ARRÊT DU

01 FEVRIER 2022

NE CO

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N° RG 20/00759 -

N° Portalis DBVO-V-B7E-C2H2

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S.A.S. LES COMPTOIRS DE LA BIO AGEN

C/

K L divorcée X

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Grosse délivrée

le :

à

ARRÊT n° 5 /2022

COUR D’APPEL D’AGEN

Chambre Sociale

Prononcé par mise à disposition au greffe de la cour d’appel d’Agen conformément au second alinéa des articles 450 et 453 du code de procédure civile le premier février deux mille vingt deux par Pascale FOUQUET, conseiller faisant fonction de président de chambre assisté de Chloé ORRIERE, greffier

La COUR d’APPEL D’AGEN, CHAMBRE SOCIALE, dans l’affaire

ENTRE :

La SAS LES COMPTOIRS DE LA BIO AGEN prise en la personne de son représentant légal et ayant son siège social :

[…]

[…]

Représentée par M^e Jean-François RENAUDIE substituant à l’audience M^e Elodie DRIGO, avocats postulants au barreau d’AGEN et par M^e Olivia SARTOR-AYMARD, avocat plaidant au barreau de TOULOUSE APPELANTE d’un jugement du conseil de prud’hommes – Formation paritaire d’AGEN en date du 14 septembre 2020 dans une affaire enregistrée au rôle sous le n° R.G. 18/00176

d’une part,

ET :

K L divorcée X

née le […] à […]

demeurant […]

La Pouleille

[…]

Représentée par M^e Nadège SARLATTE substituant à l’audience M^e M N, avocat au barreau d’AGEN

INTIMÉE

d’autre part,

A rendu l’arrêt contradictoire suivant après que la cause a été débattue et plaidée en audience publique le 09 novembre 2021 sans opposition des parties devant Pascale FOUQUET et Nelly EMIN, conseillers rapporteurs, assistés de Chloé ORRIERE, greffier. Les magistrats rapporteur en ont, dans leur délibéré rendu compte à la Cour composée, outre eux-mêmes, de Benjamin FAURE, conseiller, en application des dispositions des articles 945-1 et 805 du code de procédure civile et il en a été délibéré par les magistrats ci-dessus nommés, les parties ayant été avisées de la date à laquelle l’arrêt serait rendu.

* *

*

EXPOSÉ DES FAITS ET DE LA PROCÉDURE

Madame X a été embauchée par la société par actions simplifiée Les Comptoirs de la Bio (la SAS Les Comptoirs de la Bio), dont le siège social est à Montauban, le 24 octobre 2017, par contrat à durée indéterminée à temps plein, en qualité d’employée libre service pour exercer ses fonctions au sein du magasin de Boé.

Par lettre recommandée avec accusé de réception du 30 mai 2018, Madame X a fait l’objet d’un avertissement en raison d’erreurs de caisse.

Par certificat médical du 1er juin 2018, elle a été mise en arrêt de travail jusqu’au 30 juin 2018 pour accident du travail pour un syndrome anxio-dépressif aiguë.

L’arrêt de travail a été transmis avec des réserves à la CPAM par l’employeur par lettre recommandée avec accusé de réception du 5 juin 2018.

Le 3 septembre 2018, la CPAM a refusé de prendre en charge l’accident déclaré au titre de la législation sur les risques professionnels.
Par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 11 juin 2018, Madame X a informé l’employeur, au siège de la société, être victime de harcèlement moral et de harcèlement discriminatoire de la part de son supérieur Monsieur Z, directeur du magasin de Boé.

Par courrier recommandé avec accusé de réception du 21 juin 2018, l’employeur a répondu à Madame X, qu’après enquête interne auprès des autres employés du magasin, les faits dénoncés n’étaient pas établis.

Le 25 septembre 2018, le médecin du travail a déclaré Madame X inapte à son poste avec dispense légale de recherche de reclassement pour l’employeur, l’avis précisant que tout maintien de la salariée dans un emploi serait gravement préjudiciable pour sa santé.

Par courrier recommandé du 27 septembre 2018, Madame X a été convoquée à un entretien préalable à son licenciement, fixé au 8 octobre suivant.

Par courrier recommandé avec accusé de réception en date du 12 octobre 2018, Madame X a fait l’objet d’un licenciement pour inaptitude médicale.

Par requête reçue au greffe du tribunal le 23 octobre 2018, Madame X a saisi le conseil des prud’hommes d’Agen afin de voir annulé l’avertissement daté du 30 mai 2018, et jugé nul le licenciement pour inaptitude.

