. En tout état de cause, les demandeurs ne font état d’aucun élément permettant de dire que le choix de la société MAN ENERGY aurait été dicté par le fait que cette dernière était le fabricant des moteurs, objet du marché litigieux.

A cet égard, le Groupement soutient que EDF PEI aurait dû passer un marché de gré à gré avec MAN ENERGY concernant la maintenance des moteurs fabriqués par elle, ce qui, comme l’a souligné la défenderesse, apparaît paradoxal, car permettant de facto à celle-ci d’échapper à une mise en concurrence, alors que les demandeurs se plaignent justement de la concurrence inéquitable qu’elle subit par rapport à elle dans le cadre du marché litigieux.

En troisième lieu, il n’est pas contesté, notamment au vu d’une réponse apportée par l’acheteur en date du 21 janvier 2023, que la fourniture des pièces moteurs fournies par le titulaire du marché devaient être des pièces d’origine du constructeur des moteurs MAN et non d’autres fabricants.

A ce titre, il découle des dispositions de l’article R 2111-7 du code de la commande publique, que les spécifications techniques du marché ne peuvent pas faire référence notamment à une marque, lorsque celle-ci est susceptible de favoriser ou d’éliminer certains opérateurs économiques ou certains produits.

Toutefois, cet article ajoute dans un deuxième alinéa qu’une telle référence est possible si elle est justifiée par l’objet du marché ou, à titre exceptionnel, dans le cas où une description suffisamment précise et intelligible de l’objet du marché n’est pas possible sans elle et à la condition qu’elle soit accompagnée des termes « ou équivalent ».

En l’occurrence, il apparaît indéniable que l’obligation pour le titulaire du marché de s’approvisionner en pièces moteur uniquement auprès du fabricant MAN est susceptible de procurer, concernant le critère du prix, un véritable avantage en faveur de la société MAN ENERGY dont le groupe dont elle fait partie peut théoriquement imposer des tarifs à l’autre candidat, supérieurs à ceux que son entité pourra proposer elle-même de son côté au pouvoir adjudicateur.

Toutefois, l’application d’une telle condition peut parfaitement se comprendre au regard de l’objet du marché litigieux portant sur la maintenance des moteurs des groupes électrogènes, où pour des raisons de fiabilité et de sécurité, il est indispensable de s’assurer de la compatibilité des pièces de rechange sur les moteurs existant et qu’il est généralement préconisé pour un bien présentant une certaine complexité technique tel qu’un moteur, que les pièces de rechange soient des pièces d’origine constructeur.

Au demeurant, il n’est pas démontré que l’absence de cette condition aurait permis au groupement de proposer une offre mieux disante sur le critère du prix. En effet, au regard des propositions chiffrées des candidats présentées par la défenderesse et non contestées par son adversaire, la différence sur le prix global de la prestation comprenant notamment les frais de main d’oeuvre est supérieure de 46 millions euros en faveur de MAN ENERGY, alors que l’écart est seulement inférieur de 6 millions euros sur le montant des pièces de rechange, ce qui en définitive, a peu d’incidence sur l’attribution des notes permettant au candidat le mieux disant d’obtenir la note maximale de 60.

Sur le manquement au principe d’égalité de traitement, du fait des critères de sélection, de la méthode de notation et d’une évaluation des offres

Le Groupement fait grief en premier lieu d’avoir opté pour une méthode de notation prévoyant d’accorder à chaque fois la note maximale pour l’offre la mieux disante et de ne pas en avoir avisé les candidats en amont de la procédure de passation du marché, notamment dans le règlement de consultation.

En second lieu, il critique l’évaluation de chacune des offres faite par EDF PEI aux motifs que :

— s’agissant du critère financier, elle était pénalisée par le fait que les candidats étaient obligés de s’approvisionner en pièces moteur auprès de la société MAN elle-même,

— s’agissant du critère technique, il a été pris en compte des éléments non stipulés au règlement de consultation, tels que la qualité et l’expérience des intervenants sur les moteurs de la marque MAN, au lieu des moteurs de type MAN V48/60-51/60, et sur le nombre de superviseurs,

A ce titre, l’article R2152-7 du code de la commande publique dispose :

Pour attribuer le marché au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l’offre économiquement la plus avantageuse, l’acheteur se fonde :

