ARRÊT DU

14 OCTOBRE 2008

CL/NC

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R.G. 07/01083

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S.A. GIFI

prise en la personne de son représentant légal

C/

Y Z

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ARRÊT n° 319

COUR D’APPEL D’AGEN

Chambre Sociale

Prononcé à l’audience publique du quatorze octobre deux mille huit par Catherine LATRABE, Conseillère, faisant fonction de Présidente de Chambre, assistée de Nicole CUESTA, Greffière,

La COUR d’APPEL D’AGEN, CHAMBRE SOCIALE, dans l’affaire

ENTRE :

S.A. GIFI

prise en la personne de son représentant légal

XXX

47300 VILLENEUVE-SUR-LOT

Rep/assistant : la SELARL CAPSTAN AVOCATS (avocats au barreau de TOULOUSE)

APPELANTE d’un jugement du Conseil de Prud’hommes d’AGEN en date du 22 juin 2007 dans une affaire enregistrée au rôle sous le n° R.G. 06/00250

d’une part,

ET :

Y Z

né le XXX à XXX

XXX

XXX

Rep/assistant : la SELARL VOXLAW (avocats au barreau de PARIS)

INTIMÉ

d’autre part,

A rendu l’arrêt contradictoire suivant après que la cause ait été débattue et plaidée en audience publique le 9 septembre 2008 devant Catherine LATRABE, Conseillère, faisant fonction de Présidente de Chambre, Françoise MARTRES et Thierry LIPPMANN, Conseillers, assistés de Solange BELUS, Greffière, et après qu’il en ait été délibéré par les magistrats du siège ayant assisté aux débats, les parties ayant été avisées de la date à laquelle l’arrêt serait rendu.

* *

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Y Z, né le XXX, a, après avoir exercé durant une dizaine d’années des fonctions salariées au sein de la S.A. GIFI, occupé un mandat d’administrateur et de directeur général délégué à compter du 14 mars 2002, et ce, jusqu’en juillet 2003, date à laquelle il a rejoint la S.A. AFFLELOU pour y prendre les fonctions de directeur général adjoint.

Entre avril et juin 2006, des discussions sont intervenues entre le Président Directeur Général de la S.A. GIFI et Y Z pour un retour de ce dernier au sein de la Société GIFI.

Le 5 juillet 2006, un document intitulé contrat de travail a, dans ces conditions, été signé par le Président Directeur Général de la S.A. GIFI puis adressé pour signature à Y Z, ce qui a été fait par ce dernier, le 7 juillet 2006.

Par lettre en date du 12 juillet 2006, le Président Directeur Général de la S.A. GIFI a informé Y Z de ce qu’il était désormais impossible de donner suite à 'l’offre de contrat de travail transmis à votre conseil le 7 juillet 2006…".

Le 25 juillet 2006, Y Z a répondu qu’il contestait la rupture de son contrat de travail et le 4 août 2006, il a saisi la juridiction prud’homale.

Suivant jugement en date du 22 juin 2007, le Conseil de Prud’hommes d’AGEN a dit que Y Z était bien lié par un contrat de travail à durée indéterminée avec la S.A. GIFI, a dit que ce contrat a été rompu abusivement par cette dernière sans respect des règles de fond et de forme, a condamné la S.A. GIFI à payer à Y Z les sommes de 135.000 € à titre de dommages intérêts pour rupture abusive, de 117.000 € au titre de l’indemnité contractuelle de licenciement et par application de l’article 1152 du Code Civil, de 120.000 € au titre de l’indemnité compensatrice de préavis telle que prévue par le contrat de travail, de 12.000 € au titre de l’indemnité des congés payés afférent au préavis, de 8.212,85 € au titre des frais de déménagement et de 1.000 € au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile, a ordonné la publication de la décision à la charge de la S.A. GIFI dans un quotidien régional choisi par Y Z à concurrence d’un coût de 5.000 € HT, ladite publication devant intervenir dans un délai de 30 jours à compter de la notification du jugement et sous astreinte de 100 € par jour de retard, le Conseil se réservant le droit de liquider ladite astreinte, a fixé la moyenne mensuelle des rémunérations à 22.500 € pour l’exécution provisoire édictée par l’article R516-37 du Code du Travail, et enfin, a débouté les parties du surplus de leurs demandes.