Par jugement du 14 septembre 2020, le conseil des prud’hommes, a :

- dit que Madame X n’a pas fait l’objet de mesures discriminatoires et confirmé l’avertissement du 29 mai 2018,

- dit que Madame X a été victime de harcèlement moral,

- dit que son licenciement pour inaptitude est entaché de nullité,

- condamné la SAS Les Comptoirs de la Bio, prise en la personne de son représentant légal, à verser à Madame X les sommes suivantes :

- 10 000 euros à titre d’indemnité pour licenciement nul,

- 6000 euros à titre de dommages intérêts pour harcèlement moral,

-1500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

- débouté Madame X du surplus de ses demandes portant sur :

- les dommages intérêts pour manquement à l’obligation de sécurité,

- le rappel concernant l’indemnité légale de licenciement,

- le paiement de l’indemnité compensatrice de congés payés,

- dit qu’il n’y a pas lieu à exécution provisoire,

- condamné la SAS les Comptoirs de la Bio aux entiers dépens.

Par déclaration au greffe du 13 octobre 2020, dans les conditions de forme et de délais ne sont pas discutées, la SAS les Comptoirs de la Bio a formé appel du jugement rendu le 14 septembre 2020 par le conseil des prud’hommes d’Agen en ce qu’il a :

- dit que Madame X a été victime de harcèlement moral,

- dit que son licenciement pour inaptitude est entaché de nullité,

- condamné la SAS Les Comptoirs de la Bio, prise en la personne de son représentant légal, à verser à Madame X les sommes suivantes :

- 10 000 euros à titre d’indemnité pour licenciement nul,

- 6000 euros à titre de dommages intérêts pour harcèlement moral,

- 1500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

-condamné la SAS les Comptoirs du Bio aux entiers dépens.

MOYENS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

Dans ses conclusions récapitulatives reçues au greffe le 5 octobre 2021, auxquelles il est expressément renvoyé pour plus amples développements quant aux moyens et prétentions, la SAS les Comptoirs de la Bio demande à la cour de :

- juger qu’elle est recevable et bien fondée en son appel,

- infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a dit que Madame X a été victime de harcèlement moral et en ce qu’il l’a condamnée à lui payer la somme de 6000 € de dommages et intérêts pour harcèlement moral,

- statuant à nouveau, débouter Madame X de sa demande de dommages intérêts pour harcèlement moral,

- infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a dit que le licenciement de Madame X est entaché de nullité et en ce qu’il l’a condamnée à lui payer la somme de 10 000 € à titre d’indemnités pour licenciement nul,

- statuant à nouveau, dire que le licenciement de Madame X repose sur une cause réelle et sérieuse,

- confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a dit que Madame X n’a pas fait l’objet de mesures discriminatoires,

- confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté Madame X sa demande de dommages et intérêts pour manquement à l’obligation de sécurité, de rappel de salaire concernant l’indemnité légale de licenciement, d’indemnité compensatrice de congés payés,

- infirmer le jugement entrepris en ce qu’il l’a condamnée à payer à Madame X la somme de 1500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens,

- statuant à nouveau, condamner Madame X à lui payer la somme de 3000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Elle fait valoir que :
1- sur la relation de travail

- sur la remise du contrat

Madame X fait preuve de mauvaise foi en venant prétendre plus de huit mois après sa prise de poste que son exemplaire du contrat de travail ne lui a pas été remis à l’embauche,

-sur la visite médicale d’embauche

Elle n’a pas failli à ses obligations et justifie qu’une première demande de visite médicale a été faite moins d’un mois après l’embauche mais a été annulée par les services de la médecine du travail pour cause de pénurie de médecins, qu’elle a fait une nouvelle demande le 26 février 2018, qu’un rendez-vous a été fixé à Madame X pour le 26 avril 2018 mais que celle-ci ne s’est pas présentée à cette visite malgré la convocation remise par l’employeur,

2- sur le harcèlement discriminatoire

- c’est Monsieur Z lui-même qui a recommandé Madame X et a permis son embauche, il n’aurait pas proposé cette candidature s’il était quelqu’un qui stigmatise de façon raciste les origines et la religion des personnes,

- elle n’a dénoncé une situation problématique qu’à partir du moment où elle a fait l’objet de la notification d’une sanction disciplinaire,

