COUR D’APPEL D’AIX EN PROVENCE

9^e Chambre B

ARRÊT AU FOND

DU 03 JUILLET 2015

N°2015/

Rôle N° 14/00059

SARL SORESTLUX

C/

E Y

Grosse délivrée le :

à :

M^e Amelle GUERCHI, avocat au barreau de MARSEILLE

M^e Emilie SALVADO, avocat au barreau de MARSEILLE

Copie certifiée conforme délivrée aux parties le :

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire d’AIX-EN-PROVENCE – section C – en date du 03 Décembre 2013, enregistré au répertoire général sous le n° 11/295.

APPELANTE

SARL SORESTLUX, exerçant sous l’enseigne 'Restaurant FOLLIA', demeurant 10/12 Rue de la verrerie – 13100 AIX-EN-PROVENCE

représentée par M^e Amelle GUERCHI, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIME

Monsieur E Y, demeurant 5 Boulevard Clos Gabriel – Les Girelles 2 – 13090 AIX-EN-PROVENCE

représenté par M^e Emilie SALVADO, avocat au barreau de MARSEILLE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions de l’article 945-1 du Code de Procédure Civile, l’affaire a été débattue le 01 Juin 2015, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Madame Bernadette BERTHON, Président de chambre, chargé d’instruire l’affaire.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :

Madame Bernadette BERTHON, Président de chambre

M^me G H, Conseillère

M^me Sylvie ARMANDET, Conseiller

Greffier lors des débats : Monsieur A B.

Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 03 Juillet 2015

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 03 Juillet 2015

Signé par Madame Bernadette BERTHON, Président de chambre et Monsieur A B, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCEDURE

E Y a été engagé par la Sarl Sorestlux qui exploite le restaurant Follia à Aix-en-Provence, le 20 juillet 2009, en qualité de cuisinier, niveau 2 échelon 2,sans contrat écrit.

Le 1^er janvier 2010, les parties ont signé un contrat à durée indéterminée à temps partiel

stipulant une rémunération mensuelle brute de 1300 € pour 17h50 par semaine soit 76 heures par mois.

Les rapports contractuels ont été régis par la convention collective des hôtels, cafés restaurants.

Le salarié a pris ses congés du 26 septembre au 31 octobre 2010. A compter du 1^er novembre 2010 jusqu’au 21 janvier 2011, le restaurant a été fermé pour cause de travaux.

Par lettre recommandée du 26 janvier 2011 avec avis de réception qui a été retournée avec la mention ' boîte non identificable', l’employeur s’est adressé au salarié en ces termes « vous est absent depuis le 21 janvier 2011 sans justification. De plus j’ai eu connaissance que vous travaillez dans une autre société. Il s’avère que vous me demandez vos documents de sortie. Cependant je n’ai toujours pas reçu votre lettre de démission. Dés réception je vous adresserai les documents ».

Le 1^er février 2011, le salarié a saisi la formation de référés du conseil des prud’hommes d’Aix-en-Provence afin d’obtenir sa réintégration, dans son poste de travail un rappel de salaire pour les mois d’octobre, novembre et décembre 2010 outre des dommages-intérêts. Par ordonnance du 29 avril 2011, la formation de référés a renvoyé les parties devant le juge du fond en raison des contestations sérieuses.

Par courrier recommandé du 14 mars 2011 avec avis de réception, l’employeur a convoqué le salarié à un entretien préalable à une mesure de licenciement fixé au 21 mars 2011 avec mise à pied conservatoire.

Suivant lettre du 19 mars 2011, le salarié a demandé à l’employeur d’arrêter cette procédure de sanction injustifiée alors que c’est l’employeur qui lui a demandé de ne pas revenir travailler pendant les travaux du restaurant et a refusé de le laisser reprendre le travail le 1^er février 2011 quand il a découvert que le restaurant avait ré-ouvert sans qu’il en soit averti comme le lui avait indiqué l’employeur.

Le 21 mars 2011, le salarié a saisi la juridiction prud’homale d’Aix-en-Provence aux fins de demander la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l’employeur et obtenir diverses indemnités au titre de la rupture ainsi que des rappels de salaire.

Par courrier recommandé du 30 mars 2011, l’employeur a notifié au salarié son licenciement de la façon suivante : « après avoir pris le temps de la réflexion, nous sommes contraints de vous licencier pour faute grave pour les motifs suivants: vous êtes en absences injustifiées depuis la fin de vos congés et vous avez informé les salariés de l’entreprise que vous cherchiez à vous faire licencier car vous auriez trouvé un travail intéressant ailleurs et en tout cas vous en cherchiez. Ce comportement est inacceptable et se confirme par le fait que vous ne vous êtes pas déplacé à l’entretien préalable pour vous expliquer et apporter des justificatifs. Aussi au regard de ce qui précède, nous sommes contraints de vous licencier pour faute grave… »

Par jugement en date du 3 décembre 2013, la juridiction prud’homale section commerce a:

*requalifié le contrat de travail à temps plein à compter du 20 juillet 2009,

*condamné l’employeur à payer au salarié:

-12 939,57 € à titre de rappel de salaire à temps plein du 20 juillet 2009 au 30 octobre 2010 et 1293,95 € pour les congés payés afférents,

-15 561,34 € nets à titre d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,

-25 586,40 € à titre de rappel de salaires pour heures supplémentaires et 2558,64 € pour les congés payés afférents,

-1300 € à titre de rappel de salaire contractuel restant du au titre des congés payés du 1^er au 30 octobre 2010,

-2593,55 € à titre d’indemnité conventionnelle de préavis,

-907,74 € nets à titre d’indemnité légale de licenciement,

-5000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

-12 967,75 € à titre de rappel de salaires dus au titre de la période du 1^er novembre 2010 au 30 mars 2011 et 1296,77 € pour les congés payés afférents,

-1090 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

*ordonné la remise d’un bulletin de salaire rectifié conformément au jugement sous astreinte de 100 € par jour de retard à compter du 15 ème jour de la notification du jugement, le bureau du jugement se réservant le droit de liquider l’astreinte sur simple demande du salarié,

*ordonné l’exécution provisoire pour les autres sommes l’application de s dispositions de l’article 515 du code de procédure civile,

*fixé la moyenne mensuelle des trois derniers mois de salaire à 2593,55 € brut,

*condamné l’employeur au droit de recouvrement d’encaissement en application de l’article 10 du décret du 12 décembre 1996 en cas d’exécution forcée par huissier du jugement,

*débouté le salarié de surplus de ses demandes

* condamné l’employeur aux dépens.

La Sarl Sorestlux a le 6 janvier 2014 interjeté régulièrement appel de ce jugement qui lui a été notifié le 13 décembre 2013.

Par décision du 26 mai 2014, le délégué du premier président a rejeté la requête de l’employeur tendant à l’arrêt de l’exécution provisoire de droit du jugement mais a ordonné l’arrêt de l’ exécution provisoire ordonnée par le même jugement, a rejeté la demande de consignation, laissant les dépens à la charge de l’employeur.

MOYENS ET PRETENTIONS DES PARTIES

Dans ses conclusions, la Sarl Sorestlux, appelante, demande à la cour de:

* au principal,

— réformer le jugement déféré en toutes ses dispositions,

— dire que le licenciement repose bien sur une faute grave dont la matérialité est démontrée,

— débouter de l’ensemble des demandes du salarié,

*au subsidiaire,

— si par extraordinaire, la cour décidait que le licenciement est illégitime, ramener à de plus justes proportions le montant de l’indemnité à ce titre au regard des éléments qu’elle a régulièrement communiqués,

— si par extraordinaire, la cour doit faire droit à la demande de rappel de salaire pour le mois de octobre 2010 à mars 2011, ramener à de plus justes proportions le quantum de la condamnation conformément au calcul produit,

— constater qu’elle a réglé au salarié la somme de 23'341,95 €,

*à titre infiniment subsidiaire, si la cour doit condamner la société une compensation doit être opérée entre les condamnations et les sommes saisies,

*condamner l’intimé à:

— lui rembourser la somme de 23'341,95 € ou à défaut la somme restant dûe après compensation,

— à lui payer la somme de 1500 € à titre d’indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et et à prendre en charge les entiers dépens.

Elle précise :

— que l’embauche s’est faite dans le cadre initial d’un contrat à durée déterminée, à temps partiel moyennant une rémunération de 380,37 € pour 34 heures 67 par mois soit huit heures hebdomadaires,

— que le 1^er janvier 2010, le salarié a été titularisé dans le cadre d’un contrat à durée indéterminée à temps partiel 76 heures par mois pour une rémunération de 1300 €.

Elle fait valoir sur la rupture:

— que le 24 septembre 2010, le salarié est partie en Tunisie jusqu’ 31 octobre 2010,

— qu’elle a fermé son établissement pour cause de travaux du 1^er novembre 2010 au 21 janvier 2011, qu’il a été convenu avec l’accord de l’ensemble des salariés que les salaires ne seraient pas payés pendant cette période de fermeture,

— que E Y tout comme les autres salariés du restaurant a été informé de la réouverture de l’établissement le 21 janvier 2011, que le personnel a repris le travail à cette date, que seul E Y n’a pas réintégré son poste malgré ses relances verbales, que c’est seulement lorsque sa période d’essai au sein d’un autre restaurant n’était pas concluante, que E Y a cru bon de reprendre son travail,

— que le licenciement est parfaitement légitime, qu’elle a mis en demeure le salarié le 26 janvier 2010 qui n’a pas retiré cette lettre et ne s’est même pas présente à l’entretien préalable,

— que le courrier que lui a adressé du 19 mars 2011 le salarié, a été envoyé pour les besoins de la procédure,

— que la procédure de licenciement a précédé la demande de résiliation judiciaire, cette dernière n’ayant aucun effet puisque le contrat de travail a été rompu.

Elle soutient dans l’hypothèse où la cour estimerait que le contrat de travail n’a pas été rompu antérieurement à la saisine de la juridiction prud’homale, qu’ elle n’a jamais dissimulé la fermeture de son établissement pour la réalisation des travaux, que d’un commun accord avec tous les salariés y compris E Y, il a été convenu qu’aucune rémunération ne serait versée pendant cette période, que ce dernier est resté en Tunisie en raison du décès de son frère qu’il conviendra qu’il communique son passeport pour justifier de sa date de retour.

Elle s’oppose à la requalification du contrat de travail à temps partiel en temps complet, au motif du 20 juillet au 31 décembre 2009, l’horaire contractuel était bien à temps partiel de 8 heures hebdomadaires et qu’elle établit que le salarié connaissait ses horaires de travail qui ne le plaçait pas dans une situation de disponibilité permanente, que contrairement aux allégations de ce dernier, n’était pas le seul cuisinier de l’entreprise, que depuis le 1^er janvier 2010, il travaillait de 10h30 à 14 heures et n’a jamais travaillé le soir, que pour la période du 20 juillet au 31 décembre 2009, il effectuait quatre heures par jour deux fois par semaine. Elle conteste les pièces adverses, relevant que le salarié adepte de la falsification de documents a utilisé les pièces d’identité de personnes afin de produire des attestations à son avantage, que sa mauvaise foi est patente.

Elle souligne sur la demande d’heures supplémentaires:

— que le salarié se contente d’affirmations sans produire aucun justificatif allant même jusqu’à tromper la cour par la production de documents obtenu frauduleusement à savoir l’utilisation de la pièce d’identité de M Z pour rédiger une attestation allant dans son sens,

— qu’elle démontre les heures effectivement réalisées par le salarié,

— qu’aucun travail dissimulé ne peut être retenu, dés lors que la preuve d’heures supplémentaires n’est pas rapportée et encore moins l’ intention de dissimuler les heures de travail.

Aux termes de ses écritures dites récapitulatives, l’intimé conclut:

*à la requalification du contrat de travail à temps partiel en temps complet à compter du 20 juillet 2009, à ce qu’il soit dit qu’il établit des éléments de fait de nature à étayer sa demande de paiement des heures supplémentaires qu’il a effectuées en sus de la durée légale du travail à plein temps tandis que l’employeur ne rapporte pas la preuve objective et encore moins certaine du temps de son travail effectif de nature à établir l’absence de travail supplémentaire, que l’employeur a volontairement dissimulé sur les bulletins de salaire la réalité du nombre d’heures de travail, à ce qu’il soit constaté que l’employeur n’a jamais procédé au paiement des congés payés qu’il a posé sur la période du 1^er octobre eu 30 octobre 2010, que l’employeur a cessé de fournir du travail à compter du 1^er novembre 2010 en raison de la fermeture de son établissement pour cause de travaux, que l’employeur a très gravement manqué à ses obligations contractuelles à son égard, à ce qu’il soit ordonné la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts exclusifs de l’employeur à la date du 30 mars 2011 et à ce qu’il soit dit sans effet le licenciement pour faute grave notifiée postérieurement à cette demande de résiliation, à défaut à ce qu’il soit dit le licenciement pour faute grave sans cause réelle et sérieuse,

*à la confirmation du jugement déféré sauf en ce qu’il a rejeté la demande d’indemnité de requalification et sur le montant des sommes retenues au titre du rappel de salaires et les dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

*à la condamnation de l’employeur à lui payer les sommes suivantes en sus de celles confirmées:

-2593,55 € à titre d’indemnité de requalification,

-20'018,07 € à titre de rappel de salaire à temps plein du 20 juillet 2009 au 30 octobre 2010 et 2001,80 € à titre d’indemnité compensatrice de congés payés afférents,

-15'561,30 € nets à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

*à ce qu’il soit ordonné:

— la remise d’un bulletin de paie rectificatif établi conformément aux salaires et indemnités judiciairement fixées dans la décision à intervenir sous astreinte de 100 € par jour de retard à compter du 15^e jour suivant la notification de l’ordonnance à intervenir,

— les intérêts de droit à compter de la saisine du conseil de prud’hommes avec capitalisation conformément aux dispositions de l’article 1154 du code civil,

*à la condamnation de l’appelante au droit de recouvrement ou d’encaissement en application de l’article 10 du décret 12 décembre 1996,

*à la condamnation de l’appelante au paiement de 3000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile pour la procédure d’appel et à la prise en charge des dépens y compris les frais d’huissier qui seront éventuellement nécessaires à l’exécution forcée de la décision à intervenir, pour

Il prétend:

— que le 1^er novembre 2010, l’employeur l’ a informé qu’il ne pouvait reprendre en raison des travaux importants réalisés au sein du restaurant et qu’il reprendrait contact avec lui une fois les travaux terminés et la réouverture du restaurant au public,

— qu’inquiet de ne pas avoir de nouvelle de son employeur, il s’est rendu le 1^er février 2011 au restaurant et a découvert avec effroi, que le restaurant avait réouvert et qu’un cuisinier travaillait désormais à sa place,

— que l’employeur refusant de le réintégrer, il a aussitôt engagé une procédure de référé,

Il argue sur la requalification que l’appelante est dans l’impossibilité de rapporter la preuve qu’il lui imcombe pour renverser la présomption, relevant que les attestations adverses sont contradictoires entre elles et des plus imprécises.

Il indique:

— que les salaires de novembre 2010 au 11 mars 2011 sur la base d’un complet lui sont bien dus, l’employeur ne lui ayant pas fourni du travail et ayant même embauché un nouveau cuisinier à sa place dès le 1^er novembre 2010,

— sur les heures supplémentaires que l’employeur ne saurait raisonnablement contester le fait qu’il devait assurer les services du midi et du soir, le restaurant étant ouvert 7/7 midi et soir, qu’il était présent deux heures avant l’arrivée des premiers clients pour préparer les plats et la mise en place de la cuisine, travaillant de 10 heures à 15 heures pour le service de midi et de 18 heures à minuit pour le service du soir soit 11 heures de travail par jour sur 5 jours, que l’attestation de son ancien collègue de travail K Z qu’il produit ne saurait être écartée des débats, la plainte déposée par ce dernier ne suffit pas à établir l’affirmation totalement mensongère selon laquelle il aurait usurpé l’identité de M Z.

Il insiste sur le fait que l’employeur ne lui a plus fourni de travail à compter du 1^er novembre 2010 ce qui justifie la résiliation qu’il invoque. Il considéré que la stratégie de défense de l’employeur qui a consisté à lui reprocher son absence injustifiée pour faire obstacle à sa réintégration ne saurait être accueillie, la lettre du 26 janvier 2011 envoyée soit trois mois après la fin de ses congés ne lui ayant jamais été présentée, que le licenciement qui repose sur des motifs totalement mensongers et plus que douteux est abusif.

Il ajoute que 4 ans après la date de son licenciement, il n’a toujours pas retrouvé d’emploi alors qu’il a sa charge trois enfants et son épouse.

Pour plus ample exposé, la cour renvoie aux écritures déposées par les parties et réitérées oralement à l’audience.

SUR CE

I sur les demandes en dehors de celles concernant la rupture ,

1° sur la requalification du contrat de travail à temps partiel en temps complet et ses conséquences,

Aux termes de l’article L 3123-14 du code du travail, le contrat de travail des salariés à temps partiel est un contrat écrit qui doit mentionner la durée hebdomadaire ou mensuelle avec la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois, les cas dans lesquels une modification éventuelle de cette répartition peut intervenir ainsi que la nature de cette modification, les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont communiqués par écrit au salarié, les limites dans lesquelles peuvent être accomplies des heures complémentaires au-delà de la durée de travail fixée par le contrat.

En l’absence des mentions obligatoires de la répartition des horaires, le contrat est présumé avoir été conclu pour un horaire normal à temps plein.

Il appartient à l’employeur qui souhaite contester cette présomption de rapporter la preuve qu’il s’agit d’un emploi à temps partiel et que le salarié n’est pas placé dans l’impossibilité de prévoir à quel rythme il doit travailler et qu’il n’est pas tenu de se tenir constamment à la disposition de son employeur.

En l’espèce, il n’est pas contesté que la relation contractuelle a commencé entre les parties à la date du 20 juillet 2009, que toutefois, l’employeur qui prétend que la relation a débuté dans le cadre d’un contrat à durée déterminée ne produit aucun contrat de la sorte régulièrement signé. Dès lors, faute d’écrit pour la période du 20 juillet 2009 au 31 décembre 2009, il y a présomption simple de temps complet.

Pour la période à compter du 1^er janvier 2010, un contrat à durée indéterminée a bien été signé par les parties mentionnant un temps partiel à savoir une durée de travail de 17,50 heures de travail par semaine, mais à l’examen de ce contrat, il s’avère que si ce contrat mentionne que le salairé pourra être amené à faire des heures complémentaires dans la limite de 10% maximum de la durée totale du travail de base et en cas de modification de la répartition des heures de travail, le salarié devra être prévenu au moins 7 jours à l’avance avant la modification, il ne précise pas la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ni entre les semaines du mois de sorte qu’il convient de considérer qu’il y a aussi une présomption simple de temps complet.

L’ employeur produit au débat:

— les bulletins de salaire non seulement de E Y mais également des autres salariés de l’entreprise y compris du gérant, et desquels il ressort que E Y n’était pas le seul cuisinier, qu’il y avait un chef cuisinier I J qui a été engagé non comme le prétend l’intimé en novembre 2010, mais bien avant sa propre embauche le 18 mai 2009, qu’il y avait également Mohamed Amine Z embauché comme cuisinier le 1^er mai 2010,

— différentes attestations à savoir:

— celles d’autres salairés, celle de Graziella X serveuse qui précise que E Y ne travaillait pas jamais le soir, celle de Ramzi Bouzazi employé dans l’établissement et qui n’est pas gérant, déclare que E Jeabali ne travaillait qu’à mi-temps, celle de O P Q qui indique que E Y n’était pas là à temps complet,

— celles d’autre personnes: celle de C D, compagnon de M^me X qui déclare que Ramzi Bouzazi travaillait en cuisine le soir en remplacement de E Y qui ne travaillait pas le soir, celle de Fétou Faouzi gérant de la Sarl Mela restaurant le Beffroi qui déclare avoir eu un entretien avec E Y pour un poste vacant afin d’intégrer l’équipe de cuisine au service du soir durant la saison estivale 2010, celle de Aissa Bennour ancien directeur du restaurant Il Tavalina précisant que E Y est venu travailler en juillet et août 2010 pratiquement la majorité des services du soir au restaurant Il Tavalina.

En l’état, de ces pièces, l’employeur rapporte la preuve que la relation de travail avec E Y était bien à temps partiel, que le salarié qui n’était pas le seul cuisinier était affecté au service de midi, qu’il savait ainsi à quel rythme il devait travailler et ne se tenait pas constamment à la disposition de l’employeur, ayant pu en période estivale candidater et même se faire employer pour le service du soir dans d’autres établissements .

Dans ces conditions, il n’y a pas lieu de faire droit à la demande de requalification sur la base d’un temps complet.

Le jugement déféré qui a fait droit au rappel de salaire sur la base d’un temps complet sera réformé.

2°sur le rappel de salaire au titre des heures supplémentaires,

En droit, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, la preuve des heures de travail n’incombe spécialement à aucune des parties; il appartient au salarié d’étayer sa demande par la production d’éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l’employeur de répondre en fournissant ses propres éléments.

En l’espèce, le salarié qui revendique 25 586,40 € à titre de rappel d’heures supplémentaires outre les congés payés afférents et prétend avoir effectué 55 heures par semaine produit au débat une seule pièce à savoir l’attestation de K Z et ne produit même pas le moindre décompte sur les horaires journaliers qu’il aurait réalisé.

En l’état de cette unique pièce, il ne peut être considéré que le salairé étaye sa demande.

En effet, cette pièce ne peut avoir aucun valeur probante en l’état de la production d’une part de la plainte déposée devant les services de Police le 27 avril 2015 par K Z contre E Y pour usurpation d’identité, K Z déclarant n’avoir jamais rédigé l’attestation produite par E Y, qu’il n’a jamais travaillé avec ce dernier pour les horaires indiqués, ne travaillant qu’à mi temps, qu’il n’aurait pas pu écrire cette attestation, ne lisant ni n’écrivant le français, que E Y a utilisé à son insu la photocopie de sa carte d’identité ainsi que les attestations du 27 avril 2015 , celle de Mélanie Bourges, compagne de K Z et celle de K Z écrite par l’intermédiaire de sa compagne Mélanie Bourges venant confirmer les déclarations faites aux policiers.

Il doit être en outre relevé que l’attestation de K Z produit par E Y comporte une signature qui ne correspond pas à celle figurant sur le récipissé de demande de carte de séjour de K Z ni sur l’attestation du 27 avril 2015 que ce dernier a signé.

En conséquence, le jugement déféré qui a fait droit à la demande du salarié au titre des heures supplémentaires doit être infirmé.

3° sur le travail dissimulé,

Dés lors que ci dessus, les demandes de requalification sur la base d’un temps complet et de paiement au titre des heures supplémentaires sont rejetées, aucun travail dissmulé ne saurait être retenu. L’infirmation du jugement déféré qui a fait droit à cette demande doit être infirmé.

4°sur le rappel de salaire au titre de la période du 1^er novembre 2010 au 30 mars 2011,

Cette demande doit être accueillie dans la mesure où l’employeur ne justifie pas avoir fourni du travail au salarié pendant les travaux du restaurant.

Le seul acte de décès de Yasser Y en Tunisie le 28 novembre 2010, produit par la société appelante ne permet d’établir que E Y ne serait pas tenu à la disposition de l’employeur pendant toute la période de travaux .

D’autre part, la société appelante contrairement à ses dires ne fournit le moindre indice sur un prétendu accord qui aurait été conclu avec tous les salariés y compris E Y par lequel pendant la période de travaux, aucun salaire ne serait versé, ce qui est contraire aux notes figurant sur le plumitif où il est mentionné que les autres salariés ont été payés.

Enfin, la société appelante ne justifie avoir informé le salarié de ce qu’il pouvait reprendre le travail à la fin des travaux.

Dans ces conditions, il sera fait droit à la demande de rappel de salaires à hauteur de 5 mois mais sur la seule base de temps partiel c’est à dire 1300 € x 5 soit 6500 € outre les congés payés afférents

5° sur le rappel au titre des congés payés pour la période du mois d’ octobre 2010,

La confirmation du jugement déféré qui a condamné la Sarl Sorestlux à payer un rappel à ce titre de 1300 € s’impose comme sollicité , cette dernière ne justifiant pas s’être acquitté des dits congés payés et malgré l’engagement de son gérant lors de l’audience de référé du 8 avril 2012 ainsi que cela ressort de la copie certifiée conforme du plumitif de cette audience tenu par le greffier du conseil de prud’hommes.

II sur la rupture

Lorsqu’un salarié demande la résiliation judiciaire de son contrat de travail et que son employeur le licencie ultérieurement, le juge doit d’abord rechercher si la demande de résiliation est justifiée. C’ est seulement s’il ne l’estime pas fondée qu’il doit statuer sur le licenciement.

En l’espèce et contrairement aux dires de la société appelante, il s’avère que le salarié a saisi la juridiction prud’homale le 21 mars 2011 antérieurement avant la notification du licenciement qui est intervenue le 30 mars 2011.

Dans ces conditions, il convient d’examnier en premier lieu la demande de résiliation antérieurement au licenciement,

Saisi d’une demande de résiliation judiciaire aux torts de l’employeur, il appartient au juge du fond de vérifier si les manquements invoqués par le salarié sont établis et d’une gravité suffisante pour que la résiliation puisse être prononcée et produire des effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

En l’état, il ne peut être contesté que l’employeur n’a pas réglé au salarié les congés payés que ce dernier avait posé avec l’accord de l’employeur pour la période du 24 septembre au 31 octobre 2010.

De même, il est établi au vu des écritures d’appel de l’appelante que du 1^er novembre 2010 au 21 janvier 2011, le restaurant était fermé pour cause de travaux. Ainsi l’employeur n’a pas fourni de travail au salarié pendant cette période et il ne rapporte pas la preuve comme il est allégué dans ses conclusions, qu’en accord avec tous les salariés y compris M Y, il avait été convenu qu’ils ne seraient pas payés pendant cette période. Au demeurant, il n’est pas non plus établi par l’employeur que le salarié serait resté en Tunisie suite au décès de son frère.

Dans ces conditions, le non règlement des congés payés et l’absence de fourniture de travail du 1^er novembre au 21 janvier 2011 constituent des manquements suffisamment graves de l’employeur justifiant la résiliation aux torts de ce dernier à effet du 30 mars 2011( date de la notification du licenciement ) et produisant les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Il est permis de constater que les premiers juges dans les motifs de leur décision ont ordonné la résiliation judiciaire aux torts exclusifs de l’employeur produisant les effets d’un licenciement sans cause ce qui n’a pas été repris dans le dispositif du jugement de sorte que l’infimation du jugement doit dés lors être prononcé même sur ce point.

Tenant l’âge du salarié (né le XXX ) au moment de la rupture, de son ancienneté ( 20 mois ) de son salaire moyen mensuel brut (soit 1300 € ) de la justification de sa situation après la rupture, de ce qu’il a était pris en charge par Pôle Emploi jusqu’en octobre 2013 et qu’il bénéficie depuis du RAS, il y a lieu de lui allouer l’indemnisation suivante :

—  7800 € à titre de dommages et intérêts pour résiliation judiciaire produisant les effets dun licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  1300 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

—  130€ pour les congés payés afférents,

—  433,33€ à titre d’indemnité de licenciement.

La résiliation étant prononcée, il n’y a pas lieu de statuer sur le licenciement.

III Sur les autres demandes

Les intérêts au taux légal avec capitalisation sur le fondement de l’article 1154 du code civil sur les sommes sus visées seront dus dans les conditions précisées au dispositif.

La remise de l’attestation Pôle Emploi et d’un bulletin rectificatif conforme au présent arrêt s’impose sans qu’il y ait lieu de prévoir une astreinte.

Il y a lieu de faire application de l’article 700 du code de procédure civile et d’allouer à ce titre au salarié une indemnité globale de 1300 €.

L’employeur qui succombe ne peut bénéficier de cet article et doit être tenu aux dépens.

Il est rappelé que le présent arrêt constitue le titre ouvrant droit éventuellement à la restitution des sommes versées en exécution du jugement de sorte qu’il n’y a pas lieu de statuer sur la demande de remboursement et qu’ après compensation s’il y a lieu, les sommes devant être restituées portent intérêts au taux légal à compter de la notification, valant mise en demeure, de la présente décision ouvrant droit à restituer.

Il résulte de l’article 11 du décret du 12 décembre 1996 modifié par le décret 2001-212 du 8 mars 2001 que le droit visé à l’article 10 du même décret n’est pas du lorsque le recouvrement ou l’encaissement est effectué sur le fondement d’un titre exécutoire constatant une créance née de l’exécution d’un contrat de travail de sorte que le jugement déféré qui a rejeté la condamnation du droit au recouvrement ou à l’encaissement doit être confirmé.

PAR CES MOTIFS

LA COUR

Infirme le jugement déféré sur le tout pour une meilleure compréhension,

Statuant à nouveau et y ajoutant,

Prononce la résiliation judiciaire du contrat de travail liant les parties aux torts de la Sarl Sorestlux

à la date du 30 mars 2011 et produisant les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Condamne la Sarl Sorestlux à payer à E Y les sommes suivantes:

-6500 € à titre de rappel de salaire du 1^er novembre 2010 au 30 mars 2011,

-650 € pour les congés payés afférents,

-1300 € à titre de rappel des congés payés pris au mois d’octobre 2010,

—  7800 € à titre de dommages et intérêts pour résiliation judiciaire produisant les effets dun licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  1300 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

—  130€ pour les congés payés afférents,

—  433,33€ à titre d’indemnité de licenciement,

—  1300 € à titre d’indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Dit que les intérêts au taux légal avec capitalisation en application de l’article 1154 du code civil sont dus sur la créance salariale ( rappel de salaires, indemnités de licenciement et de préavis) à compter de la date de l’accusé de réception de la convocation de l’employeur devant le bureau de conciliation, et à compter du présent arrêt pour les autres sommes,

Rappele que le présent arrêt constitue le titre ouvrant droit éventuellement à la restitution des sommes versées en exécution du jugement et dit qu’après compensation s’il y a lieu, les sommes devant être restituées portent intérêts au taux légal à compter de la notification, valant mise en demeure, de la présente décision ouvrant droit à restituer.

Ordonne la remise par la Sarl Sorestlux à E Y de l’attestation Pôle Emploi et d’un bulletin de salaire récapitulatif conforme au présent arrêt,

Condamne la Sarl Sorestlux aux dépens de première instance et d’appel.

LE GREFFIER LE PRESIDENT