La S.A. GIFI a relevé appel de cette décision dans des conditions de forme et de délai qui n’apparaissent pas critiquables.

Elle soutient pour l’essentiel que la nature des fonctions devant être occupées par Y Z ne lui permet pas de revendiquer l’existence d’un contrat de travail au sens retenu par le Code du Travail, le contrat en cause ayant en réalité vocation à confier à l’intéressé un véritable mandat social.

Elle ajoute que le contrat a été conclu sans que ne soient respectés les statuts de la S.A. GIFI ou même les dispositions du Code de Commerce relatives au fonctionnement de la société anonyme, de sorte que le contrat litigieux lui est inopposable.

En tout état de cause, elle considère que les différentes indemnités octroyées par le premier juge doivent, à tout le moins, être très fortement minorées.

Elle estime que Y Z n’ayant jamais occupé son poste ne peut prétendre à l’indemnité contractuelle de rupture et que de toute façon, le juge peut modérer une telle clause.

Elle ajoute que la reprise d’ancienneté telle que prévue au contrat ne pouvait produire d’effet qu’à la condition d’un début d’exécution du contrat de travail de sorte que Y Z ne peut, s’agissant de la fixation des dommages intérêts au titre de la rupture, se prévaloir des dispositions de l’article L.1235-3 du Code du Travail prévoyant une indemnité minimale égale à l’équivalent de six mois de salaire.

Elle indique, enfin, que les autres demandes formées par Y Z ne sont en rien fondées.

Elle demande, par conséquent, à la Cour d’infirmer le jugement dont appel et constatant l’absence d’existence d’un contrat de travail qui lui soit opposable et en tout cas, constatant que la nomination de Y Z n’a pas été préalablement décidée par le conseil d’administration en violation des dispositions légales et statutaires, de prononcer la nullité du contrat, constatant l’absence de préjudice démontré et les raisons légitimes de M. X ayant présidé à sa décision, de débouter Y Z de toutes ses prétentions, et enfin, de condamner Y Z à lui verser la somme de 10.000 € au regard de la procédure manifestement abusive engagée, outre la somme de 3.000 € sur le fondement de l’article 700 précité.

A titre subsidiaire, si par extraordinaire la Cour entendait faire application dudit contrat, elle demande de limiter l’indemnisation de Y Z à une indemnité globale et forfaitaire ne dépassant pas 20.000 € tous préjudices confondus et intégrant l’indemnité contractuelle réduite par l’office du juge et les dommages intérêts réclamés tant au titre d’un prétendu licenciement sans cause réelle et sérieuse qu’au titre du non respect de la procédure, de débouter Y Z de ses prétentions relatives à la réparation d’un préjudice moral, à des dommages intérêts pour perte de chance, à une rémunération variable garantie, à la clause de non concurrence et au remboursement des frais de déménagement.

En tout état de cause, elle demande à la Cour de réformer le jugement en ce qu’il a ordonné une mesure de publication.

Y Z demande, quant à lui, à la Cour de :

— confirmer le jugement déféré en ce qu’il a dit qu’il était bien lié par un contrat de travail à durée indéterminée avec la S.A. GIFI, que ce contrat a été rompu abusivement par cette dernière sans respect des règles de fond et de forme, en ce qu’il a condamné la S.A. GIFI à lui payer les sommes de 135.000 € à titre de dommages intérêts pour rupture abusive, de 120.000 € au titre de l’indemnité compensatrice de préavis, de 12.000 € au titre de l’indemnité des congés payés afférent au préavis, de 8.212,85 € au titre des frais de déménagement et de 1.000 € au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile et en ce qu’il a ordonné la publication de la décision,

— infirmer le jugement déféré pour le surplus et statuant à nouveau, de condamner la S.A. GIFI à lui verser les sommes de 22.500 € à titre de dommages-

intérêts pour non respect de la procédure de licenciement, de 810.000 € à titre d’indemnité contractuelle de licenciement, de 50.000 € en réparation de son préjudice moral, de 978.000 € au titre de la perte de chance, de 30.000 € au titre de la rémunération variable garantie et de 96.000 € à titre de dommages-intérêts au titre de l’exécution de la clause de non concurrence,