- elle verse au débat la liste des entrées et sorties du personnel du magasin et les bulletins de salaire de l’ensemble des employés pour les mois d’avril 2017 à octobre 2018, ce qui permet de constater que l’effectif a été régulièrement constant et de l’ordre de sept à huit salariés,

- Monsieur Q-R a démissionné et a été remplacé par une nouvelle embauche en la personne de Madame A,

- les allégations de Madame X quant à une prétendue charge de travail générée par un effectif en baisse et le fait d’avoir repris les tâches dévolues à Monsieur Q-R sont mensongères,

- M^me X, qui est enregistrée en tant qu’auto-entrepreneur et dispose à titre personnel d’une machine professionnelle de nettoyage des sols, a proposé, afin d’ obtenir un complément de revenu, de louer sa machine, ce que la société a accepté,

- elle n’était donc pas chargée d’effectuer en plus de ses fonctions le nettoyage des sols, ainsi que le prouve son courrier daté du 12 juin 2018,

- elle produit le planning de l’ensemble des salariés sur une semaine démontrant que tous les salariés étaient placés dans la même situation que M^me X quant aux horaires et aux jours de repos,

- les heures supplémentaires ont été soit payées soit récupérées ainsi qu’en atteste le bulletin de salaire du mois de mars 2018, M^me X ne demande d’ailleurs pas le rappel d’heures supplémentaires,

- rien dans les déclarations des salariés qui ont été interrogés par la CPAM ne permet de faire présumer des actes de harcèlement,

- elle justifie du bien-fondé de la sanction disciplinaire en produisant les états des règlements des caissiers et les bandes de contrôle qui justifient des erreurs de caisse constatées et que Madame X en est bien l’auteur, 3- sur le licenciement

- elle était contrainte de licencier Madame X suite à l’avis du médecin du travail qui l’a déclarée définitivement inapte et l’a dispensée de toute recherche de reclassement, ce licenciement ne peut dès lors être jugé nul ou même sans cause réelle et sérieuse,

- le plafond indemnitaire fixé par l’ordonnance dite Macron doit être respecté,

4- sur les manquements à l’obligation de sécurité

- elle ne peut avoir failli dans cette obligation puisque d’une part le harcèlement discriminatoire n’est pas établi et d’autre part dès que les accusations ont été portées à sa connaissance elle a fait procéder à une enquête,

- M^me X n’a pu être entendue du fait de son arrêt.

Madame X, dans ses dernières conclusions d’intimés et d’appel incident, reçues au greffe le 15 septembre 2021, et auxquelles il est renvoyé pour un plus ample exposé des moyens et prétentions, demande à la cour de :

- déclarer recevable ses demandes,

- débouter la société Les comptoirs de la Bio de son appel,

- à titre principal,

- confirmer le jugement du conseil des prud’hommes d’Agen du 14 septembre 2020 en ce qu’il a dit qu’elle a été victime de harcèlement moral et dit que son licenciement pour inaptitude est entaché de nullité, condamné la société Les comptoirs de la Bio à lui verser les sommes de 10 000 € à titre d’indemnités pour licenciement nul et 1500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, et condamné la société Les comptoirs de la Bio aux entiers dépens,

- infirmer le jugement pour le surplus et statuant à nouveau, juger que l’employeur s’est rendu coupable de harcèlement discriminatoire et de discrimination, qu’il a manqué à son obligation de sécurité et à son obligation d’exécuter le contrat de travail de bonne foi, annuler l’avertissement du 30 mai 2018, condamner la société Les comptoirs de la Bio au paiement d’une somme de 12 000 € à titre de dommages intérêts en réparation du préjudice moral causé par les actes de harcèlement discriminatoire et la discrimination, et condamner la société Les comptoirs de la Bio à lui payer la somme de 10 000 euros à titre de dommages intérêts pour manquement à l’obligation de sécurité de résultat et à l’obligation de prévention des risques professionnels,

- à titre subsidiaire,

- juger le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse,

- condamner la société Les comptoirs de la Bio à lui payer la somme de 10 000 euros à titre de dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- juger que doit être écarté le montant maximal d’indemnisation prévue par l’article L.1235'3 du code du travail en raison de son inconventionnalité, ce plafonnement violant les dispositions de l’article 24 de la charte sociale européenne, les articles 4 et 10 de la Convention 158 de l’OIT et le droit au procès équitable, ou, à défaut, écarter ce plafonnement en raison de l’atteinte disproportionnée porté à ses droits,
- condamner la société Les comptoirs de la Bio à lui payer la somme de 10 000 euros à titre de dommages intérêts pour manquement à l’obligation de sécurité de résultat et à l’obligation de prévention des risques professionnels,

