COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

9^e Chambre B

ARRÊT AU FOND

DU 08 MARS 2012

N°2012/

Rôle N° 10/14345

Y H

C/

XXX

Grosse délivrée le :

à :

M^e Roger VIGNAUD, avocat au barreau de MARSEILLE

M^e Lyne KLIBI, avocat au barreau de MARSEILLE

Copie certifiée conforme délivrée aux parties le :

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de MARTIGUES en date du 14 Juin 2010, enregistré au répertoire général sous le n° 09/750.

APPELANT

Monsieur Y H, demeurant XXX – 13960 SAUSSET-LES-PINS

représenté par M^e Roger VIGNAUD, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMEE

XXX, demeurant Route Bleue – 13620 CARRY-LE-ROUET

représentée par M^e Lyne KLIBI, avocat au barreau de MARSEILLE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions de l’article 945-1 du Code de Procédure Civile, l’affaire a été débattue le 23 Janvier 2012, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Madame Bernadette BERTHON, Président de chambre, chargé d’instruire l’affaire.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :

Madame Bernadette BERTHON, Président de chambre

Madame Brigitte BERTI, Conseiller

Madame Françoise GAUDIN, Conseiller

Greffier lors des débats : Monsieur E F.

Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 08 Mars 2012.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 08 Mars 2012

Signé par Madame Bernadette BERTHON, Président de chambre et Monsieur E F, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCEDURE

Y H a été engagé par la société de Développement Touristique Casino de Carry le Rouet ( SDTC), par neuf contrats d’extra en qualité de commis de cuisine sur la période du 25 octobre au 27 novembre 2005.

Le 28 novembre 2005, un contrat à durée indéterminée sur le poste de commis de cuisine, polyvalent à la plonge a été signé par les parties; suite à différents avenants et promotion, dans le dernier état de la relation contractuelle, à compter du 1^er mai 2008, le salarié a occupé le poste de chef de cuisine junior niveau IV, indice 155, statut agent de maîtrise et a perçu un salaire mensuel brut de base de 2000 €outre prime sur objectifs pour un horaire mensuel de 151,67 heures étant précisé que la convention collective applicable est celle nationale des 'personnels des casinos autorisés'.

Suivant courrier du 28 avril 2009, le salarié a formulé auprès de l’employeur une demande de mutation au bénéfice du Casino Barrière de Cassis, établissement recrutant un poste de second de cuisine, poste sur lequel il souhaitait postuler, demande que l’employeur a refusée.

Après convocation à un entretien préalable, l’employeur a notifié le 15 juin 2009 au salarié une mise à pied disciplinaire de trois jours pour violation de la réglementation interne( à savoir avoir autorisé son père et sa conjointe intimée à venir dîner gratuitement au restaurant de l’établissement le 20 mai 2009).

Suivant courrier du 22 juin 2009 réceptionné le 24 juillet 2009, la CFDT a informé l’employeur de la désignation du salarié comme délégué syndical, désignation qui a été contestée par l’employeur devant le tribunal d’instance de Martigues lequel par jugement en date du 1^er décembre 2009 a annulé cette désignation au motif que le syndicat ne disposait pas de deux adhérents au moins dans l’entreprise.

Le 22 juillet 2009, l’employeur a sollicite l’autorisation de licencier le salarié auprès de l’inspection du travail laquelle a par décision du 17 septembre 2009 refusé cette autorisation

Le 21 juillet 2009, l’employeur a notifié au salarié une mise à pied de trois jours en raison des critiques proférées à l’égard de son supérieur hiérarchique auprès de certains employés.

L’employeur a saisi à nouveau l’inspection du travail aux fins d’être autorisé à procéder au licenciement du salarié mais a été contraint de renoncer à cette procédure ayant omis de consulter les institutions représentatives du personnel en vue de cet éventuel licenciement.

Arguant faire l’objet d’un harcèlement moral , Y H a le 14 septembre 2009 saisi le conseil de prud’hommes de Martigues aux fins de voir prononcer la résiliation judiciaire de son contrat de travail.