— condamner la S.A. GIFI à lui payer la somme de 5.000 € au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

Il prétend, pour l’essentiel, que le contrat conclu avec la S.A. GIFI est bien un contrat de travail qui engage cette dernière et que la rupture de ce contrat à l’initiative de la S.A. GIFI a le caractère d’un licenciement nécessairement sans cause réelle et sérieuse et irrégulier en la forme ce qui doit lui ouvrir droit aux indemnités de rupture contractuellement prévues et aux dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse en considération de la reprise contractuelle d’ancienneté.

Il ajoute que les conditions vexatoires dans lesquelles est intervenue la rupture du contrat de travail lui ont causé un préjudice moral.

Il estime, par ailleurs, être en droit de pouvoir bénéficier de dommages-intérêts pour perte de chance de gain au titre des stocks options et des actions qui auraient dû lui être attribuées.

Il considère, en outre, que le contrat dont il s’agit lui garantissait une rémunération variable d’un montant minimal de 30.000 € pour la première année, le remboursement des frais de déménagements ainsi qu’une indemnité dans le cas du respect de la clause de non concurrence.

Il soutient, enfin, que la mesure de publication est justifiée par le fait que la rupture du contrat de travail avant qu’il ne reçoive exécution, a gravement porté atteinte à son image professionnelle.

— SUR QUOI :

— Sur la qualification du contrat et son opposabilité à la S.A. GIFI :

Attendu qu’il y a contrat de travail lorsqu’une personne s’engage à travailler pour le compte et sous la subordination d’une autre moyennant rémunération, étant précisé que le lien de subordination qui est l’élément déterminant du contrat de travail est caractérisé par l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné.

Attendu que la relation de travail telle que précisée au contrat signé par le Président Directeur Général de la S.A. GIFI et par A Z respectivement le 5 juillet et le 7 juillet 2006 et intitulé 'contrat de travail à durée indéterminée’ a toutes les caractéristiques d’une relation salariale puisque Y Z est dit être engagé en qualité de 'Directeur général salarié, statut cadre, niveau X', que ses fonctions sont décrites comme des fonctions techniques (superviser, organiser et coordonner l’ensemble des services de la société et plus particulièrement les services administratifs, comptables, financiers, informatiques, paye, ressources humaines ainsi que les services généraux), ces fonctions devant être exercées selon les directives et sous le contrôle du dirigeant social (Y Z participera à l’élaboration de la stratégie et à la détermination des orientations de la société avec le dirigeant social, il relèvera exclusivement du dirigeant social et lui rendra compte de la bonne exécution

des missions qui lui auront été confiées dans le cadre du contrat de travail), que le lieu principal d’exercice desdites fonctions est contractuellement fixé au siège de la société et qu’en contrepartie de l’exercice de ses fonctions était prévue une rémunération, le travail de l’intéressé devant s’exercer au sein d’un service organisé avec mise à sa disposition d’un véhicule de fonction et remboursement des frais professionnels exposés dans l’exercice de ses fonctions et Y Z pouvant, de surcroît, prétendre aux termes mêmes du contrat litigieux à des congés payés, et en cas de rupture du contrat, à un préavis et une indemnité contractuelle de licenciement, tous éléments dont un mandataire social ne saurait pouvoir bénéficier.

Qu’en présence d’un contrat de travail apparent, comme en l’espèce, il incombe à celui qui invoque son caractère fictif d’en rapporter la preuve.

Que la S.A. GIFI ne rapporte pas le moindre commencement de preuve à ce titre.

Que tant le niveau de rémunération que le fait de prévoir contractuellement l’attribution d’actions gratuites et de stocks options sont insuffisants pour caractériser un mandat social dont Y Z aurait été investi, le personnel salarié d’une société pouvant en tout état de cause se voir attribuer des actions de celle-ci.

Qu’il sera ajouté qu’en rompant ledit contrat pour des motifs personnels tels qu’indiqués dans ses écritures, le dirigeant social de la S.A. GIFI a indéniablement usé de son pouvoir disciplinaire à l’égard d’un subordonné.