- annuler l’avertissement du 30 mai 2018,

- en tout état de cause,

- annuler l’avertissement du 30 mai 2018,

- condamner la société Les comptoirs de la Bio à lui payer la somme de 12 000 euros de dommages-intérêts en réparation du préjudice moral causé par les actes de harcèlement discriminatoire, les actes de harcèlement et la discrimination,

- condamner la société Les comptoirs de la Bio à lui payer la somme de 10 000 euros à titre de dommages intérêts pour manquement à l’obligation de sécurité de résultat et à l’obligation de prévention des risques professionnels,

- en tout état de cause, juger que doit être écarté le montant maximal d’indemnisation prévue par l’article L.1235'3 du code du travail en raison de son inconventionnalité, ce plafonnement violant les dispositions de l’article 24 de la charte sociale européenne, les articles 4 et 10 de la Convention 158 de l’OIT et le droit au procès équitable, ou, à défaut, écarter ce plafonnement en raison de l’atteinte disproportionnée portée à ses droits,

- condamner la société Les comptoirs de la Bio à lui payer la somme de 3000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

- condamner la société Les comptoirs de la Bio aux entiers dépens dont distraction au profit de M^e M N conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

Elle fait valoir que :

- l’exemplaire du contrat de travail lui revenant ne lui a jamais été remis, ce qui démontre la mauvaise foi de l’employeur dans la négociation et la formation du contrat, la salariée étant privée d’une connaissance de ses droits issus du contrat,

- aucune visite médicale n’a été organisée en violation des dispositions conventionnelles prévues, Monsieur Z ne lui a jamais remis de convocation, l’employeur a ainsi fait preuve de légèreté blâmable dans l’exécution du contrat,

- le directeur du magasin a mis en place des pratiques relationnelles qui ont assis la relation de subordination comme une relation de pouvoir en utilisant un niveau verbal élevé et menaçant, en coupant systématiquement la parole de la salariée, en l’agressant verbalement chaque jour de travail, avec des blagues racistes devant les collègues et les clients, en stigmatisant de façon raciste ses origines et sa religion, en stigmatisant son emploi précédent, en critiquant son physique, en utilisant des pratiques pour la séparer et l’isoler de son collectif de travail,

- la différence de traitement avec ses collègues est démontrée par le planning qu’elle produit, elle était la seule à se voir imposer des journées coupées en travaillant le matin et en assurant la fermeture trois fois par semaine,

- il lui a été imposé une surcharge de travail en ce qu’elle devait réaliser les tâches de ménage en plus de ses fonctions normales d’hôtesse de caisse, ce qui résulte des attestations de Madame B et de Madame A,
- l’effectif du magasin a chuté postérieurement à son arrivée, ce qui a également généré une charge de travail supplémentaire,

- ce n’est pas elle qui a commis des erreurs de caisse et l’avertissement était donc injustifié et illégitime, ce d’autant que d’autres employés qui ont commis des erreurs de caisse n’ont pas pour autant été sanctionnés,

- le 19 mai 2018, des mouvements ont eu lieu sur la caisse qui lui était attitrée après son départ puisqu’elle a été utilisée par une salariée nouvellement embauchée, les bandes de contrôle ne démontrent pas que c’est elle qui a commis une erreur de caisse,

- ce n’est pas elle qui a procédé au comptage intermédiaire avant son départ,

- l’employeur voulait la brimer parce qu’elle l’avait surpris quelques jours avant en flagrant délit de vol avec une autre employée, M^me C,

- concernant l’erreur de caisse du 25 mai 2018, elle a expliqué qu’une collègue de travail avait fait une erreur de caisse la veille en laissant un fond de caisse 173 euros au lieu de 200 euros, que cette erreur était présente dès l’ouverture de la caisse, elle l’avait signalée à son supérieur,

- ce jour là elle est intervenue sur la caisse 003, or les tickets de comptage produits ne correspondent pas à cette caisse,

- l’employeur n’a fourni aucune information sur les conditions dans lesquelles l’enquête interne a été menée, elle-même n’a pas été entendue,

- le contenu de l’enquête CPAM révèle la réalité et la matérialité des faits de harcèlement discriminatoire et de harcèlement moral dont elle a été victime,

