COUR D’APPEL D’AIX EN PROVENCE

10^e Chambre

ARRÊT AU FOND

DU 16 MAI 2012

N° 2012/223

Rôle N° 10/09901

C X

C/

A Z

MUTUELLE GENERALE DE L.EDUCATION NATIONALE DU VAUCLUSE

CAISSE PRIMAIRE CENTRALE D’ASSURANCES MALADIE DES BOUCHES DU RHONE

CENTRE HOSPITALIER PRIVE BEAUREGARD

CAISSE PRIMAIRE D’ASSURANCE MALADIE DES HAUTES ALPES

Grosse délivrée

le :

à :

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Tribunal de Grande Instance de MARSEILLE en date du 04 Mars 2010 enregistré au répertoire général sous le n° 08/07696.

APPELANTE

Madame C X

née le XXX à XXX

représentée par la SELARL BOULAN / CHERFILS / IMPERATORE, avocats au barreau d’AIX-EN-PROVENCE constituée aux lieu et place dela SCP BOTTAI GEREUX BOULAN, avoués,

assistée de M^e Philippe CORNET, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMES

Monsieur A Z, XXX – XXX

représenté par la SCP BOISSONNET ROUSSEAU, avocats au barreau d’AIX-EN-PROVENCE,

assisté de M^e Pierre PAOLACCI, avocat au barreau de MARSEILLE substitué par M^e Agnès STALLA, avocat au barreau de MARSEILLE

MUTUELLE GENERALE DE L.EDUCATION NATIONALE DU VAUCLUSE, RUE BON VENT – XXX

assignée,

défaillant

CAISSE PRIMAIRE CENTRALE D’ASSURANCES MALADIE DES BOUCHES DU RHONE, XXX

assignée,

défaillant

CENTRE HOSPITALIER PRIVE BEAUREGARD RCS XXX , agissant poursuites et diligences de son représentant légal en exercice y domicilié, XXX – XXX

représenté par la SCP BOISSONNET ROUSSEAU, avocats au barreau d’AIX-EN-PROVENCE,

assisté de la SELARL ABEILLE & ASSOCIES, avocats au barreau de MARSEILLE substituée par M^e Caroline NARBONNE, avocat au barreau de MARSEILLE

CAISSE PRIMAIRE D’ASSURANCE MALADIE DES HAUTES ALPESprise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité au siège,XXX

représenté par M^e Jean Michel SIDER, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE constitué aux lieu et place de la SCP SIDER, avoués, ayant M^e Jacques DEPIEDS, avocat au barreau de MARSEILLE

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 27 Mars 2012 en audience publique. Conformément à l’article 785 du Code de Procédure Civile, Madame Patricia TOURNIER, Conseiller, a fait un rapport oral de l’affaire à l’audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

M^me Brigitte VANNIER, Présidente

Madame Laure BOURREL, Conseiller

Madame Patricia TOURNIER, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Madame Geneviève JAUFFRES.

Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 16 Mai 2012.

ARRÊT

Réputé contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 16 Mai 2012,

Signé par M^me Brigitte VANNIER, Présidente et Madame Geneviève JAUFFRES, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

Exposé du litige :

Madame X a subi le 8 février 2001 à la clinique Beauregard où elle est restée hospitalisée du 7 au 16 février 2001, une mastectomie droite suite au dépistage d’une récidive tumorale, suivie d’un traitement par chimiothérapie.

A l’occasion d’un scanner thoracique et d’une échographie hépatique effectués dans le cadre de cette hospitalisation, il a été constaté la présence d’un calcul coraliforme complet dans son rein droit, sans lien avec la pathologie précédente ;

le docteur Z, urologue, que madame X a alors consulté pendant cette hospitalisation, a préconisé une intervention sous forme d’une lithotritie extra corporelle ;

après un premier rendez-vous pris pour la pose d’un portacath le 19 février et une intervention 48 heures après, puis annulation de celui-ci en raison des douleurs importantes présentées par madame X suite à la mise en place d’une chambre implantable pour la chimiothérapie, la lithotritie extra corporelle sera pratiquée le 6 juin 2001 à la polyclinique la Renaissance.

Dès le lendemain de l’intervention, madame X a présenté des douleurs, des vomissements et de la fièvre ;

elle a été hospitalisée le 11 juin au service des urgences du CHU de Marseille avec un diagnostic posé de crise néphrétique droite et fièvre à 38°-39° depuis 5 jours ; l’évolution a été satisfaisante et elle a été transférée le lendemain à la clinique Beauregard pour complément d’investigations à la demande de son cancérologue ; après de nouvelles poussées fébriles avec vomissements, elle a été vue en consultation par un néphrologue ; après constat de la persistance de l’infection malgré la poursuite du traitement antibiotique, il a été fait appel le 15 juin au docteur Y, urologue, madame X ayant refusé de voir le docteur Z ; il a été décidé de procéder à une intervention le 18 juin pour drainer le rein ;

après échec de la mise en place d’une sonde urétérale dans le rein, réalisation d’une urétéroscopie, mise en place d’une néphrostomie, le docteur Y a conclu à l’absence de fonctionnalité du rein devant la persistance d’un train sub-fébrile et la notion d’une sonde ne donnant pas d’urines, et a proposé l’ablation du rein, à laquelle il a procédé le 25 juin 2001.

Les suites opératoires de cette intervention ont été simples et madame X a quitté la clinique le 4 juillet 2001 pour partir en convalescence, et a pu suivre fin août 2001

sa dernière cure de chimiothérapie.

Après expertise médicale ordonnée par le juge des référés le 24 mai 2002 et rapport clôturé le 11 décembre 2007, madame X a fait assigner devant le tribunal de grande instance de Marseille, le docteur Z, l’hôpital privé Beauregard, la CPAM des Bouches du Rhône, la CPAM des Hautes Alpes et la MGEN, à l’effet d’obtenir réparation de son préjudice consécutif à l’ablation de son rein.

Par décision en date du 4 mars 2010, le tribunal a :

— dit que le docteur Z n’a pas réalisé les investigations nécessaires avant d’envisager la pratique d’une lithotritie de sorte qu’il n’a pu évoquer avec sa patiente d’autres traitements des troubles qu’elle présentait, et ce alors même que l’état de santé de l’intéressée commandait une particulière prudence dans la mesure où elle bénéficiait d’un traitement chimiothérapique,

— constaté que madame X ne rapporte pas la preuve d’un lien de causalité entre ce comportement fautif et l’ablation du rein droit qu’elle a subie,

— débouté madame X de ses demandes à l’encontre du docteur Z,

— débouté madame X de ses demandes contre l’hôpital privé Beauregard,

— débouté la CPAM des Hautes Alpes de ses demandes,

— condamné le docteur Z à payer à madame X la somme de 1.500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— débouté l’hôpital privé Beauregard de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— rejeté toute autre demande,

— condamné le docteur Z aux dépens, incluant les frais d’expertise, avec recouvrement conformément à l’article 699 du code de procédure civile.

Madame X a interjeté appel à l’encontre de cette décision par déclaration déposée au greffe le 28 mai 2010.

Aux termes de ses dernières conclusions déposées le 8 mars 2012, auxquelles il est renvoyé pour l’exposé détaillé des moyens et des prétentions, madame X demande à la Cour au visa de l’article 1382 du code civil, des articles L 1110-5, L 1142-4 et suivants du code de la santé publique :

— d’infirmer la décision déférée,

— de dire que le docteur Z est responsable à hauteur de 95% et la clinique Beauregard à hauteur de 5%, du préjudice qu’elle a subi,

— de constater son droit à indemnisation de son entier préjudice,

— de dire que pour le cas où elle perdrait à l’avenir son rein gauche, elle serait prioritaire pour une éventuelle greffe,

— de condamner le docteur Z et la clinique Beauregard à indemniser respectivement à hauteur de 95% et 5%, les préjudices subis par elle et évalués de la façon suivante :

° préjudice patrimonial temporaire : 15.252 + 33.156 = 48.048 €,

° préjudice patrimonial définitif : 30.240 €,

° déficit fonctionnel temporaire : 10.000 €,

° souffrances endurées : 15.000 €,

° déficit fonctionnel permanent : 3.600 €,

° préjudice permanent exceptionnel : 40.000 €,

° préjudice moral spécifique : 20.000 €,

— de condamner tout succombant aux entiers dépens incluant les frais d’expertise, avec application de l’article 699 du code de procédure civile pour leur recouvrement, ainsi qu’à lui payer la somme de 10.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Elle soutient notamment qu’aucune faute ne peut lui être reprochée, que la lithotritie pratiquée par le docteur Z était hâtive, mal préparée et hasardeuse dans son suivi, qu’elle a induit de graves complications dont elle n’avait pas été avisée, que la Clinique Beauregard a commis un défaut de surveillance ayant conduit à une prise en charge tardive.

Par ses dernières conclusions déposées le 16 février 2012, auxquelles il est renvoyé pour l’exposé détaillé des moyens et des prétentions, monsieur Z demande à la Cour au visa de l’article 1147 du code civil, de :

— dire que madame X ne rapporte pas la preuve de fautes médicales imputables au concluant en relation directe et certaine avec le préjudice subi,

— à titre subsidiaire,

° dire que la part de responsabilité du concluant ne pourrait être retenue qu’à hauteur de 30%,

° dire que madame X ne peut obtenir l’indemnisation que des postes de préjudice retenus par l’expert et en relation directe et certaine avec les fautes médicales alléguées,

° liquider le préjudice de madame X de la façon suivante :

souffrances endurées de 4 sur 7 : 8.000 €,

déficit fonctionnel permanent de 3% : 3.600 €,

et appliquer à ces sommes le pourcentage de responsabilité retenu à l’encontre du concluant,

— débouter madame X de ses demandes,

— condamner madame X à payer au concluant la somme de 1.500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— statuer ce que de droit sur les dépens avec application de l’article 699 du code de procédure civile pour leur recouvrement ;

il soutient notamment que madame X a choisi de recourir à une lithotritie qui était nécessaire, que celle-ci a été effectuée 4 mois après le diagnostic sur les allégations de douleurs et d’infections urinaires de madame X, qu’au regard des données acquises de la science en 2001, rien ne justifiait de préférer le recours à un acte invasif préalable, que l’intervention s’est bien déroulée et que ses suites immédiates ont été correctes, que madame X a été informée des suites de l’intervention, que le suivi a été assuré par lui de façon adéquate mais que madame X n’a pas suivi ses préconisations, qu’il y a eu retard dans sa prise en charge du fait de celle-ci et du fait du médecin l’ayant suivie lors de sa seconde admission à la clinique Beauregard, que l’existence d’un rein non fonctionnel justifiant la néphrectomie n’est pas établie, que la part de l’aléa thérapeutique n’a pas été prise en considération par l’expert.

Aux termes de ses dernières écritures déposées le 12 septembre 2011, auxquelles il est renvoyé pour l’exposé détaillé des moyens et des prétentions, le centre hospitalier privé Beauregard demande à la Cour au visa de l’article 1147 du code civil, de :

— statuer sur les responsabilités des parties mises en cause par madame X,

— confirmer le jugement déféré en ce qu’il a considéré qu’aucune responsabilité dans la survenance des dommages subis par madame X n’est imputable au concluant,

— constater que madame X ne rapporte pas la preuve qui lui incombe, d’un manquement quelconque du concluant et la débouter de sa demande tendant à imputer à celui-ci une part de responsabilité de 5%, ainsi que de sa demande de condamnation solidaire du concluant et du docteur Z,

— dans l’hypothèse où une responsabilité du concluant serait retenue, surseoir à statuer sur l’indemnisation du préjudice dans l’attente de la décision à intervenir dans le cadre de l’instance diligentée par madame X devant le tribunal de grande instance de Marseille à l’encontre du docteur Y, madame X ne pouvant prétendre à une double indemnisation,

— à titre infiniment subsidiaire, débouter madame X de ses demandes injustifiées et réduire les sommes sollicitées à de plus justes proportions,

— débouter la CPAM de l’intégralité de ses demandes en ce qu’elles sont dirigées à l’encontre du concluant,

— condamner madame X aux entiers dépens avec application de l’article 699 du code de procédure civile pour leur recouvrement, ainsi qu’au paiement de la somme de 1.500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

il soutient notamment qu’il est un établissement de soins privé au sein duquel les praticiens qui ont suivi madame X exercent à titre libéral, de sorte que le concluant ne peut être déclaré responsable d’une faute commise par ceux-ci dans l’exercice de leur art, qu’il ne peut davantage lui être reproché par madame X de ne pas avoir décidé de sa prise en charge par tel spécialiste suite à son refus d’être à nouveau suivie par le docteur Z.

Par ses dernières conclusions déposées le 17 septembre 2010, la CPAM des Hautes Alpes demande à la Cour de condamner 'le docteur Z du centre hospitalier privé Beauregard’ à payer à la concluante :

— la somme de 29.067,28 € montant des prestations versées à madame X,

— la somme de 966 € au titre de l’indemnité forfaitaire prévue par l’ordonnance du 24 janvier 1996 n°96/51,

et de condamner 'les mêmes’ aux entiers dépens recouvrés conformément à l’article 699 du code de procédure civile, ainsi qu’au paiement de la somme de 1.500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

La CPAM des Bouches du Rhône et la MGEN, assignées respectivement à personnes habilitées par actes d’huissier en date des 23 et 28 septembre 2010, n’ont pas constitué de représentant devant la Cour ;

par courrier en date du 22 février 2011, la MGEN a avisé la Cour qu’elle ne sert aucune rente à madame X suite à l’intervention du 6 juin 2001.

La clôture de la procédure est en date du 27 mars 2012.

Motifs de la décision :

Il sera statué par décision réputée contradictoire en application de l’article 474 du code de procédure civile, les parties défaillantes ayant été citées à personne.

* sur la responsabilité du docteur Z et du centre hospitalier privé Beauregard :

Comme l’a exactement rappelé le tribunal, la responsabilité éventuelle du docteur Z et de la clinique Beauregard ne peut être engagée que sur le fondement de l’article 1147 du code civil, la date de l’intervention litigieuse étant antérieure à la date d’entrée en vigueur de la loi du 4 mars 2002 qui est applicable aux actes médicaux réalisés à partir du 5 septembre 2001.

En application de ce texte, il appartient à madame X de rapporter la preuve d’une faute du praticien ou de l’établissement de soins, et celle d’un lien de causalité entre cette faute et son préjudice.

L’expert judiciaire a retenu les éléments suivants :

— un calcul coraliforme complet, qui induit une infection ne pouvant céder que si l’on parvient à se débarrasser du calcul, comme celui présenté par madame X, représente un challenge thérapeutique maximal dans la pathologie des calculs, de sorte qu’il est nécessaire pour décider du traitement de s’entourer d’un minimum d’éléments d’information concernant le rein, la voie excrétrice, le calcul : concernant le rein, il est important de savoir si ce rein est bien fonctionnel car une des options thérapeutiques peut être de décider une néphrectomie d’emblée ; concernant les cavités rénales, il est important de savoir si le bassinet et les calices sont dilatés, si les tiges calicielles sont larges, si l’uretère sous-jacent est bien perméable, ce qui permet de déterminer si l’on peut accéder au calcul par voie percutanée et si les fragments calculeux sont susceptibles de s’éliminer facilement dans l’uretère ; l’examen habituellement pratiqué au préalable d’une décision thérapeutique sur un calcul coraliforme est l’urographie intraveineuse, avec souvent en complément, un scanner, et en cas de doute, un complément par scintigraphie rénale pour connaître la fonction séparée et relative des deux reins ;

dans le cas de madame X, a été réalisé uniquement un scanner sans injection qui montre une épaisseur normale du parenchyme rénal, et une taille du rein droit symétrique de celle du rein gauche ; par ailleurs si l’on savait que la créatininémie sanguine était normale, aucun examen cytobactériologique urinaire initial n’a été effectué ;

— les complications d’une lithotritie extra corporelle qui consiste à fragmenter le calcul à partir d’ondes de choc externes, les fragments de calcul étant ensuite éliminés par les voies naturelles, sont la survenue d’une colique néphrétique qui peut céder sous traitement médicamenteux par voie orale mais peut nécessiter une réhospitalisation pour traitement par voie intraveineuse ; en cas de syndrome infectieux, il peut être nécessaire de désobstruer la voie excrétrice en insérant dans l’uretère une sonde ( sonde double J) permettant l’écoulement des urines du rein vers la vessie ;

la préparation d’un malade à une telle intervention nécessite une vérification de l’examen cytobactériologique urinaire, et en cas de calculs d’origine infectieuse, il est recommandé d’encadrer la lithotritie extra corporelle par un traitement antibiotique spécifique, dans la mesure où la fragmentation du calcul libère des germes qui étaient situés à l’intérieur de celui-ci et expose donc à une infection rénale ;

dans le cas de madame X, le traitement anti-infectieux était notoirement insuffisant au regard des antibiogrammes dont on disposait ;

— un consensus existe actuellement pour ne pas traiter les calculs coraliformes complets par lithotritie extra corporelle, et pour procéder à une chirurgie percutanée +/- une lithotritie extracorporelle (introduction dans les cavités rénales par incisions cutanées d’une gaine de travail donnant accès immédiat au calcul et permettant de le fragmenter sous contrôle de la vue et d’extraire les fragments, tandis que les fragments résiduels inaccessibles par cette voie sont ensuite traités par lithotritie extracorporelle ), et les complications afférentes aux différents traitements étaient publiées dès 1999 ;

dans le cas de madame X, le calcul évoluait depuis plusieurs mois ou années sans avoir donné de symptôme et une intervention, si elle était nécessaire, n’était pas urgente, d’autant qu’une chimiothérapie était en cours, qu’il y avait eu un seul épisode de pyélonéphrite aigüe symptomatique, que la positivité des analyses urinaires était seulement consécutive à la présence du calcul ; le docteur Z aurait dû refuser cette intervention qui a été sollicitée par madame X qui souhaitait se débarrasser du problème, mais avait une connaissance erronée de sa pathologie, n’avait pas conscience de ce qu’induisait le choix de ce procédé (probabilité de plusieurs séances de lithotritie, avec éventuellement des gestes de désobstruction urétérale sous anesthésie générale) et dont il n’est pas établi qu’elle ait eu connaissance de l’existence d’autres procédés : le calcul et le terrain étaient des éléments devant inciter à la prudence et à une meilleure préparation du traitement, alors que la décision initiale de procéder à une lithotritie extra corporelle avait été prise sans procéder à un examen cytobactériologique urinaire, ni à un bilan radiologique pour apprécier la fonctionnalité du rein et visualiser l’aspect des voies excrétrices ;

— le volume du calcul, le terrain, l’absence de sonde double J préalable pouvaient faire craindre des suites immédiates difficiles avec l’éventualité d’un geste endoscopique de drainage, d’un retraitement d’un empierrement urétéral, et il aurait été nécessaire soit d’hospitaliser madame X en surveillance, soit de la suivre étroitement, alors que le docteur Z s’est absenté et ne pouvait être joint par madame X que téléphoniquement ;

— madame X a commencé par appeler le docteur Z lorsqu’elle a présenté des douleurs, des vomissements et de la fièvre le lendemain de la lithotritie extra corporelle, qui lui a prescrit un antibiotique, puis, suite à un nouvel appel consécutif à l’absence d’amélioration, lui a dit d’aller consulter son remplaçant à la clinique de la Renaissance ou de se rendre dans un hôpital plus proche de son domicile ; mais elle a ensuite décidé de ne plus l’appeler, n’a pas suivi ses indications et a fait appel au SAMU, de sorte qu’elle a passé douze heures au CHU de Marseille avant d’être transférée à la clinique Beauregard sur demande de son cancérologue auquel elle avait fait appel, qui l’a adressée à des anesthésistes et à un néphrologue, d’où est résulté un retard de prise en charge du 11 au 16 juin ; ce retard est considérable dans la mesure où les antibiotiques et les traitements médicaux étaient insuffisants, le seul traitement efficace étant de drainer le rein par tous les moyens puis d’évacuer les calculs ;

— le docteur Y a dû prendre en charge une situation très mal engagée avec un rein infecté, une voie excrétrice encombrée de très gros fragments lithiasiques ; si le recours à une néphrostomie était une solution logique et adaptée, en revanche il est difficile d’admettre qu’il ait considéré que le rein était détruit, simplement sur la notion que la néphrostomie ne donnait plus, sans procéder à un examen radiologique, à l’injection de produit de contraste lors de la tomodensitométrie, à une scintigraphie qui aurait pu préciser la fonctionnalité du rein, et alors que l’absence de sécrétion pouvait être transitoire sans que le rein ne soit irrémédiablement détruit, que les lésions décrites dans l’examen histologique correspondent à des lésions infectieuses ne pouvant pas préjuger de l’absence de fonction du rein, que l’absence de variation de la créatininémie après néphrectomie n’est pas un argument suffisant pour affirmer que le rein n’était pas fonctionnel auparavant.

Il conclut :

— à la responsabilité première du docteur Z dans la perte du rein par une décision hâtive, mal préparée et hasardeuse dans son suivi, responsabilité qu’il évalue à 90% :

il considère en effet qu’un recours à une chirurgie percutanée première aurait été préférable avec recours secondaire à une lithotritie, que même s’il n’est pas contesté que le calcul ait été bien fragmenté, le problème était celui de l’évacuation des fragments que seule la chirurgie percutanée peut réaliser lorsqu’il existe une grosse masse calculeuse comme c’était le cas,

que le moment, en cours de chimiothérapie, était très mal choisi alors que rien ne rendait urgente l’intervention,

que les recommandations élémentaires concernant l’antibiothérapie pré-thérapeutique n’ont pas été mises en oeuvre, la fragmentation du calcul libérant les germes situés dans celui-ci, ce qui, associé à des phénomènes obstructifs liés aux fragments calculeux, réalise une pyélonéphrite d’origine cavitaire quasi expérimentale, de sorte qu’il est nécessaire que le patient bénéficie à ces moments d’une antibiothérapie donnant dans le tissu rénal des concentrations d’antibiotiques assurant une destruction optimale des germes, ce qui n’était pas le cas de madame X,

que les suites n’ont pas été assurées dans des conditions optimales alors qu’elles étaient prévisiblement compliquées et qu’elles auraient dû être balisées par lui, que le retard le plus préjudiciable est celui du 7 au 12 juin ;

— à une responsabilité relative de madame X dans le retard de prise en charge de la complication, évaluée à 5% incluant son état antérieur dans la mesure où même les traitements bien conduits aboutissent parfois à la perte du rein sur des calculs coraliformes complets, avec pour une chirurgie percutanée, un risque de néphrectomie inférieur à 2 pour mille ;

— à une insuffisance de bilan radiologique dans l’indication de néphrectomie posée par le docteur Y, évaluée à 5%, en indiquant également que les lésions affectant le rein étaient possiblement curables, que seule une attitude résolument curative permise par l’état de madame X, aurait pu éclairer sur l’évolution possible.

Le docteur Z conteste cette analyse mais il ne démontre pas qu’il avait satisfait à son obligation d’information préalablement à la réalisation de la lithotritie extra corporelle, aucun élément ne permettant de retenir que madame X avait reçu la fiche explicative de cette intervention et avait été informée de la possibilité de recourir à d’autres types d’intervention, le laps de temps écoulé entre l’indication de procéder à la lithotritie extra corporelle et la réalisation de celle-ci ne permettant pas de déduire que madame X était en mesure d’appréhender correctement l’opportunité ou non de recourir à cette intervention et qu’elle ait pu effectuer un choix en connaissance de cause.

De même, il n’apporte aucune contradiction argumentée et étayée par des documents scientifiques au fait retenu par l’expert, que les données acquises de la science en 2001 conduisaient à préférer un autre type d’intervention dans le cas d’un calcul coraliforme complet, l’expert précisant que si les références de l’encyclopédie médico-chirurgicale sont datées de 2003 à 2005, leur contenu était connu antérieurement, le comité de lithiase de l’association française d’urologie ayant publié les principes, les indications, les résultats et les complications des principaux traitements urologiques de la lithiase urinaire ( progrès en urologie 1999).

Le docteur Z ne peut davantage utilement invoquer le fait que c’est madame X qui était désireuse de procéder à l’intervention au mois de juin, alors qu’en tant que médecin, c’est à lui qu’il appartenait d’apprécier la nécessité de celle-ci et l’incidence réelle de l’infection urinaire et des douleurs que madame X avait présentées.

Il ne peut enfin prétendre que son suivi était suffisant, alors qu’il ne pouvait ignorer que les suites risquaient d’être compliquées, que son absence physique ne pouvait qu’être insécurisante pour madame X qui était déjà fragilisée par sa chimiothérapie, que cela l’a conduite à des hésitations dans sa prise en charge et à un changement de médecin, que, comme souligné par l’expert, il aurait dû laisser des instructions précises et écrites en cas d’urgence ; le fait que la fragmentation du calcul ait été correctement effectuée, ce que l’expert a pris en compte, ne le dispensait pas d’anticiper les difficultés liées à l’évacuation des fragments.

Il ne démontre pas par ailleurs que le traitement antibiotique préalable était adapté.

Le rapport d’expertise doit en conséquence être entériné en ce qu’il caractérise plusieurs fautes commises par le docteur Z : le choix d’un type d’intervention inadapté, une préparation insuffisante de l’intervention et une mauvaise gestion de ses suites, outre un défaut d’information de la patiente.

Si le caractère indispensable de procéder à l’ablation du rein n’a pas été établi par l’expert et si celui-ci précise également d’une part, que le choix de procéder immédiatement à une néphrectomie aurait pu aussi être envisagé avec madame X, d’autre part, que le recours à une néphrectomie peut dans quelques cas être nécessaire même après un traitement bien conduit, les fautes du docteur Z ont cependant fait perdre à madame X, à laquelle aucune faute ne saurait être imputée, ses hésitations avant de se faire hospitaliser et de consulter un autre urologue n’étant que la conséquence de l’attitude du docteur Z, une chance certaine et sérieuse d’éviter la néphrectomie ;

cette perte de chance doit être fixée à 90%.

Aucune faute ne peut être retenue en revanche à l’encontre de la clinique Beauregard, madame X y ayant été hospitalisée à la demande de son cancérologue pour un complément d’investigation et une prise en charge par un néphrologue, ayant refusé de voir le docteur Z à son arrivée et ayant choisi un autre urologue ; il n’appartenait pas au personnel de la clinique de se substituer aux médecins exerçant à titre libéral en son sein pour poser un diagnostic.

Madame X sera en conséquence déboutée de ses demandes en ce qu’elles sont dirigées à l’encontre de la clinique Beauregard.

* Sur la réparation du préjudice de madame X :

Le préjudice de madame X tel que ci-dessus défini doit être réparé dans son intégralité sans perte ni profit pour aucune des parties ;

en application de l’article 31 de la loi du 5 juillet 1985, pour déterminer les sommes devant revenir à madame X, il doit être tenu compte des débours du tiers payeur que la victime subroge par l’effet de la loi dans la limite de ses propres droits à l’indemnité, débours qui doivent être pris en considération poste par poste pour les seules indemnités qui réparent des préjudices qu’il a pris en charge, à l’exclusion des préjudices à caractère personnel, sauf dans ce dernier cas, si la caisse établit qu’elle a effectivement et préalablement versé à la victime une prestation indemnisant incontestablement ces postes de préjudices.

Il n’appartient pas en revanche à une juridiction de déterminer l’ordre de priorité des patients pour bénéficier d’une greffe d’organe.

L’expert a indiqué que l’incapacité de travail a été totale du 6 juin au 31 août 2001, date à laquelle la consolidation peut être fixée, mais qu’on peut supposer qu’un traitement correct du calcul coraliforme comportant plusieurs temps aurait conduit à la même incapacité de travail, que les souffrances endurées peuvent être considérées comme moyennes (4/7) et que l’IPP peut être fixée à 3% pour la perte du rein.

Il résulte de ces conclusions que madame X ne conteste pas, qu’aucune période d’incapacité temporaire ne peut être de façon certaine retenue comme étant imputable à la perte du rein, ce qui exclut toute indemnisation tant d’une perte de gains y afférente que d’une gêne dans les actes de la vie courante ; il en est de même d’une perte de gains futurs, aucune incidence professionnelle n’étant en lien avec le taux de déficit fonctionnel permanent retenu.

Madame X ne peut donc prétendre hormis les dépenses de santé qui ont été prises en charge par la CPAM, qu’à l’indemnisation de deux postes de préjudice, les souffrances endurées et le déficit fonctionnel permanent, et doit être déboutée de sa demande tendant à voir indemniser un préjudice permanent exceptionnel, de même pour sa demande au titre d’un préjudice moral spécifique : son préjudice permanent ne peut en effet être qualifié d’exceptionnel et n’implique pas de conséquences particulières non prises en compte à travers le taux de déficit permanent retenu par l’expert ; son préjudice moral lié aux craintes consécutives à la perte d’un rein est pris en compte au titre de la réparation du déficit fonctionnel permanent.

L’indemnisation du préjudice de madame X doit en conséquence être établie de la façon suivante :

° dépenses de santé actuelles (hospitalisation du 11 juin 2001, hospitalisation du 16 juin au 4 juillet 2001 ) :

Elles s’élèvent à la somme de 26.996,57 €, montant de la créance de la caisse, de sorte qu’aucune indemnisation n’est due à ce titre à madame X qui n’argue d’aucune somme restée à charge.

Après application du pourcentage de perte de chance, il revient à la CPAM la somme de 24.296,91 €.

° souffrances endurées :

Au regard du taux proposé par l’expert, il convient de fixer l’indemnisation de ce chef de préjudice à la somme de 10.600 €.

Après application du pourcentage de perte de chance, il revient à madame X la somme 9.540 €.

° déficit fonctionnel permanent :

Compte tenu du taux de déficit proposé par l’expert et de l’âge de madame X lors de la consolidation, soit 56 ans, il convient de fixer l’indemnisation de ce chef de préjudice à la somme de 3.600 €.

Après application du pourcentage de perte de chance, il revient à madame X la somme de 3.240 €.

° dépenses de santé futures (surveillance médicale, bilan biologique, échographie annuelles):

Elles s’élèvent à la somme de 2.070,71 €, montant de la créance de la caisse, de sorte qu’aucune indemnisation n’est due à ce titre à madame X qui n’argue d’aucune somme restée à charge.

Après application du pourcentage de perte de chance, il revient à la CPAM la somme de 1.863,63 €.

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Il revient en conséquence à madame X la somme totale de 12.780 € et à la CPAM des Hautes Alpes, celle de 26.160,54 €, au paiement desquelles monsieur Z sera condamné.

Les dépens seront mis à la charge de monsieur Z qui succombe en l’essentiel de ses prétentions, et qui sera débouté en conséquence de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

il n’est pas inéquitable de le condamner sur ce fondement à payer à madame X la somme de 3.000 €, et de condamner madame X à payer à la clinique Beauregard qu’elle a attraite à l’instance d’appel, la somme de 1.500 €.

L’équité ne justifie pas l’application de ce texte au profit de la CPAM qui percevra en revanche de monsieur Z la somme de 966 € en application de l’article L 376-1 du code de la sécurité sociale.

PAR CES MOTIFS :

La Cour, statuant publiquement, par décision réputée contradictoire,

Infirme la décision du tribunal de grande instance de Marseille en date du 4 mars 2010, excepté en ce qui concerne la faute retenue à l’encontre du docteur Z, le rejet des demandes de madame X à l’encontre du centre hospitalier privé Beauregard, les dépens et l’application de l’article 700 du code de procédure civile.

Statuant à nouveau des chefs infirmés,

Dit que le docteur Z a commis plusieurs fautes dont est résulté pour madame X une perte de chance d’éviter l’ablation de son rein droit.

Fixe à 90% cette perte de chance.

Condamne monsieur Z à payer à :

— madame X la somme de 12.780 € en réparation de son préjudice,

— la CPAM des Hautes Alpes, la somme de 26.160,54 € au titre de ses débours et celle de 966€ en application de l’article L 376-1 du code de sécurité sociale.

Rejette toutes demandes plus amples ou contraires.

Condamne monsieur Z aux dépens qui seront recouvrés conformément à l’article 699 du code de procédure civile, ainsi qu’à payer à madame X la somme de 3.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Condamne madame X à payer au centre hospitalier privé Beauregard la somme de 1.500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile au profit de monsieur Z et de la CPAM des Hautes Alpes.

Le Greffier, Le Président,