Que l’existence d’un contrat de travail liant les parties ne peut, dès lors, être que retenue, étant ajouté que M. X, signataire du contrat en cause, a pu parfaitement en sa qualité de Directeur Général exerçant ses pouvoirs sans aucune limitation formelle et de Président du Conseil d’Administration de la S.A. GIFI, engager cette dernière dans les liens du contrat de travail dont il s’agit, et ce, quelles qu’en aient été les conditions particulières.

— Sur la qualification de la rupture, les dommages-intérêts et indemnités de rupture :

Attendu que la rupture du contrat de travail à l’initiative de l’employeur s’analyse en un licenciement.

Que la circonstance que le contrat de travail a été rompu par l’employeur avant tout commencement d’exécution ne retire pas à cette rupture le caractère d’un licenciement.

Que le licenciement dont Y Z a fait l’objet, est nécessairement dépourvu de cause réelle et sérieuse puisque non motivé dans le respect des règles légales et irrégulier en la forme.

Que la S.A. GIFI ayant reconnu contractuellement à Y Z le bénéfice d’une ancienneté acquise au titre de la durée d’un précédent contrat à son service, soit à compter du 1^er juin 1991, il en résulte que lors du licenciement de l’intéressé, son ancienneté dans l’entreprise était supérieure à deux ans.

Que dès lors, le licenciement étant dépourvu de cause réelle et sérieuse et la S.A. GIFI occupant habituellement plus de onze salariés, cette dernière doit être condamnée à payer à Y Z une indemnité en application de l’article L.1235-3 du Code du Travail, étant précisé que lorsque le licenciement est entaché, comme au cas présent, d’une irrégularité de fond et de procédure, les deux indemnités prévues par les dispositions légales précitées, ne se cumulent pas de sorte que seule est attribuée l’indemnité sanctionnant l’absence de cause réelle et sérieuse.

Qu’au regard des circonstances de l’espèce, le montant de cette indemnité a été parfaitement déterminé par les premiers juges.

Attendu, par ailleurs, que bien qu’il n’y ait pas eu commencement d’exécution du contrat, Y Z peut prétendre aux indemnités de rupture et en particulier à l’indemnité compensatrice de préavis qu’il réclame sur le fondement des dispositions de l’article L.1234-5 du Code du Travail et d’un délai de préavis contractuellement et forfaitairement déterminé par les parties ; qu’il a droit également à l’indemnité de congés payés y afférent : que ses demandes doivent donc être accueillies de ces deux chefs.

Que lorsque les parties sont convenues que le salarié percevra en cas de rupture du contrat de travail une indemnité contractuelle, celle-ci se cumule avec l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

Qu’en l’espèce l’indemnité contractuelle de licenciement a été déterminée par les parties 'compte tenu de l’embauche de Y Z et des responsabilités et projets professionnels auxquels il a renoncé pour entrer au service de la Société, cette dernière s’engageant à lui verser, sauf dans le cas d’une faute lourde, une somme équivalent à 36 mois de salaire brut global si la rupture intervient à l’initiative de la Société au cours de la première année à compter de son embauche, cette somme étant ramenée à une somme équivalent à 24 mois de salaire brut global en cas de rupture au cours de la deuxième année à compter de l’embauche puis à une somme équivalent à 12 mois de salaire brut global si la rupture intervient après la deuxième année à compter de l’embauche'.

Attendu que l’indemnité de licenciement lorsqu’elle est prévue par le contrat de travail a le caractère d’une clause pénale et peut être réduite par le juge si elle présente un caractère manifestement excessif.

Que par contre, ne sont susceptibles d’être révisées à la baisse que les indemnités contractuelles de licenciement de sorte que la réduction de l’indemnité contractuelle ne peut aboutir à octroyer au salarié une indemnité inférieure à l’indemnité conventionnelle ou à défaut à l’indemnité légale de licenciement à laquelle il aurait pu prétendre.