1° Soit sur un critère unique qui peut être :

a) Le prix, à condition que le marché ait pour seul objet l’achat de services ou de fournitures standardisés dont la qualité est insusceptible de variation d’un opérateur économique à l’autre ;

b) Le coût, déterminé selon une approche globale qui peut être fondée sur le coût du cycle de vie défini à l’article R. 2152-9 ;

2° Soit sur une pluralité de critères non-discriminatoires et liés à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution, parmi lesquels figure le critère du prix ou du coût et un ou plusieurs autres critères comprenant des aspects qualitatifs, environnementaux ou sociaux. Il peut s’agir des critères suivants :

a) La qualité, y compris la valeur technique et les caractéristiques esthétiques ou fonctionnelles, l’accessibilité, l’apprentissage, la diversité, les conditions de production et de commercialisation, la garantie de la rémunération équitable des producteurs, le caractère innovant, les performances en matière de protection de l’environnement, de développement des approvisionnements directs de produits de l’agriculture, d’insertion professionnelle des publics en difficulté, la biodiversité, le bien-être animal ;

b) Les délais d’exécution, les conditions de livraison, le service après-vente et l’assistance technique, la sécurité des approvisionnements, l’interopérabilité et les caractéristiques opérationnelles ;

c) L’organisation, les qualifications et l’expérience du personnel assigné à l’exécution du marché lorsque la qualité du personnel assigné peut avoir une influence significative sur le niveau d’exécution du marché.

D’autres critères peuvent être pris en compte s’ils sont justifiés par l’objet du marché ou ses conditions d’exécution.

Les critères d’attribution retenus doivent pouvoir être appliqués tant aux variantes qu’aux offres de base.

Selon l’article R2152-11, les critères d’attribution ainsi que les modalités de leur mise en œuvre sont indiqués dans les documents de la consultation.

Suivant l’article R2152-12, les critères d’attribution font l’objet d’une pondération concernant les marchés passés selon une procédure formalisée.

En l’espèce, le règlement de consultation contient un paragraphe sur les critères d’attribution permettant de déterminer l’Offre Economiquement la Plus Avantageuse (OELPA), en se basant sur un critère Prix et un critère dit technique, ce dernier étant divisé lui-même en trois sous-critères : Compétences, Organisation et Solution Technique.

Il est également prévu un système de pondération sur 100 points, à hauteur de 60 points pour le critère prix et 40 points pour le critère technique. Chacun des sous-critères techniques se voit attribuer un certain nombre de points, dans la limite maximale cumulée de 40 points.

D’autre part, il est exact que tant pour le critère prix que pour le critère technique, l’offre la mieux disante obtenait la note maximale et que les autres offres obtenaient une note proportionnelle , ainsi que cela résulte des explications données par EDF PEI dans sa réponse du 02 août 2024.

Cependant, le pouvoir adjudicateur peut, sans méconnaître le principe d’égalité entre les candidats ni les obligations de publicité et de mise en concurrence, choisir une méthode de notation qui, s’agissant de l’évaluation au titre d’un critère, permet une différenciation des notes attribuées aux candidats, notamment par l’attribution automatique de la note maximale au candidat ayant présenté la meilleure offre, étant précisé que cette méthode est couramment usitée dans les appels d’offres sur les marchés publics.

En outre, si au regard des dispositions susvisées, le pouvoir adjudicateur doit communiquer dès l’engagement de la procédure, les critères d’attribution du marché et leur condition de mise en œuvre, ainsi que la pondération des critères d’attribution, cette publicité n’impose pas de porter à la connaissance des candidats la méthode de notation des offres.

Sur le second argument, il convient de renvoyer le demandeur, s’agissant du critère financier, à la motivation développée précédemment relative à l’obligation imposée par l’acheteur de s’approvisionner en pièces origine constructeur.

S’agissant du critère technique, l’acheteur a attribué à l’offre de MAN ENERGY la note maximale de :

—  8/8 pour le sous-critère relatif à la qualité et à l’expérience des intervenants sur les moteurs type MAN V48/60 – 51/60,

—  14/14 pour le sous-critère portant sur l’organisation, la qualité et l’expérience des superviseurs de maintenance et des techniciens diésélistes

—  8/8 pour le sous-critère portant sur l’organisation pour la préparation, le suivi, le support technique et le retour d’expérience des révisions.

De son côté, le groupement a obtenu respectivement sur chacun de ces sous-critères les notes de 3,2/8, 8,4/14 et 4,8/8.

En premier lieu, s’agissant du premier sous-critère, il est exact qu’à la lecture de sa réponse du 2 août 2024, l’acheteur a évoqué, pour expliquer son évaluation, avoir pris en compte l’expérience de chacun des candidats sur « les moteurs MAN 48/60 et 51/60 », alors que le sous-critère renseigné préalablement énonçait une expérience sur « les moteurs de type MAN 48/60 et 51/60 », laissant ainsi supposer que cette condition tenant à l’expérience pouvait être aussi prise en considération sur d’autres moteurs de même type que ceux fabriqués par MAN. Néanmoins, à défaut d’autres éléments permettant de le corroborer, on ne peut en déduire à partir de cette seule expression pouvant tout aussi bien résulter d’une simple maladresse rédactionnelle, que les offres auraient été notées sur ce postulat.

En second lieu, s’agissant des deux autres sous-critères, il ne saurait être reproché à l’acheteur pour départager les deux candidats d’avoir pris en compte le nombre d’intervenants et notamment de superviseurs que chacun d’eux était en mesure de mobiliser sur les opérations de maintenance. En effet, cet élément pouvait parfaitement s’intégrer dans les qualités requises telles que définies par le sous-critère relatif à l’organisation, sans qu’il était nécessaire que celui-ci soit particulièrement spécifié sur la grille de notation insérée dans le règlement de consultation.

Par conséquent, au vu de ces différentes observations, il convient de débouter le Groupement de l’ensemble de ses demandes visant à enjoindre la société EDF PEI de reprendre la procédure de mise en concurrence.

Sur les demandes accessoires

En application de l’article 696 du code de procédure civile, le Groupement, partie succombante, sera condamnée aux entiers dépens et verra rejeter sa demande en paiement au titre des frais irrépétibles.

En revanche, eu égard aux circonstances de la cause, il est inéquitable de laisser à la charge de la société EDF PEI la totalité des frais exposés pour agir en justice et non compris dans les dépens, ce qui commande l’octroi de la somme de 3000 euros au bénéfice de cette dernière sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

Statuant par décision contradictoire et en dernier ressort, rendue selon la procédure accélérée au fond susceptible de pourvoi en cassation dans les quinze jours de sa notification et mise à disposition au greffe du tribunal,

REJETONS la demande de la société EDF PEI visant à écarter les dernières conclusions écrites de la partie demanderesse, ainsi que ses pièces 8 à 49,

REJETONS la demande de fin non-recevoir déposée par la société EDF PEI, s’agissant du délai dans lequel la présente juridiction a été saisie par la partie demanderesse,

REJETONS l’exception d’irrecevabilité soulevée par la société EDF PEI au titre du défaut d’intérêt à agir de la société SUD MOTEURS ATLANTIQUE

DEBOUTONS le Groupement constitué des sociétés SAS NORD MOTORS, SUD MOTEURS ATLANTIQUE, SUD MOTEURS GROUPE, ALLIANCE DIESEL REFIT de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions et notamment celle visant à enjoindre la société EDF PEI à reprendre la procédure de mise en concurrence,

CONDAMNONS le Groupement constitué des sociétés SAS NORD MOTORS, SUD MOTEURS ATLANTIQUE, SUD MOTEURS GROUPE, ALLIANCE DIESEL REFIT à payer à la société EDF PRODUCTION ELECTRIQUE INSULAIRE la somme de 3000 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile,

REJETONS la demande en paiement émanant du Groupement constitué des sociétés SAS NORD MOTORS, SUD MOTEURS ATLANTIQUE, SUD MOTEURS GROUPE, ALLIANCE DIESEL REFIT émise de ce chef,

CONDAMNONS le Groupement constitué des sociétés SAS NORD MOTORS, SUD MOTEURS ATLANTIQUE, SUD MOTEURS GROUPE, ALLIANCE DIESEL REFIT au paiement des entiers dépens de l’instance,

RAPPELONS que la présente décision est exécutoire par provision,

FAIT À NANTERRE, le 11 Février 2025.

LE GREFFIER

LE PRÉSIDENT

Pierre CHAUSSONNAUD

François PRADIER, 1er Vice-président