- ces éléments sont confirmés par l’attestation de Madame O P,

- le harcèlement moral et le harcèlement discriminatoire étant démontré, le licenciement pour inaptitude doit être annulé,

- subsidiairement, l’avis d’inaptitude du médecin du travail n’est pas un motif d’impunité de l’employeur, c’est le comportement fautif de l’employeur qui a provoqué l’inaptitude et donc le licenciement de la salariée,

- elle a quitté un emploi stable pour occuper un poste au sein de la société Les Comptoirs de la Bio et cette expérience s’est soldée par un licenciement pour inaptitude dans des circonstances qui l’ont particulièrement meurtrie ; limiter l’indemnisation sur la base d’un mois de salaire serait totalement dérisoire au vu de ces circonstances, des conditions d’exercice de son activité et des conditions de la rupture du contrat de travail,

- elle a été victime des agissements de harcèlement discriminatoire et moral et doit obtenir réparation du préjudice, l’employeur a obligation de prévenir les risques professionnels, or aucune mesure de prévention n’avait été mise en place de sorte que le management pathogène et discriminant a pu prospérer à son détriment,

- l’employeur a exécuté le contrat de travail de mauvaise foi, ce qui est caractérisé par le fait qu’il ne lui a pas remis la copie de son contrat de travail, qu’elle a été placée en surcharge de travail et qu’elle a fourni sa force de travail sans recevoir l’intégralité de la contrepartie à laquelle elle avait droit.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 7 octobre 2021 et l’affaire a été fixée pour plaider à l’audience du 9 novembre 2021.

MOTIVATION

À titre liminaire, la cour observe qu’aucune demande n’a été formée au titre d’une exécution déloyale du contrat de travail, de sorte que l’argumentation des parties sur ce point est dépourvue d’intérêt.

Sur le harcèlement et la discrimination

Selon l’article L.1132-1 du code du travail, « Aucune personne ne peut être écartée d’une procédure de recrutement ou de l’accès à un stage ou à une période de formation en entreprise aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l’article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière de rémunération, au sens de l’article L.3221-3, de mesures d’intéressement ou de distribution d’actions, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de… son origine… de son appartenance ou non appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une prétendue race…».

Selon l’article L.1134-1 du code du travail : « Lorsque survient un litige en raison d’une méconnaissance des dispositions du chapitre II, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte.

Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles».

Il appartient ainsi au salarié qui se prétend lésé par une mesure discriminatoire de soumettre au juge les éléments de fait susceptibles de caractériser une atteinte au principe d’égalité de traitement et il incombe à l’employeur qui conteste le caractère discriminatoire d’établir que la disparité de situation constatée est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

Aux termes de l’article L.1152-1 du code du travail « Aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ».

Il résulte de cet article que le harcèlement moral est constitué, dès lors que sont caractérisés des agissements répétés ayant pour effet une dégradation des conditions de travail susceptibles de porter atteinte aux droits et à la dignité du salarié, d’altérer sa santé ou de compromettre son avenir professionnel, ce qui signifie que le harcèlement moral est caractérisé par la constatation de ses conséquences telles que légalement définies, peu important l’intention, malveillante ou non de son auteur.

Le régime probatoire du harcèlement moral est régi par l’article L.1154-1 de ce même code qui prévoit que lorsque le salarié présente des éléments de fait qui laissent supposer l’existence d’un harcèlement, il incombe à la partie défenderesse, au vu de ces éléments, de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.
Il résulte de ce texte que le salarié n’est tenu que d’apporter au juge des éléments permettant de présumer l’existence d’un harcèlement moral et que la charge de la preuve d’un harcèlement moral ne pèse pas sur le salarié.

Le juge doit en premier lieu examiner la matérialité des faits allégués par le salarié en prenant en compte tous les éléments invoqués, puis qualifier juridiquement ces éléments en faits pris dans leur ensemble pour savoir s’ils laissent supposer l’existence d’un harcèlement moral, et enfin examiner les éléments de preuve produits par l’employeur pour déterminer si ses décisions à l’égard du salarié étaient justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Ainsi, le régime probatoire en matière de discrimination ou de harcèlement moral est le même puisqu’il appartient au salarié de présenter des éléments de faits qui pris dans leur ensemble peuvent laisser supposer l’existence d’une discrimination et/ou d’un harcèlement moral et qu’il appartient ensuite à l’employer de démontrer que ces agissements ne sont constitutifs ni d’une discrimination ni d’un harcèlement moral.

En l’espèce M^me X allègue, de manière indifférenciée pour la discrimination et pour le harcèlement moral, avoir subi les faits suivants :

- le directeur du magasin, M. Z, a tenu à son encontre des propos humiliants, déplacés et racistes,

- une rigueur excessive la concernant sur les planning de travail alors que d’autres bénéficiaient de complaisance,

- elle s’est vue reprocher des erreurs de caisse injustifiées qui ont mené à un abus du pouvoir de sanction,

- elle a subi une surcharge de travail en raison d’une baisse de l’effectif et d’un report de tâches sur son poste et de l’attribution du ménage,

- son état de santé psychologique s’est considérablement dégradé.

Au soutien de ses allégations, elle produit les pièces suivantes :

- l’enquête de la CPAM qui regroupe :

* les procès verbaux d’audition de plusieurs salariés :

. M^me D qui a été salariée jusqu’au mois d’octobre 2017 et M^me E embauchée jusqu’au mois de juillet 2017, et n’ont donc pas été témoins d’agissements concernant M^me X,

. M^me C et M^me F qui affirment n’avoir jamais entendu de propos incorrects ou agressifs de la part du directeur,

. M^me G qui évoque une détérioration des relations entre M^me X et M. Z, M. Z faisait des plaisanteries inadéquates par rapport aux origines de M^me X qu’elle avait tendance à prendre au premier degré, cela faisait un certain temps que celle-ci ne semblait pas bien, elle avait l’impression d’être dévalorisée, selon ses dires,

. M^me H à qui M^me X avait dit ne pas se sentir entendue, être fatiguée, épuisée et ne pas se sentir reconnue en fonction de tout ce qu’elle faisait, elle s’occupait de l’entretien ménager de la zone des caisses et de la réserve, c’était aussi la seule à s’occuper de la presse à carton,

. M^me A indique que seule M^me X nettoyait la réserve et mettait les cartons à la presse, le directeur disait souvent devant les salariés ou les clients qu’elle faisait le ménage avant qu’il l’embauche, il était un peu plus dur avec M^me X qu’avec les autres salariés, le directeur avait parfois des plaisanteries douteuses vis à vis des origines de M^me X, il était assez moqueur et pouvait faire des commentaires sur la tenue vestimentaire,

. le docteur I, médecin du travail qui a rencontré M^me X le 21 juin 2018 estime qu’elle était très mal, dans un état de stress avec un traitement conséquent, dans une authentique détresse. Il s’est déplacé dans l’entreprise, a rencontré le directeur qui a tout nié et lui a dit « je n’ai rien contre les arabes puisque j’en ai embauché une»,

. l’arrêt de travail initial du 1er juin 2018 pour syndrome anxio dépressif aigu.

* le planning de travail pour la semaine du 16 au 21 avril qui montre qu’elle a fait 4 fermetures et 3 ouvertures,

* l’avis d’inaptitude du médecin du travail du 25 septembre 2018,

* l’attestation de M^me O P, employée de la société Onet qui effectuait le ménage du magasin jusqu’au mois de février 2018 et qui expose avoir été choquée par les propos racistes du directeur à répétition et la façon de parler très agressive envers M^me X («on va te faire bouffer du porc», «tu nous fais un café d’arabe», «on n’est pas au bled ici»), des blagues racistes sur ses origines et sa religion, son acharnement envers elle.

La cour considère, au vu de ces éléments, et notamment des témoignages recueillis lors de l’enquête de la CPAM et de l’attestation de M^me O P, que M^me X présente ainsi des éléments qui laissent supposer l’existence d’un harcèlement moral caractérisé par des propos humiliants, déplacés et racistes tenus de manière répétée par le directeur à l’encontre de la salariée.

En revanche, les éléments présentés par M^me X ne suffisent pas à laisser présumer l’existence d’une discrimination dès lors que :

- les différences d’horaires sur le planning produit ne sont pas significatives en effet si M^me X a fait 4 fermetures et 3 ouvertures, M^me J effectuait aussi 4 fermetures, M^me C toutes les ouvertures, M^me G 4 fermetures et 1 ouverture, ce qui ne traduit pas une disparité de situation,

- M^me X s’est contentée de produire un planning sur une seule semaine, ce qui prive la cour d’une appréciation globale qui seule permettrait d’apprécier la possibilité d’une discrimination sur ce point,

- aucun élément n’est fourni à l’appui de l’allégation d’abus du pouvoir de sanction,

- si l’existence de tâches particulières réservées à cette employée, comme le ménage de la réserve ou la presse à cartons, est rapportée par les témoignages de M^me G et M^me H, pour autant, aucun élément ne permet de relier ces attributions à une discrimination envers la salariée notamment en raison de ses origines ou de sa religion,

- l’affectation de la salariée à des tâches particulières à l’intérieur du magasin n’est pas à elle seule suffisante pour laisser supposer à l’existence d’une discrimination, d’autant que M^me X disposait de compétences reconnues pour le ménage du fait de son précédent emploi.

Par ailleurs, il est également justifié par M^me X que ses conditions de travail se sont dégradées allant jusqu’à altérer son état de santé puisque des salariés avaient noté qu’elle se sentait dévalorisée et non reconnue, et que le médecin du travail a constaté un syndrome anxieux dépressif aigu et évoqué une authentique détresse.
La société Les Comptoirs de la Bio entend démontrer l’absence de harcèlement en produisant :

- la liste des entrées et sortie du personnel et les bulletins de salaire de l’ensemble des employés d’avril 2017 à octobre 2018 afin de démontrer l’absence de surcharge de travail de M^me X ;

- le devis du 19 février 2018 de location pour la machine à nettoyer les sols appartenant à M^me X, en sa qualité d’auto entrepreneuse et un courrier du 12 juin 2018 aux termes duquel elle fait valoir avoir livré une machine neuve et que la fuite d’eau dont se plaint la société résulte d’une mauvaise utilisation de cette machine. L’employeur soutient qu’il s’en déduit que M^me X n’utilisait donc pas elle même la machine et donc qu’elle n’effectuait pas le ménage contrairement à ce qu’elle prétend.

Ces pièces ne sont pas de nature à exclure les propos racistes et humiliants tenus à plusieurs reprises par M. Z à l’encontre de M^me X que la cour tient donc pour établis. Ce comportement du directeur a eu nécessairement, s’agissant de propos racistes, pour effet une dégradation des conditions de travail susceptibles de porter atteinte aux droits et à la dignité du salarié, et ont altéré sa santé, ce qui a été constaté par le médecin du travail.

Ce comportement est directement à l’origine de l’inaptitude médicale constatée par le médecin du travail. En effet le certificat médical initial d’accident de travail du 1er juin 2018 note un syndrome anxio dépressif aigü. L’arrêt de travail a ensuite été prolongé le 22 juin 2018, puis le 25 juillet 2018 et le 7 septembre 2018, toujours pour le même motif de syndrome dépressif jusqu’à aboutir à l’avis d’inaptitude prononcé par le médecin du travail le 25 septembre 2018.

C’est donc à juste titre que les premiers juges ont retenu un harcèlement moral.

Il en résulte que le jugement du conseil des prud’hommes d’Agen sera confirmé en ce qu’il a dit que Madame X n’a pas fait l’objet de mesures discriminatoires, dit que Madame X a été victime de harcèlement moral, dit que son licenciement pour inaptitude est entaché de nullité, condamné la SAS Les Comptoirs de la Bio, prise en la personne de son représentant légal, à verser à Madame X les sommes suivantes :

-10 000 euros à titre d’indemnité pour licenciement nul, étant précisé que les dispositions du barème prévu par l’article L.1235-3 du code du travail ne s’appliquent pas en cas de nullité du licenciement pour harcèlement moral,

- 6000 euros à titre de dommages intérêts pour harcèlement moral, qui indemnise justement le préjudice subi par la salariée.

Sur le manquement à l’obligation de sécurité et à la prévention

Il doit être rappelé qu’en application des articles L.4121-1 et L.1152-4 du code du travail, l’employeur doit prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des salariés, notamment en vue de prévenir les agissements de harcèlement moral.

En cas de reconnaissance de faits de harcèlement discriminatoire, il peut donc être également reproché à l’employeur d’avoir manqué à son obligation de sécurité au titre de la prévention des faits de harcèlement. En d’autres termes, les préjudices nés d’agissements de harcèlement moral et de l’absence de mise en oeuvre de mesures de prévention du harcèlement sont également distincts.

Lorsque l’employeur est informé d’une situation de harcèlement, celui-ci doit recueillir le signalement sans mettre en cause la parole du salarié, et informer cette personne sur ses droits. Il doit par ailleurs prendre des mesures conservatoires pour protéger la personne qui se considère victime, informer les instances représentatives du personnel, et procéder à une enquête interne.

En l’espèce, l’employeur, informé des faits de harcèlement portés à sa connaissance par le courrier recommandé avec accusé de réception de M^me X du 11 juin 2018, justifie avoir mené une enquête interne dès le 15 juin 2018.

Il ne peut être fait grief à l’employeur de ne pas avoir entendu M^me X dans la cadre de cette enquête, dès lors qu’elle se trouvait en arrêt de travail.

Dès lors, le jugement de première instance qui a débouté M^me X de sa demande de dommages et intérêts en raison des manquements de l’employeur à l’obligation de sécurité et à la prévention sera confirmé.

Sur l’avertissement du 30 mai 2018

À titre liminaire, il convient de rappeler en droit que suivant les dispositions de l’article L.1333-1 du code du travail, en cas de litige sur la réalité et la qualification des faits invoqués et/ou l’adéquation entre la faute et la sanction, le conseil de prud’hommes apprécie si les faits reprochés au salarié sont de nature à justifier une sanction ; que l’article L.1333-2 du même code précise que le conseil de prud’hommes peut annuler une sanction injustifiée ou disproportionnée à la faute commise ; que l’employeur fournit au conseil les éléments retenus pour prendre la sanction ; qu’au vu de ces éléments et de ceux qui sont fournis par le salarié à l’appui de ses allégations, le conseil forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles ; que si un doute subsiste, il profite au salarié.

En l’espèce, la lettre recommandée du 30 mai 2018 notifiant à M^me X un avertissement indique :

'Après plusieurs rappels à l’ordre verbaux quant à des erreurs de comptage de caisse et de non-respect des procédures internes au magasin, nous avons très récemment constaté de nouveaux manquements.

En effet, le 19 mai 2018, vous avez quitté votre poste sans prévenir M. Z, directeur de magasin, d’une quelconque difficulté alors qu’il est apparu postérieurement, sur le journal caissier édité à la clôture des caisses, un fonds de caisse négatif de – 20,54 euros.

Après vérification, il s’est avéré que vous aviez mal comptabilisé votre fonds de caisse.

Vous avez réitéré la même erreur le 25 mai 2018, cette fois avec un fonds de caisse négatif de – 26,62 euros, toujours sans prévenir votre supérieur hiérarchique'.

L’employeur produit :

- les états de règlement des caissiers qui mentionnent pour la journée du 19 mai pour la caissière 002 un écart de caisse de – 20,54 euros et pour la journée du 25 mai pour la caissière 002 un écart de caisse de ' 26,62 euros,

- le listing complet des tickets clients pour ces deux journées,

- les bandes de contrôle des deux journées qui démontrent que la caissière 002 le 19 mai, à la fin de sa journée à 12h58 a effectué le comptage de sa caisse qui laissait apparaître une écart de – 20,54 euros et le 25 mai à la fin de sa journée à 11h50 un écart de ' 26,62 euros.

Il n’est pas contesté que le numéro de caissier 002 était attribué à M^me X.
Les explications de M^me X imputant à d’autres employées ces erreurs et affirmant que ce n’est pas elle qui aurait réalisé les comptages intermédiaires lors de ses départs, qui ne sont étayés par aucun élément probant, ne sauraient convaincre face à la réalité des chiffres.

Le conseil des prud’hommes qui a confirmé l’avertissement du 29 mai 2018 en ce qu’il repose sur une cause objective a ainsi fait une juste appréciation des faits et sa décision sera confirmée.

Sur l’article 700 du code de procédure civile et les dépens

La société Les Comptoirs de la Bio succombant en son appel, il y a lieu de confirmer la décision du conseil des prud’hommes qui l’a condamnée à payer à M^me X une somme de 1500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et de la condamner à lui payer en outre une somme de 2000 euros sur le même fondement pour les frais liés à la procédure d’appel.

La société Les Comptoirs de la Bio sera également tenue au paiement des dépens de première instance et de l’appel.

PAR CES MOTIFS

LA COUR, statuant publiquement, par arrêt contradictoire rendu par mise à disposition au greffe et en dernier ressort,

CONFIRME en toutes ses dispositions dont appel le jugement du conseil des prud’hommes d’Agen du 14 septembre 2020 ;

y ajoutant,

CONDAMNE la société Les comptoirs de la Bio à payer à M^me X une somme de 2000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

CONDAMNE la société Les comptoirs de la Bio aux dépens de l’appel.

Le présent arrêt a été signé par Pascale FOUQUET, conseiller faisant fonction de président de chambre et Chloé ORRIERE, greffier.