Qu’au cas présent, il n’est pas contesté que Y Z a pu conserver l’emploi qu’il occupait au sein de la Société AFFLELOU et qu’il n’est ni établi ni même prétendu que sa carrière au sein de cette dernière entreprise ait été d’une manière ou d’une autre affectée par la conclusion du contrat de travail litigieux dont la rupture est intervenue dans les jours qui ont suivi sa signature.

Que le montant de l’indemnité contractuelle de licenciement telle qu’initialement prévue apparaît dans ces conditions manifestement excessif, ce qui justifie sa minoration par le juge.

Qu’au regard des circonstances de l’espèce et notamment de l’ancienneté de A Z telle que contractuellement reprise et de l’indemnité conventionnelle de licenciement découlant de l’application à la relation de travail, de l’article 4 de la Convention Collective des Commerces de gros dont le salarié doit, en tout état de cause, pouvoir bénéficier, les premiers juges ont dès lors justement réduit le montant de l’indemnité de licenciement à la somme de 117.000 €.

— Sur la demande de réparation d’un préjudice moral :

Attendu que Y Z qui, à l’appui de cette demande, ne caractérise aucun comportement fautif de la part de la S.A. GIFI susceptible de lui avoir causé un

préjudice distinct de celui découlant du licenciement, ne peut être que débouté de sa demande de dommages-intérêts de ce chef.

— Sur la demande de dommages-intérêts pour perte de chance :

Attendu que seule constitue une perte de chance réparable la disparition actuelle et certaine d’une éventualité favorable.

Que certes, le contrat de travail dont il s’agit prévoyait l’attribution de 50.000 stocks options permettant à Y Z de lever autant d’actions avec une décote de 5 % du prix des dites actions de même que l’attribution gratuite de 1.000 actions par an et par million d’euros de progression du résultat des activités, et ce, au-delà de 10 % pour la première année d’application et au-delà de 5 % les autres années, le premier exercice d’application étant celui clos au 30 septembre 2008 et comparé à celui clos le 30 septembre 2007.

Que cependant le caractère certain du préjudice invoqué à ce titre par Y Z ne saurait résulter de la seule comparaison a posteriori entre le montant nominal de l’action de la Société GIFI au 1^er décembre 2006 et celui au 30 juin 2008.

Qu’il ressort au contraire des pièces produites aux débats et en particulier de l’évolution du cours de la bourse s’agissant de la S.A. GIFI de 2000 au 12 décembre 2006 et de l’article paru sur le site internet L’entreprise.com, le 23 août 2006, que le parcours de cette société, depuis sa création en 1981, n’a rien eu de linéaire et qu’à l’époque de la signature et de la rupture du contrat litigieux, les actions GIFI n’étaient pas à leur meilleur niveau, un article du SUD-OUEST du 6 juin 2006 confirmant d’ailleurs que l’entreprise se trouvait alors dans une zone de turbulences.

Qu’il n’était, à ce moment, en rien certain que la progression des activités de l’entreprise atteindrait le seuil préconisé par le contrat et il n’est d’ailleurs pas établi que cette progression ait été atteinte.

Que l’aléa boursier est, de plus, indéniable.

Que, dès lors, les documents de la cause permettant seulement de retenir un hypothétique préjudice résultant du licenciement et le caractère certain de la perte de chance alléguée par Y Z n’étant pas suffisamment caractérisé, il convient de débouter ce dernier de ce chef de demande.

— Sur les sommes réclamées au titre de la rémunération variable garantie :

Attendu que selon l’article IV du contrat de travail, 'en contrepartie de l’exercice de ses fonctions, Y Z percevra une rémunération composée d’une partie fixe et d’une partie variable sous forme d’intéressement, la rémunération variable (pourcentage du salaire fixe annuel brut) étant déterminée en fonction du rapport entre le résultat consolidé des activités poursuivies et le chiffre d’affaires consolidé de la société selon un pourcentage prédéfini précisé au contrat et la société s’engageant, au titre de la rémunération variable, à verser à Y Z, pour la première année, un montant minimal de 30.000 €, peu importe les résultats'.

Que c’est par une clause claire et ne donnant lieu à aucune interprétation que la rémunération de Y Z composée d’une partie fixe et d’une partie variable prévue la première année à un montant minimal de 30.000 € a donc été fixée, comme pour tout salarié, en contrepartie du travail fourni dans les conditions d’exécution prévues par le contrat.

