COUR D’APPEL D’AIX EN PROVENCE

9^e Chambre C

ARRÊT AU FOND

DU 14 OCTOBRE 2016

N°2016/

Rôle N° 14/18216

Association ARCADE ASSISTANCE
SERVICES

C/

Zobra X

Grosse délivrée le :

à :

— M^e Jeremy VIDAL, avocat au barreau de
TOULON

— M^e Géraldine DO CHI, avocat au barreau de
MARSEILLE

Copie certifiée conforme délivrée aux parties le :

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de
MARSEILLE – section AD – en date du 08 Septembre 2014, enregistré au répertoire général sous le n° 12/2433.

APPELANTE

Association ARCADE ASSISTANCE SERVICES, demeurant
XXX
- XXX MARSEILLE

représentée par M^e Jeremy VIDAL, avocat au barreau de TOULON

INTIMEE

M a d a m e Z o b r a B E N K O L L I , d e m e u r a n t B â t D 2 N ° 6 7 – L a G a v o t t e P e y r e t – 1 3 2 4 0
SEPTEMES-LES-VALLONS

représentée par M^e Géraldine DO CHI, avocat au barreau de MARSEILLE substitué par Me
Christelle GRENIER, avocat au barreau de
MARSEILLE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions de l’article 945-1 du Code de
Procédure Civile, l’affaire a été débattue le 15 Septembre 2016, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Madame

Virginie PARENT, Conseiller, chargé d’instruire l’affaire.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :

Madame Catherine LE LAY, Président de
Chambre

Madame Hélène FILLIOL,
Conseiller

Madame Virginie PARENT, Conseiller

Greffier lors des débats : Madame Florence
ALLEMANN-FAGNI.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 14 Octobre 2016

ARRÊT

CONTRADICTOIRE

Prononcé par mise à disposition au greffe le 14
Octobre 2016

Signé par Madame Catherine LE LAY, Président de
Chambre et Madame Florence
ALLEMANN-FAGNI, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES
PARTIES

Après un contrat à durée déterminée de remplacement à temps partiel du 31 août 2005, suivant contrat à durée indéterminée à temps partiel du 1^er octobre 2005, Y
X a été engagée par l’Association ARCADE ASSISTANCE SERVICES en qualité d’agent à domicile.

Les relations des parties étaient soumises à la
Convention Collective Nationale des organismes d’aide ou de maintien à domicile.

Le 14 avril 2009, la salariée était victime d’un accident de la circulation , elle faisait l’objet d’un arrêt de travail pour accident du travail et d’avis de prolongation jusqu’au 17 avril 2010.

Le 4 mars 2010 le médecin du travail lors d’une visite de reprise concluait : « une seule visite de reprise pour cause de danger immédiat (article R 40'31 du code du travail). Inapte à son poste.
Serait apte à un travail de bureau.
»

Après entretien préalable le 19 mars 2010,
Y X a été licenciée par l’Association
ARCADE ASSISTANCE SERVICES par lettre recommandée avec accusé réception en date du 23 mars 2010, pour inaptitude physique et impossibilité de reclassement.

L 'Association ARCADE ASSISTANCE SERVICES employait habituellement au moins onze salariés au moment du licenciement.

Contestant son licenciement et estimant ne pas avoir été remplie de ses droits, Y X a saisi le 17 août 2012 le conseil des prud’hommes de Marseille qui par jugement du 8 septembre 2014 a:

— requalifié le licenciement du 23 Mars 2010 en licenciement sans cause réelle et sérieuse.

— condamné l’Association ARCADE ASSISTANCE SERVICES à verser à Madame X
Y:

* 800 Euros au titre de dommages et intérêts (pas de notification des motifs s’opposant au reclassement)

* 11 000 Euros au titre des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et absence de convocation des délégués du personnel

* 2 400 Euros au titre du préavis

* 886 Euros au titre des congés payés

* 600 Euros au titre de l’article 700 du Code de
Procédure Civile.

— débouté la salariée de ses autres demandes.

— débouté l’employeur de ses demandes reconventionnelles.

— dit que la moyenne des trois derniers mois de salaire s’élève à la somme de 1213,08
Euros

— condamné la partie défenderesse aux entiers dépens.

Le 11 septembre 2014, l’Association ARCADE ASSISTANCE
SERVICES a régulièrement interjeté appel de cette décision.

Au visa de ses conclusions écrites et réitérées lors des débats et auxquelles la cour se réfère quant aux prétentions et moyens invoqués, l’Association ARCADE
ASSISTANCE SERVICES demande de :

— réformer le jugement rendu le 8 septembre 2014 par le
Conseil de prud’hommes de Marseille en ce qu’il a requalifié le licenciement du 23 mars 2010 en licenciement sans cause réelle et sérieuse et condamné l’Association ARCADE ASSISTANCE SERVICES à verser à Madame X
Y :

* 800 à titre de dommages et intérêts pour défaut de notification des motifs s’opposant au reclassement.

* 11 000 à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

* 2 400 au titre du préavis

* 886 au titre des congés payés

* 600 au titre de l’article 700 du code de procédure civile

* Dépens

— le confirmer pour le surplus,

— débouter Madame Y
X de toutes ses demandes, fins et conclusions,

— la condamner à payer à l’Association ARCADE
ASSISTANCE SERVICES la somme de 1 500 euros en application de l’article 700 du Code de procédure civile et aux entiers dépens.

Au visa de ses conclusions écrites et réitérées lors des débats et auxquelles la cour se réfère quant aux prétentions et moyens invoqués, Y X demande de :

Vu les articles L.1226-10 et suivants du Code travail, Vu les articles L 1234-1 et suivant du Code du travail Vu les articles L.1235-3 et suivants du Code travail, Vus les articles L5213-9 du Code du travail,

Vu les dispositions de la Convention collective, Vu les pièces versées au débat,

— dire et juger que l’association ARCADE ASSISTANCE SERVICES, en sa qualité d’employeur, a manqué à son obligation de reclassement.

— constater que l’association ARCADE ASSISTANCE SERVICES a manqué à son obligation de notifier par écrit à sa salariée les motifs s’opposant à son reclassement

— constater que l’association ARCADE ASSISTANCE SERVICES ne justifie pas avoir régulièrement consulté les délégués du personnel et le médecin du travail avant de procéder au licenciement pour inaptitude professionnelle de sa salariée

— dire et juger le licenciement de Madame X nul et à tout le moins, dépourvu de cause réelle et sérieuse,

En conséquence,

— condamner l’association ARCADE ASSISTANCE SERVICES à payer à Madame X la somme de 800 euros à titre de dommages et intérêt en réparation du préjudice subi du fait de l’absence de notification par écrit des motifs s’opposant au reclassement,

— condamner l’association ARCADE ASSISTANCE SERVICES à payer à Madame X la somme de 886 euros au titre des congés payés restant dus,

En conséquence, confirmer le jugement attaqué,

Et statuant de nouveau,

— condamner l’association ARCADE ASSISTANCE SERVICES à payer à Madame X la somme de 8351,80 à titre de rappel de salaires,

— condamner l’association ARCADE ASSISTANCE SERVICES à payer à Madame X une somme ne pouvant être inférieure à 15.000 euros, au titre de dommages et intérêts en raison de l’absence de consultation des délégués du personnel et pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— condamner l’association ARCADE ASSISTANCE SERVICES à payer à Madame X la somme de 1.403,39 euros au titre de l’indemnité spéciale
OU légale de licenciement,

— condamner l’association ARCADE ASSISTANCE SERVICES à payer à Madame X la somme de 3.639,24 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis et de 363,92 euros au titre des congés payés sur préavis,

— confirmer le jugement pour le surplus,

En toute circonstance,

— condamner l’association ARCADE ASSISTANCE SERVICES à payer à Madame X la somme de 2.500 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure Civile, celle-ci ayant renoncé au bénéfice de l’aide juridictionnelle si gain de cause lui était accordé,

— condamner l’association ARCADE ASSISTANCE SERVICES aux entiers dépens de l’instance.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur la législation applicable au licenciement pour inaptitude

Les parties discutent de l’application ou non en l’espèce de la législation protectrice en matière d’accident du travail, Y X affirmant que son accident doit être qualifié d’accident du travail, et qu’ainsi lui sont applicables les dispositions des articles L 1226-10 et suivants du code du travail, tandis que l’employeur, considérant que la salariée a été victime d’un accident de trajet , affirme que cette dernière pouvait être licenciée pour inaptitude conformément aux articles L 1226-2 et suivants du code du travail.

Constitue un accident de trajet, tout accident dont est victime le travailleur, à l’aller ou au retour, entre le lieu où s’accomplit le travail et sa résidence dans des conditions où il n’est pas encore ou n’est plus soumis aux instructions de l’employeur .

Le déplacement professionnel consiste dans tout déplacement que le salarié effectue dans l’accomplissement même de son travail. L’accident survenu lors d’un déplacement professionnel est un accident de travail.

Il est à bon droit soutenu par l’appelante qu’il appartient à la salariée, qui s’en prévaut, de démontrer qu’elle a été victime d’un accident survenu lors d’un déplacement professionnel et qu’il ne s’agit pas d’un accident de trajet.

La seule mention d’accident du travail sur les avis d’arrêt de travail, initial du 14 avril 2009 et de prolongation n’est pas déterminante. En effet, il est à bon droit souligné par l’appelante que plusieurs courriers de la CPAM de prise en charge de cet accident, font référence à un 'accident de trajet’ (courriers des 4 mai 2009, 16 octobre 2009, 13 avril 2010), décision qui n’apparaît pas avoir fait l’objet de recours.

Si M^me X se prévaut également d’une attestation de paiement des indemnités journalières portant mention d’indemnités pour accident du travail , la cour observe que cette attestation précisément liste des indemnités pour accident du travail du 15 avril 2009 au 30 novembre 2009, puis des indemnités pour maladie du 1^er décembre 2009 au 31 décembre 2009, si bien que M^me X ne peut tirer argument de ce document la preuve de ce que son accident est survenu pendant un déplacement professionnel.

Il est admis par les parties que l’accident est survenu alors que la salariée se rendait le matin de son domicile au domicile d’un bénéficiaire. Il est constant, et c’est là le propre des fonctions d’une aide à domicile, que, nonobstant l’absence de production de tout planning permettant de déterminer le lieu précis où se rendait la salariée, la destination de M^me X ( domicile du bénéficiaire) a été fixée par l’employeur.

Si M^me X n’établit pas que la détention du permis de conduire et la possession d’un véhicule étaient des conditions nécessaires à la conclusion du contrat de travail, il n’en demeure pas moins que les déplacements professionnels, inhérents à la profession d’aide à domicile, sont pris en compte par l’employeur qui les indemnise chaque mois par le remboursement d’indemnités kilométriques, ce que les bulletins de salaire de M^me X permettent de confirmer.

La salariée produit un fiche mensuelle remplie par elle relative à ses déplacements les 14, 24, 25, 26, 27, 28 et 29 novembre 2008, dite ' fiche de déplacement kilométriques’sur laquelle pour chacun des jours travaillés, la salariée a porté en premier trajet, celui entre Septèmes les Vallons ( son propre lieu de domicile) et une autre commune, confortant ainsi la prise en considération , par l’employeur au titre des déplacements professionnels du déplacement de début de journée lorsque la salariée se rend au départ de chez elle au domicile d’un bénéficiaire, alors que de son côté l’association
ARCADE ne justifie par aucune pièce ses allégations selon lesquelles seuls les trajets de domicile de bénéficiaire à domicile de bénéficiaire étaient considérés comme déplacements professionnels.

La cour considère en conséquence au vu de ces éléments, que la salariée se rendant sur un lieu de mission fixé par l’employeur était en déplacement professionnel, et ce même en l’absence d’instructions particulières de l’employeur relatives au choix de son itinéraire ou de son moyen de locomotion, comme invoqué par l’employeur; l’accident survenu le 14 avril 2009 doit donc recevoir la qualification d’accident du travail. Les premiers juges ont donc à bon droit fait application des dispositions des articles L 1226-10 et L 1226-12 du code du travail au licenciement pour inaptitude de la salariée.

Sur le licenciement

Aux termes des articles L. 1226-10 et L. 1226-12 du code du travail si, à l’issue d’un arrêt de travail consécutif à un accident du travail ou à une maladie professionnelle, le salarié est déclaré par le médecin du travail inapte à reprendre, à l’issue des périodes de suspension, l’emploi qu’il occupait précédemment :

* l’employeur lui propose, compte tenu des conclusions écrites du médecin du travail et des indications qu’il formule sur l’aptitude du salarié à exercer l’une des tâches existantes dans l’entreprise et après avis des délégués du personnel, un autre emploi approprié à ses capacités et aussi comparable que possible à l’emploi précédemment occupé, au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations, transformations de postes ou aménagement du temps de travail,

* lorsque l’employeur est dans l’impossibilité de proposer un autre emploi au salarié, il lui fait connaître par écrit les motifs qui s’opposent au reclassement,

* l’employeur ne peut rompre le contrat de travail que s’il justifie soit de l’impossibilité où il se trouve de proposer un emploi dans les conditions prévues ci-dessus, soit du refus par le salarié de l’emploi proposé dans ces conditions,

* s’il prononce le licenciement, l’employeur respecte la procédures prévue applicable au licenciement pour motif personnel ;

Lorsque l’entreprise fait partie d’un groupe, les possibilités de reclassement doivent être recherchées à l’intérieur du groupe auquel elle appartient, parmi les entreprises dont les activités, l’organisation ou le lieu d’exploitation permettent la permutation de tout ou partie du personnel, peu important qu’elles appartiennent ou non à un même secteur d’activité ;

La preuve de l’impossibilité de reclassement incombe à l’employeur.

Le médecin du travail a prononcé dès la première visite de reprise le 4 mars 2010 un avis d’inaptitude à son poste, retenant que la salariée serait apte à un travail dans un bureau;

Il n’est pas contesté que l’association ARCADE
ASSISTANCES SERVICES ne relève d’aucun groupe , de sorte que les recherches de reclassement ne pouvaient s’effectuer qu’en interne, sur des emplois disponibles.

Si l’employeur dans l’impossibilité de proposer un autre emploi au salarié, doit faire connaître par écrit les motifs qui s’opposent au reclassement, il y a lieu d’observer que la lettre de licenciement évoque ' l’impossibilité de proposer un reclassement en interne’ , de sorte qu’il ne peut être considéré que la lettre de licenciement manque à ce devoir de motivation; il convient d’infirmer sur ce point, la décision des premiers juges sanctionnant un tel manquement par l’allocation d’une somme de 800 de dommages et intérêts.

Pour justifier de recherches de reclassement, l’employeur verse aux débats:

— un état des salariés section paie administratifs au 31.03.10

— un extrait du registre des entrées et sorties du personnel du 6 janvier 2010 au 17 mai 2010

— un rapport de la SAMETH ( handicap et entreprises solutions actives pour le maintien dans l’emploi) qui expose :

Le 9 mars 2010 à la demande de la société
ARCADE ASSISTANCES pour être aidée dans la recherche d’une solution de maintien dans l’emploi, Madame X Y prend contact avec notre organisme.

Le 13 mars 2010 j’ai reçu Madame Y X lors d’un seul entretien pour un service d’information et de conseil à la demande de son employeur.
J’ai informé l’employeur par téléphone de la situation de Madame X.
L’employeur a demandé la possibilité de mobiliser la mesure maintien’aide forfaitaire de 6000 de l’AGEFIPH destiné à l’aide à la recherche de solutions’pour que Madame X puisse avoir le temps de faire un bilan de compétences avant d’être licenciée. À ce moment Madame X n’était pas en capacité de faire un bilan de compétences. En effet compte tenu de sa situation familiale et financière la salariée nous dit vouloir s’orienter vers un licenciement au titre de l’inaptitude pour ouvrir rapidement des droits au chômage et ainsi pouvoir subvenir aux besoins de sa famille.

La lettre de licenciement fait état d’un rendez-vous de la salariée le 5 mars 2010 avec Monsieur Z ( directeur général) et d’une orientation à la suite de cet entretien vers le SAMETH afin d’étudier un reclassement professionnel reconversion , l’employeur ayant invoqué une impossibilité de reclassement interne.

S’il n’appartient pas effectivement à l’employeur d’assurer la formation initiale du salarié, il lui incombe toutefois de rechercher, au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations ou transformations de postes de travail, une solution de reclassement individualisée ; le fait d’adresser la salariée au SAMETH afin de faire un bilan de compétences ne saurait être analysé comme une démarche remplissant l’obligation de reclassement de l’employeur.

En constatant dès le 5 mars 2010 soit dès le lendemain de l’avis d’inaptitude du 4 mars 2010, l’impossibilité de reclassement en interne, l’employeur n’apparaît pas avoir effectué une recherche loyale de reclassement, dans les conditions légales.

Il est constant que l’employeur n’a pas consulté les délégués du personnel.

La cour confirme la décision des premiers juges disant le licenciement sans cause réelle et sérieuse.

La salariée en application de l’article L 1235 -3 du code du travail peut prétendre à une indemnité d’au moins six mois de salaire. Il n’est pas contesté que le salaire moyen brut de l’intéressée est de 1213,08, comme arrêté par le conseil des prud’hommes.

En application de l’article L. 1226-15 du Code du travail, l’inobservation de la formalité relative à la

consultation des délégués du personnel est sanctionnée par une indemnité qui ne peut être inférieure à 12 mois de salaire. Cette omission et la méconnaissance par l’employeur des dispositions relatives au reclassement du salarié déclaré inapte ne peuvent être sanctionnées que par une seule et même indemnité au titre de l’article L. 1226-15 précité.

En conséquence, le montant des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle sérieuse dus à la salariée sera fixé à 15 000 . Infirmation sur le montant de la condamnation prononcée de ce chef sera donc décidée.

Sur la demande d’indemnité légale de licenciement

Le conseil des prud’hommes apparaît avoir omis de statuer sur cette demande.

Madame X est fondée à prétendre , en application de l’article L 1226- 14 du code du travail, au paiement d’une indemnité spéciale de licenciement égale au double de l’indemnité prévue par l’article L 1234-9 du même code.

L’indemnité légale due à la salariée au terme du calcul opéré par cette dernière, non contesté par l’appelante, est de 1 111,99 , de sorte qu’il est dû à M^me X, la somme de 2223,98 . Il ressort du solde de tout compte du 21 mars 2010 qu’une somme de 820,59 lui a été versée par l’employeur à ce titre, de sorte que reste due à la salariée une somme de 1403,39 . La cour condamnera l’employeur au paiement de cette somme.

Sur le préavis

Le licenciement étant sans cause réelle et sérieuse la salariée peut prétendre à une indemnité compensatrice de préavis; le moyen opposé par l’employeur, pour s’opposer à cette demande tenant à une demande de dispense de préavis formulée par la salariée, au demeurant contestée par celle-ci qui soutient avoir été contrainte de rédiger un courrier en ce sens, est donc inopérant.

Il n’est pas contesté que Madame X est travailleur handicapée de sorte que lui sont applicables les dispositions de l’article L5213-9 du code du travail qui prévoient :

'en cas de licenciement la durée préavis déterminée en application de l’article L 1234-1 est doublée pour les bénéficiaires du chapitre II, sans toutefois que cette mesure puisse avoir pour effet de porter au-delà de trois mois la durée de ce préavis.'

La salariée a plus de 2 ans d’ancienneté ; elle peut donc prétendre en application de ces dispositions à un préavis de trois mois soit une indemnité compensatrice de 3639,24 ainsi qu’à une somme de 363,92 au titre des congés payés afférents ; la cour réforme en conséquence la condamnation prononcée de ce chef par les premiers juges qui ont limité l’indemnité compensatrice de préavis à 2400 .

Sur le rappel de congés payés

La salariée fait valoir que le dernier bulletin de salaire de février 2010 fait apparaître 22 jours et demi de congés payés acquis non réglés soient 886,17 , ce qui exact ; elle sollicite le paiement de cette somme.

Elle fait valoir à bon droit que l’employeur ne peut contester le bien fondé d’une telle demande au motif de l’absence de dénonciation par la salariée, du reçu pour solde de tout compte, en raison de l’absence de tout effet libératoire d’un tel reçu signé le 21 mars 2010, avant la notification de la rupture du contrat de travail intervenu le 23 mars 2010 ;

L’employeur justifie avoir payé une indemnité de congés payés de 552,11 , correspondant à 25 jours de congés payés; cette somme n’apparaît pas remplir la salariée de ses droits. Il apparaît dû à la salariée une somme de 334, 06 . La cour infirmera en conséquence la décision rendue de ce chef quant au quantum retenu par les premiers juges.

Sur le rappel de salaire

Madame X soutient avoir effectué de nombreux déplacements qui n’ont jamais été pris en compte par son employeur; elle indique qu’elle 'pointait’ par téléphone en arrivant chez un client, qu’elle a effectué des déplacements importants d’environ 4 heures par jour sur 5 jours pendant 4 ans, qu’elle n’a pas été payée pour ce temps de travail, l’association n’ayant comptabilisé que les indemnités kilométriques;

Elle sollicite le paiement d’une somme de 8351,20 calculée comme suit :

8,03 (salaire horaire de base prévue par son contrat de travail) x 4 h × 5 jours x 52 semaines ;

Aux termes de l’article L.3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail effectuées, l’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Le contrat de travail et les avenants versés aux débats mentionnent la durée de travail de la salariée.L’employeur objecte à bon droit que l’intimée se borne à conclure qu’elle a effectué des déplacements d’environ 4 heures par jour sur 5 jours pendant 4 ans, sans étayer par la moindre pièce ses prétentions;

Les premiers juges ont donc à juste titre rejeté cette demande;

Sur les autres demandes

L’équité commande de condamner l’association ARCADE
ASSISTANCE SERVICES au paiement d’une somme de 1500 sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, l’intimée renonçant au bénéfice de l’aide juridictionnelle.

La cour condamnera l’association ARCADE ASSISTANCE SERVICES aux dépens d’appel.

PAR CES MOTIFS

LA COUR, statuant par arrêt contradictoire, par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 du code de procédure civile, en matière prud’homale,

Confirme le jugement rendu par le conseil des prud’hommes de
Marseille le 8 septembre 2014 en ce qu’il a jugé le licenciement de Y X sans cause réelle et sérieuse, a rejeté sa demande de rappel de salaires et condamné l’association ARCADE
ASSISTANCE SERVICES au paiement d’une somme de 600 au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

L’infirme sur le surplus,

Statuant à nouveau et y ajoutant,

Condamne l’association ARCADE ASSISTANCE SERVICES à payer à Y X :

— une somme de 15000 à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

— une somme de 1403,39 au titre du solde de l’indemnité spéciale de licenciement

— une somme de 3639,24 au titre de l’indemnité compensatrice de préavis et somme de 363, 92 au titre des congés payés afférents

— une somme de 334,06 au titre du reliquat de congés payés

Rejette le surplus des demandes,

Condamne l’association ARCADE ASSISTANCE SERVICES à payer à Y X une somme de 1500 au l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne l’association ARCADE ASSISTANCE SERVICES aux dépens.

LE GREFFIER LE PRESIDENT