Par lettre recommandée du 15 octobre 2009 réceptionnée le 17 octobre 2009, le salarié a écrit à l’employeur en ces termes:

«Depuis que j’ai été désigné délégué syndical CFTC, je vis un enfer au quotidien. Les pressions et harcèlement que vous exercez de manière répétés m’ont conduit à trois reprises à être évacués par les Pompiers et à me retrouver en arrêt maladie.

Vous m’avez infligés des avertissements qui sont tous plus fantaisistes les uns comme les autres. Vous m’avez convoqué par plusieurs reprises à des entretiens préalable en vue d’une sanction qui pouvait aller jusqu’au licenciement. Vous m’avez infligé deux mises à pied.

Vous avez contesté devant le tribunal ma désignation comme délégué syndical.

Vous avez même saisi l’inspection du travail pour solliciter l’autorisation de me licencier.

Heureusement celle-ci vous a été refusée. L’inspecteur du travail a bien vu qu’il n’y avait aucun motif.

Je pensais pouvoir résister Aujourd’hui, je n’en peux plus. Vous jouez avec ma santé comme ce n’est pas permis. Je cumule les arrêts de travail alors que cela ne m’est jamais arrivé .

C’est pourquoi vous me voyez contraint de vous donner ma démission à compter de ce jour.

Bien entendu, à l’occasion de la procédure que j’ai entreprise devant les prud’hommes je demanderai à ce que cette démission soit requalifiée en un licenciement à vos torts ».

Le 20 octobre 2010, l’employeur a pris acte de la démission du salarié mais a contesté qu’elle lui soit imputable lui rappelant que ces derniers mois, il n’a eu de cesse de multiplier les fautes et d’adopter un comportement irrationnel et a pris note qu’il ne souhaitait pas effectuer le préavis.

Par jugement en date du 14 juin 2010, la juridiction prud’homale section activités diverses a:

*dit que la rupture du contrat de travail est intervenue suite à la démission de Y H,

*condamné l’employeur à payer au salarié les sommes suivantes :

—  1250 € à titre de paiement de la prime d’objectifs,

—  1197,77 € à titre de rappel de paiement des jours de récupération,

—  119,77 € pour les congés payés afférents,

—  1200 €sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

*ordonné l’exécution provisoire de droit pour les créances salariales selon des dispositions de l’article R. 1454 -14 et R 1454 -28 du code du travail,

*dit que les intérêts au taux légal courront s’agissant des créances salariales à compter de la saisine en justice,

*débouté le salarié du surplus de ses demandes et l’employeur de sa réclamation au titre des frais irrépétibles,

*condamné l’employeur aux dépens.

Y H a le 22 juillet 2010 interjeté régulièrement appel de ce jugement.

MOYENS ET PRETENTIONS DES PARTIES

Dans ses conclusions, l’appelant demande à la cour d’ infirmer le jugement déféré et de:

*vu le harcèlement moral et répété qu’il a subi depuis sa désignation de délégué syndical,

*requalifié la démission donné le 15 octobre 2009 en licenciement aux totrs de l’employeur *condamné l’intimé à lui payer les sommes suivantes :

—  30'000 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  1600 € à titre d’indemnité légale de licenciement,

—  4000 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis et 400 € pour les congés payés afférents,

—  30'000 € à titre de dommages-intérêts pour harcèlement moral répété,

—  1845,86 € de rappel de congés payés et 184,58 € d’incidence de congés payés,

—  119 € de rappel de primes exceptionnelles supprimées à tort et 11,90 € d’incidence de congés payés,

—  2250 € à titre de primes d’objectifs sur 2008 et 2009 outre 225 € d’incidence de congés payés,

—  1197,77 € à titre de rappel de salaire des jours de récupération et 119,77 € d’incidence de congés payés ,

—  5420 € de repos compensateurs sur les heures supplémentaires de 2006 à 2008 et 542 € d’incidence de congés payés,

—  3000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile pour les frais de première instance et d’appel,

*dire que les sommes concernant les rappels de salaires porteront intérêts de droit à compter de l’introduction de la présente instance en application de l’article 1153-1 du code de civil et anatocisme en l’application de l’article 1154 du même code,

*condamner l’intimée aux entiers dépens de l’instance en ce compris les frais retenus par l’huissier au titre de l’article 10.

Il relate le contexte conflictuel et soutient:

— que son courrier en date du 28 avril 2009 va fortement déplaire à la direction du casino de Carry qui n’accepte pas de laisser son chef s’en aller alors qu’elle a fondé de grands espoirs sur lui,

— qu’ à partir de là et de sa désignation en tant que délégué syndical, il a fait l’objet d’un harcèlement et de pressions répétées ce qui l’a contraint à donner sa démission,

Il invoque les multiples convocations, sanctions disciplinaires, demandes d’autorisation de licenciement , ses mauvaises conditions de travail, sa mise au placard( ayant été relevé de ses fonctions et cantonné à la plonge), les insultes du chef de cuisine, les changements de planning la veille pour le lendemain désorganisant sa vie privée à l’origine de ses crises de tétanie et de ses arrêts de travail.

Aux termes de ses écritures, la société SDTC conclut à:

— la confirmation du jugement déféré en ce qu’il a débouté le salarié de ses demandes de requalification de sa démission, de rappel de congés payés et de salaire au titre des repos compensateurs,

— sa réformation pour le surplus et au débouté des demandes de l’appelant sur le règlement des primes 2008 et 2009 et des jours de récupération,

— la condamnation de l’appelant à lui payer 3000 €au titre de l’article 700 du code de procédure civile et à prendre en charge les dépens.

Elle fait valoir:

— qu’ayant déjà fait les frais du départ de son responsable restauration, elle ne souhaitait pas désorganiser son restaurant et n’a pas accepté à la demande du salarié d’autant qu’elle était pleinement satisfaite de la qualité de la prestation de travail de ce dernier et venant de financer sa formation en janvier 2009 auprès de I J,

— que manifestement entravé dans ses projets le salarié aalors modifié littéralement son attitude envers son employeur et qu’il a multiplié les fautes et adaptées uncomportement laxiste et dénigrant tout en se désinvestissant de ses fonctions pour créer sciemment des dysfonctionnements dans l’entreprise, ce qui lui a valu des sanctions disciplinaires et l’engagement d’une procédure de licenciement.

Elle souligne qu’en première instance, le salarié s’est borné à produire ses propres courriers de concertation et de plaintes sans que ses propos ne soient étayés par aucune autre élément probant qu’alors même qu’elle avait réfuté l’intégralité de ses accusations dans des courriers en réponse.

Elle critique les attestations tardives produites au débat en cause d’appel par l’appelant, dont la plupart concernent la qualité de la prestation de travail de ce dernier qu’elle n’a jamais remis en cause; elle fait observer que l’attestation de M. B est quant à elle parfaitement mensongère et doit être pris avec les plus grandes réserves au motif que ce dernier a quitté l’entreprise au mois de janvier 2009 et ne peut donc témoigner de faits postérieurs à son départ et se trouve actuellement actuellement associé à Y H avec lequel il a monté un restaurant au Brésil, que le témoignage de M^me X est de la même veine.

Elle invoque les témoignages qu’elle produit venant contredire les attestations adverses et démontrer que la détérioration des conditions de travail a été délibérément occasionnée par le salarié lui-même et précise que les arrêts de travail de l’appelant ne permettent pas plus d’établir l’existence d’un harcèlement moral faisant suite à des appels intempestifs des pompiers.

Elle relève enfin l’incohérence des accusations de l’appelant, étant difficile de cerner l’intérêt de l’entreprise dans le scénario élaboré par le salarié; elle fait état de la véritable intention du salarié de quitter l’entreprise ce qui ressort clairement de la main courante à qu’il a déposé le 2 juin 2009.

Elle considère que l’appelant s’est inscrit dans une démarche visant à accabler son employeur pour quitter l’entreprise et se faire engager ailleurs après avoir perçu des indemnités et demande à la cour de ne pas se laisser abuser par les méthodes employées par l’appelant.

Pour plus ample exposé, la cour renvoie aux écritures déposées par les parties et réitérées oralement à l’audience.

SUR CE

I sur les différents rappel sollicités.

*Sur le rappel de congés payés

Cette réclamation ne peut prospérer et ce dans la mesure où par suite de la réunion du 5 août 2008 avec les délégués du personnel, l’employeur justifie avoir informé les salariés qu’à compter de septembre 2008, la comptabilisation des congés payés se ferait désormais pour l’ensemble des salariés par jours ouvrés et non plus par jours calendaires et où par suite de cette nouvelle comptabilisation, il n’est démontré par aucune pièce que le salarié aurait été lésé.

Le jugement déféré sera en conséquence confirmé.

*Sur la prime exceptionnelle février 2009 et celle d’objectifs 2008 et 2009,

L’avenant au contrat de travail en date du 1^er mai 2008 prévoit que 'le salarié bénéficie également d’une prime annuelle sur objectifs dont le montant brut maximuml pourra atteindre au prorata temporis 1500 €, le versement de l’intégralité de cette prime sera subordonné à la réalisation des objectifs fixés'

L’employeur produit par ailleurs au débat les courriers des 1^er mai 2008 et du 1^er mai 2009 fixant les objectifs pour le salarié.

En ce qui concerne la réclamation de 119 € outre congés payés 'pour prime exceptionnelle supprimée à tort', c’est par des motifs pertinents que la cour adopte que les premiers juges ont rejeté cette demande, la dite somme représentant ainsi qu’en justifie l’employeur un trop perçu au titre de la prime sur objectif (appelée dans l’entreprise prime exceptionnelle) de l’année 2008.

Sur ce point, il ressort du courrier du salarié en date du 20 juin 2009, qu’il ne conteste pas avoir été rempli de ses droits pour 2008.

S’agissant de la revendication pour 2008 et 2009 à hauteur 2250 € outre congés payés, au titre de l’année 2008, le salarié ayant été rempli de ses droits ainsi qu’il a été dit ci dessus et au vu du courrier du salarié lui même en date du 20 juin 2009 qu’il a adressé à la direction des ressources humaines de Paris et où il reconnaît avoir bénéficié de sa prime d’objectifs pour 2008, il ne peut rien recevoir.

Par contre, au titre de l’année 2009, il convient de confirmer le jugement déféré qui a alloué au salarié 1250 €.

En effet, l’employeur ne produit aucun élément pour justifier que les objectifs n’auraient pas été atteints, alors même que les dits objectifs se rapportent pour partie aux objectifs économiques du EBO du Casino et pour l’autre partie aux objectifs qualitatifs et quantitatifs du restaurant.

Toutefois, aucun congé payé sur cette somme ne saurait être octroyée dans la mesure où cette prime ne rétribue pas directement l’activité du salarié.

*sur les jours de récupération

Le jugement déféré qui a accordé la réclamation sur ce point de l’appelant sera réformé .

En effet, au vu des pièces produites par l’employeur ( plannings et décompte de suivi des jours à compter de mai 2008 ) il apparaît:

— que pour 2006 et 2007, le salarié a bénéficié en fait de 3 jours de récupération en plus de ce à quoi il avait droit,

— que de Janvier au 30 avril 2008, il a cumulé 15 jours de récupération pris en compte dans le décompte du forfait jour .

*Sur le repos compensateur

La confirmation du jugement déféré qui a rejeté cette demande par des motifs pertinents que la cour adopte, s’impose.

Il convient d’ajouter au vu de l’accord d’entreprise du 21 décembre 1999 conforme à la convention collective applicable que l’entreprise pratique la modulation du temps de travail sur l’année et procède aux décomptes des heures par trimestres en rémunérant celles au délà de 465 heures par trimestre avec majorations telles que définies pour les heures supplémentaires et procéde en fin d’année ( c’est à dire au terme de la période de modulation) à la régularisation des heures qui n’auraient pas donné lieu à paiement.

En conséquence, le salarié ne peut bénéficier à la fois de la majoration des heures supplémentaires et du repos compensateur lequel n’est prévu qu’au cas de substitution des dites majorations ce qui n’est pas l’option applicable dans l’entreprise.

IIsur le harcèlement

L’article L1152-1 du code du travail dispose qu'« aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ».

L’article L1154-1 du même code prévoit que « Lorsque survient un litige relatif à l’application des articles L. 1152 1 à L. 1152 3 et L. 1153 1 à L. 1153 4,……… le salarié établit des faits qui permettent de présumer l’existence d’un harcèlement. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles ».

Le salarié produit au débat, notamment:

— divers documents médicaux à savoir le certificat en date du 7 juillet 2009 du service des urgences du centre hospitalier de Martigues déclarant que le salarié a été amené par les sapeurs-pompiers le 29 mai 2009 à 23:40 et qu’il ' présentait une crise d’angoisse aiguë que le patient rattache aux mauvaises conditions de travail et justifiant 10 jours d’arrêt de travail, les différents arrêts de travail et le résumé des visites auprès du médecin du travail notamment celle du 4 juin 2009 où le salarié présente un état anxio dépressif qu’il attribue lui même aux problèmes relationnels avec la direction, les contrôles sollicités par deux fois par l’employeur sur la réalité de ses arrêts de travail et que le médecin contrôleur a déclaré justifiés;

— les procès verbaux de son audition le 2 juin 2009 par les services de gendarmerie de Carry le Rouet dans lequel il dénonce le fait que depuis qu’il a formulé une demande de mutation, sa direction le harcèle moralement , faisant l’objet de reproches et de regards méprisants de la part surtout du directeur, de son audition le 28 août 2009 pour plainte suite à l’injure non publique sur son lieu de travail par son chef de cuisine le 26 août 2009 et notamment pour l’avoir traité «de merde, de feignant, de fumiste et de menteur »,

— la copie des multiples courriers que le salarié a envoyé à compter du 19 juin 2009 à son employeur, pour se plaindre de sa mise au placard, de n’avoir pas accès à l’ordinateur du bureau, d’avoir fait 57 jours de travail en trop pour 2008 par rapport au forfait cadre, sans majoration et sans récupération, le refus de congés alors qu’il cumule 36 jours, pour contester les sanctions de mise à pied, à la direction des ressources humaines à Paris pour se plaindre que depuis qu’il a postulé pour le casino de Cassis ce qu’il a été refusé sans aucun motif, il se voyait harcelé quotidiennement, venant d’être mis à pied sanctions qu’il contexte, étant convoqué tous les jours par la direction pour faire pression sur lui pour hâter son départ…),

— sa désignation le 22 juin 2009 comme délégué syndical CFTC,

— la décision de refus de l’autorisation de licencier de l’ 'inspection du travail du 17 septembre 2009,

— outre les témoignages de 7 clients et de deux anciennes salariées vantant ses qualités professionnelles,

les deux attestations:

— celle date du 3 juin 2010 en de AA-AB B lequel déclare avoir été responsable de la restauration de l’établissement de février 2004 à janvier 2009 avant de prendre celle du restaurant de Cassis, que ' les problèmes de Y H ont commencé quand il a demandé sa mutation, que M Z le directeur de l’établissement de Carry Le Rouet était furieux de cette demande et s’y opposait en lui proposant une mutation dans le nord en raison du fait qu’il aurait été en couple avec lui ( allégations mensongère et calomnieuses) ce qui lui a été non seulement rapporté par le directeur de Cassis mais dit personnellement en avril 2008 par M Z, lequel lui a précisé qu’ 'il n’était pour le rapprochement des couples pour ne pas perturber le service…. qu’ il veut une mutation eh bien il l’a et il a intérêt d’accepter sinon je lui casse sa carrière et la tienne aussi …..je vais lui pourrir la vie tous les jours jusqu à ce qu’il parte à Blotzeim ou démissionne', que ses anciens collaborateurs( M C et M^me A lui ont fait par des brimades et insultes régulières subies par Y et avoir même subi eux mêmes de pressions pour témoigner en défaveur de ce dernier,

— celle de M N cuisinière ayant été salariée dans l’établissement de Carry Le Rouet témoignant du calvaire et des brimades subies par le salarié de la part des responsables qui 'parlaient de lui de façon désobligeante, ne lui disait pas bonjour, avaient donné comme consignes de ne plus suivre ses directives , l’avaient déchargé de toutes ses fonctions pour faire le ménage, du rangement et aider le plongeur, que M. D ayant le mercredi 26 août 2009 traité Y H de merde de fainéant de fumiste et de menteur et ayant même levé la main en le menaçant de son poing comme s’il vulait le frapper et devant toute l’équipe…', avoir été témoin le 12 septembre 2009 du fait que M D a relevé Y H de ses fonctions en plein milieu du service alors qu’il était en charge de dresser les entrées et desserts et l’a insulté plus tard en lui disant devant tous va te promener tu ne sers à rien en plus tu ne sais pas travailler…'.

A l’examen des ces pièces, en particulier des éléments médicaux et les deux attestations sus visées, il apparaît qu’il existe un faisceau d’indices concordants sur l’existence de faits laissant présumer des agissements de harcèlement moral à l’égard du salarié en particulier sur l’attitude possible de la direction par suite de la demande de mutation de ce dernier concomittamment à sa désignation comme délégué syndical, sur les conditions de travail notamment quant aux faits du 26 août 2009 ( pour insultes par M D) et du 12 septembre 2009 ( pour avoir été relevé de son service ).

Eu égard à cette présomption de harcèlement, il appartient à l’employeur de prouver que de tels agissements ne sont pas constitutifs d’un harcèlement.

Pour ce faire, l’intimée verse au débat:

— l’ensemble des courriers par lesquels à chaque plainte, revendication ou contestation du salarié, elle lui a répondu point par point ,

— le jugement du tribunal d’instance en date du 1^er décembre 2009 à ce jour définitif ayant annulé la création d’une section syndicale par le syndicat CFTC au sein € la société SDTC et la désignation de Y H,

— les attestations d’ Aouali Bougandoura ( sur le fait que le salarié a déclaré avoir sciemment lors du contrôle d’hygiène par une entreprise extérieur enlevé la feuille de suivi de nettoyage au motif qu’il s’agissant de son travail, fait à l’origine de la demande d’autorisation de licenciement et que M D n’a jamais manqué de respect ni n’a voulu frapper le salarié) et de Q R (contestant tous les propos sur M Z directeur qui lui ont été attribués par AA-AB B dans son attestation et n’avoir pas constaté de pression de la part de la direction sur Y H ),d’ K L ( déclarant n’avoir été témoin d’aucune altercation à l’encontre de Y H), de S T ( laquelle atteste que Y H s’est mis seul à l’écart de l’équipe du cuisine mettant de la mauvaise volonté à effectuer les tâches demandées par le chef de cuisine notamment d’ouvrir alors qu’il l’avait déjà fait, que le 12 septembre 2009, il a passé une bonne partie de la soirée au lieu de travailler soit au téléphone soit dans l’office, soit à se plaindre devant les clients dans la salle de restaurant, qu’il a changé d’attitude a commencé à être laxiste dans son travail et arrogant envers ses collègues à partir du moment où il a fait sa demande de mutation, que les changement de plannings en cuisine sont fréquents , que Y ne s’est jamais plaint qu’il les faisait lui même), de U V D( précisant que Y H s’est désintéressé du fonctionnement de la cuisine et de son équipe, volontairement désolidarisé de ses responsabilités et a préféré passer son temps à des tâches subalternes, malgré les consignes, mettant sans cesse en cause son autorité , mettant ainsi en péril la satisfaction de la clientèle et cherchant délibérement à saboter le service en cuisine), de Germain Mayelle ( ayant constaté le changement de comportement personnel et professionnel de Y nécessitant des réprimandes et qui malgré un certain potentiel a tout gâché)

— des documents provenant de recherche internet sur l’ouverture par Y H et AA-AB B (qui a attesté en sa faveur) ensemble d’un restaurant 'le Très’ à Rio de Janerio Brésil.

En l’état, au vu de ces pièces, il apparaît que l’employeur apporte des éléments objectifs permettant d’établir que les agissements ci dessus retenus sont étrangers à tout harcèlement, qu’il n’y a eu de la part de la direction aucune cabale ou mise au placard contre ce salarié, que les allégations des témoignages produits par l’appelant notamment sur l’attitude du directeur ou chef de cuisine se trouvent soit sujettes à caution en raison des liens entre le salarié ou l’attestant soit contredites par les nombreux témoignages versés au débat par l’employeur.

Au demeurant , il est permis de constater à l’instar de l’inspection du travail que rien ne permet de relier la démarche de l’employeur aux fins de mise en oeuvre d’ une procédure de licenciement à la désignation du salarié comme délégué syndical et que le fait que l’employeur ait saisi le tribunal d’instance pour faire annuler cette désignation ce qui a quoi il a été fait droit, ne peut être non plus retenu.

De plus, il doit être observé que l’employeur s’il a par deux fois sanctionné le salarié par une mise à pied conservatoire, il s’avère que par suite des explications apportée par l’employeur dans ses différents courriers sur ces sanctions, le salarié n’a pas persisté dans sa contestation puisqu’il n’a pas sollicité le juge prud’homal aux fins de voir annuler les dites mises à pied et que dans le cadre de la présente procédure d’appel, il ne formule nullement une telle demande.

Dans ces conditions, la confirmation du jugement déféré qui a rejeté la réclamation du salairé à ce titre doit être confirmé.

III sur la rupture

La démission est l’acte unilatéral par lequel le salarié manifeste de façon claire et non équivoque sa volonté de mettre fin au contrat; lorsque le salarié sans invoquer un vice de consentement de nature à entraîner l’annulation de la démission, remet en cause celle-ci en raison de faits ou manquements imputables à son employeur, le juge doit, s’il résulte de circonstances antérieures ou contemporaines de la démission qu’à la date à laquelle elle a été donnée, celle-ci était équivoque, l’analyser en une prise d’acte de la rupture qui produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse ou dans le cas contraire si les faits invoqués la justifiaient les effets d’une démission.

En l’état, la lettre du 15 octobre 2009 ci-dessus reproduite et envoyée par le salarié bien que mentionnant le terme démission doit être qualifié de prise d’acte de la rupture eu égard à la dénonciation du comportement de l’employeur qu’elle contient ; cette prise d’acte entraîne cessation immédiate du contrat de travail en sorte qu’il n’y a pas lieu de statuer sur la demande de résiliation judiciaire introduite auparavant; il doit être précisé toutefois que si le juge ne doit se prononcer que sur la seule prise d’acte, il doit fonder sa décision après avoir été examiné les manquements de l’employeur invoqués par le salarié tant à l’appui de sa demande de résiliation devenue sans objet qu’à l’appui de la prise d’acte.

En l’espèce, il est permis de constater que tant la demande de résiliation que la prise d’acte visent les faits de harcèlement dont le salarié se prétend victime.

Considérant que la demande faite par l’appelant au titre du harcèlement a été ci dessus rejetée,

que le fait que l’employeur ait engagé une procédure le licenciement qui n’a pas abouti faute d’autorisation de l’inspecteur du travail, ou ait pu sanctionner le salarié par des mises à pied non annulées, ne peut être qualifié de manquements graves, l’employeur n’ayant exercé ou tenté d’exercer son pouvoir disciplinaire sans aucun abus de sa part de sorte que la prise d’acte doit être déclarée comme produisant les effets d’une démission.

Il convient d’ajouter que cette analyse correspond aux déclarations mêmes et à la volonté du salarié qui lors de son audition par les services de gendarmerie le 2 juin 2009 ainsi que l’ont relevé les premiers juges a déclaré sans ambiguité ' je veux quitter l’établissement avec les indemnités qui me sont dues pour rejoindre si possible un autre établissement en France ou même à l’étranger sans que ce soit un casino de jeu'.

En conséquence, rien ne sera alloué à l’appelant au titre de la rupture.

IV Sur les autres demandes

Les intérêts au taux légal avec capitalisation sur le fondement de l’article 1154 du code civil sur le rappel de prime sont dus à compter du 22 février 2010, date des plaidories devant le bureau de jugement, rien ne justifiant de cette réclamation à une date antérieure.

Il n’y a pas lieu de faire application de l’article 700 du code de procédure civile à l’une quelconque des parties, npour la première instance ni pour celle d’appel.

Vu le résultat du litige, les dépens de premiers instance seront laissés à la charge de l’employeur et ceux d’appel laissés à la charge de l’appelant.

PAR CES MOTIFS

LA COUR

Confirme le jugement déféré sauf en ce qu il a alloué un rappel de salaire pour jours de récupération ( 1197, 77 €) et pour les congés payés afférents ( 119,77 € ) et 1200 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile

Statuant à nouveau sur les point réformés,

Rejette la demande de Y H au titre des jours de récupération,

Dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne Y H aux dépens d’appel.

LE GREFFIER LE PRESIDENT