Que dès lors l’intéressé qui n’a fourni aucun travail ne peut prétendre à aucune somme, fixe ou variable, au titre de la rémunération salariale contractuellement prévue, les règles légales pour la détermination du montant de l’indemnité compensatrice de préavis étant indifférentes à cet égard.

Que Y Z doit par conséquent être débouté de ce chef de demande.

— Sur la clause de non concurrence :

Attendu que selon l’article XVI du contrat litigieux, 'compte tenu de la nature de ses fonctions au sein de la Société, Y Z s’engage à compter de son départ effectif, qu’elle qu’en soit la cause, à n’exercer aucune activité de nature à pouvoir être directement ou indirectement concurrente de la Société'.

Que Y Z a été licencié avant même que le contrat de travail n’ait reçu un commencement d’exécution.

Que la commune intention des parties étant manifestement de lier la clause de non concurrence aux fonctions exercées par Y Z, il doit être retenu que la clause dont il s’agit n’était pas encore en vigueur lorsque le contrat de travail a été rompu.

Que, de plus, il n’apparaît pas que du fait de la seule signature du contrat en cause, Y Z ait pu acquérir une connaissance suffisante des secrets de l’entreprise devant être protégés par la clause litigieuse, pour être en mesure de se livrer, après la rupture du contrat de travail, à des divulgations éventuellement utilisables par une entreprise concurrente.

Qu’il convient, dans ces conditions, de débouter Y Z de sa réclamation au titre de la clause de non concurrence.

— Sur le remboursement des frais de déménagement :

Attendu que le contrat de travail liant les parties prévoit expressément le remboursement, sur justificatifs, des frais de déménagement exposés par Y Z dans la limite de 10.000 € H.T.

Que l’intéressé qui résidait à MONTLIGNON (95680), justifie avoir fait procéder, par une entreprise spécialisée, au déménagement de son mobilier de cette localité à VILLENEUVE-SUR-LOT, ces frais lui ayant été facturés, le 8 septembre 2006, pour un montant de 8.212,85 €, étant précisé que le lieu principal d’exercice des fonctions de Y Z était contractuellement fixé au siège de la société, soit à VILLENEUVE-SUR-LOT.

Que les premiers juges ont donc à juste titre mis cette somme à la charge de la S.A. GIFI.

— Sur la demande de publication de la décision :

Attendu que Y Z, qui ne justifie avoir subi aucun préjudice qui serait susceptible d’être réparé par la mesure de publication de la décision qu’il sollicite, doit être débouté de cette demande.

— Sur la demande de dommages-intérêts pour procédure abusive :

Attendu que Y Z dont les prétentions sont partiellement accueillies ne peut se voir condamné à des dommages-intérêts pour procédure abusive.

Attendu par conséquent qu’il convient d’infirmer le jugement déféré seulement en ce qu’il a ordonné la publication, sous astreinte, de la décision ; que cette décision sera par contre confirmée en toutes ses autres dispositions.

Attendu que les dépens de l’appel seront mis à la charge de la S.A. GIFI qui succombe pour l’essentiel, laquelle devra également verser à Y Z la somme de 1.500 € au titre des frais irrépétibles exposés en cause d’appel.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant en audience publique, par arrêt contradictoire et en dernier ressort,

Infirme le jugement déféré seulement en ce qu’il a ordonné la publication sous astreinte de la décision,

Et statuant à nouveau :

Déboute Y Z de sa demande de publication de la décision,

Confirme la décision déférée en toutes ses autres dispositions,

Et y ajoutant,

Condamne la S.A. GIFI à payer à Y Z la somme de 1.500 €sur le fondement de l’article 700 du Code de Procédure Civile,

Rejette comme inutile ou mal fondée toute demande plus ample ou contraire des parties,

Condamne la S.A. GIFI aux dépens de l’appel.

Le présent arrêt a été signé par Catherine LATRABE, Conseillère, faisant fonction de Présidente de Chambre, et par Nicole CUESTA, Greffière.

LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE