COUR D’APPEL D’AIX EN PROVENCE 9^e Chambre C

ARRÊT AU FOND

DU 07 AVRIL 2017

N°2017/304

Rôle N° 15/04256

SAS CERTICALL, venant aux droits de la SAS FREE

C/

C X

Grosse délivrée le :

à:

M^e Carole BESNARD BOELLE, avocat au barreau de PARIS

M^e Olivia VORAZ, avocat au barreau de MARSEILLE

Copie certifiée conforme délivrée aux parties le :

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de MARSEILLE – section C – en date du 28 Janvier 2015, enregistré au répertoire général sous le n° 14/385.

APPELANTE

SAS CERTICALL, venant aux droits de la SAS FREE, demeurant XXX l’Evêque – XXX

représentée par M^e Carole BESNARD BOELLE, avocat au barreau de PARIS

INTIME

Monsieur C X, demeurant XXX

comparant en personne, assisté de M^e Olivia VORAZ, avocat au barreau de MARSEILLE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions de l’article 945-1 du Code de Procédure Civile, l’affaire a été débattue le 09 Février 2017, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Madame Virginie PARENT, Conseiller, chargé d’instruire l’affaire. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :

Madame Catherine LE LAY, Président de Chambre

Madame Hélène FILLIOL, Conseiller

Madame Virginie PARENT, Conseiller

Greffier lors des débats : Monsieur F BENKHIRA.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 07 Avril 2017

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 07 Avril 2017

Signé par Madame Catherine LE LAY, Président de Chambre et Monsieur F BENKHIRA, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

Suivant contrat à durée indéterminée du 16 avril 2010 C X a été engagé par la société FREE en qualité de téléopérateur , statut employé, groupe B.

Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la Convention Collective Nationale des télécommunications.

Le12 mars 2012, C X était convoqué à un entretien préalable en vue d’une sanction.

Le 10 mai 2012, C X était convoqué à un entretien préalable en vue d’une sanction pouvant aller jusqu’au licenciement .

Par lettre recommandée avec accusé réception du 31 mai 2012 ,C X a d’une part reçu un avertissement et d’autre part été licencié pour faute grave par la société FREE dans les termes suivants:

'Par lettre remise en main propre en date du 13 mars 2012, nous vous avons convoqué à un entretien le 23 mars 2012 afin d’envisager à votre égard une sanction. En raison de votre état de santé, vous n’avez pas pu vous présenter à cet entretien et en avez sollicité le 23 mars, par mail, un report. l’entretien s’est tenu le 07 mai 2012.

Dans le prolongement de cet entretien du 07 mai, nous vous informons par la présente de notre décision de vous sanctionner par un avertissement, pour les raisons que nous vous avons exposées au cours de l’entretien et que nous reprenons ci-après.

Depuis plusieurs semaines nous avons constaté que vous ne respectiez pas vos horaires de travail, ce qui se traduit par des retards à répétition. Cela s’est notamment produit les 06 et 23 décembre 2011, les 04 et 31 janvier 2012, ainsi que les 17 et 24 février 2012, pour un total de plus d’une heure et demie.

Bien que votre responsable vous ait plusieurs fois fait la remarque de vos retards injustifiés et vous ait demandé d’arriver à l’heure, vous avez continué à ne pas respecter les horaires de travail et à ne pas tenir compte des remarques qui vous ont été faites.

Ces faits nous amènent en outre à ne constater aucune amélioration de votre comportement, suite à une précédente mise en garde pour retards répétés qui vous a été adressée par mail le 06 octobre 2011.

Au cours de l’entretien du 07 mai, vous nous avez expliqué que vos retards étaient en partie liés à des difficultés de circulation et en partie de votre responsabilité. Vous nous avez également précisé quitter votre domicile de manière plus précoce à la suite de la remise de la convocation à cet entretien.

Nous ne pouvons cependant plus tolérer vos retards à répétition, qui perturbent l’organisation du travail de votre équipe et qui impactent négativement la qualité du service que nous pouvons offrir à nos abonnés.

En outre, vos agissements font preuve d’un irrespect complet des règles de l’entreprise et sont en dehors de tout professionnalisme.

Par la suite et pour un tout autre sujet, par lettre remise en main propre en date du 11 mal. 2012, nous vous avons convoqué à un entretien le 22 mai 2012 afin d’envisager à votre égard une sanction pouvant aller jusqu’à votre licenciement. Au cours de l’entretien, vous vous êtes fait assister par Monsieur D E, Représentant du Personnel. La Direction était assistée par Christophe DUBOURJALE, Directeur du Site de Marseille.

Nous vous informons par la présente et suite à cet entretien du 22 mai 2012 de notre décision de vous licencier pour faute grave, pour les raisons que nous reprenons ci-après.

Notre société vous a embauché en qualité de Conseiller Multimédia par contrat de travail à durée indéterminée, en date du 19 avril 2010, poste que vous occupez toujours à ce jour.

Les faits:

L’entreprise a découvert début mai 2012 qu’un certain nombre de salariés du service Acquisition du site de Marseille ne répondaient pas de manière volontaire aux appels de nos prospects ou abonnés qui arrivaient sur leur ligne. Vous faisiez partie de ces salariés.

Lors de l’entretien, vous avez reconnu cette pratique, tout en nous précisant ne « pas l’avoir fait sciemment ». Vous nous avez expliqué avoir fait cela « par naïveté et insouciance ».

Notre analyse, que vous n’avez pas contestée, nous a conduit à observer que sur la période du 1^er mars 2012 au 02 mai 2012 vous n’avez sciemment pas répondu à près de 100 appels. Comme nous vous l’avons expliqué lors de l’entretien, nous n’avons retenu que les appels d’une durée supérieure ou égale à 18 secondes, afin de ne pas prendre en compte les appels coupés en raison de problématiques de votre outil téléphonique. Les appels abandonnés d’une durée de 25 secondes, qui correspondent au temps maximum d’attente de la part de nos abonnés, au-delà duquel les appels sont basculés vers un autre conseiller, représentent 98 appels.

Parmi ces appels, certaines journées présentent de forts volumes de non réponses de votre part aux appels qui vous étaient destinés. Par exemple:

— le 12 mars 07 appels,

— le 15 mars 17 appels, – le 19 mars 09 appels,

— le 18 avril 05 appels.

Sur une journée classique, un conseiller traite en moyenne entre 30 et 40 appels.

Comme nous vous l’avons rappelé, la fiche de poste d’un Conseiller Multimédia stipule, pour votre service d’appartenance: « Proposer et valoriser l’offre Internet afin d’atteindre les objectifs de vente en apportant des informations complètes et précises. Gérer les appels des abonnés et les orienter vers le bon service. ». Or, votre comportement au cours de ces semaines correspond à un refus de votre part d’exécuter les tâches pour lesquelles nous vous rémunérons et pour lesquelles vous avez été engagé au sein de notre société.

En outre, au-delà de ce refus de travail, vos agissements auraient pu avoir comme conséquence de fausser le système de primes en vigueur au sein de votre service afin de vous rendre éligible à des primes que vous n’auriez pas du recevoir. En effet, votre manipulation consistait à ne pas répondre sciemment à nos abonnés (en effet, les numéros que vous receviez étaient analysés afin de savoir s’il s’agissait de prospects ou d’abonnés) afin de ne pas générer d’appels dits « de reroute»: il s’agit d’appels d’abonnés ne cherchant pas à joindre le service « Assistance Commerciale et Fidélisation» et qui joignent le service « Acquisition ». Par conséquent, ces abonnés ne pouvant souscrire à nouveau au produit que nous commercialisons, seraient venus augmenter le volume d’appels que vous auriez pris au cours du mois. Or, vos primes étant notamment calculées sur le rapport entre les ventes effectuées rapportées aux appels pris, vous auriez perçu un montant inférieur voire nul si vous n’aviez pas eu recours à ce stratagème. A titre d’illustration, au mois d’avril 2012, votre pratique vous a permis de gagner 2,55 points en taux de conversion. Concernant la prime du mois de mai, sur les résultats observés du 1^er au 10 mai, vos pratiques vous ont permis de vous rendre éligible au système de primes alors que vous n’auriez pas du l’être. En effet, à cette date, pour bénéficier de la prime vos résultats devaient être supérieurs à 29,41% de taux de concrétisation: ils étaient de 29,77% si l’on retient la pratique d’appels abandonnés, mais seulement de 27,71% si vous n’aviez pas eu recours à cette pratique.

Par extrapolation, le système de prime de l’ensemble des équipes ventes de Marseille et Bordeaux étant calculé sur une moyenne des résultats de chacun, vos agissements sont venus fausser cette moyenne et par voie de conséquence ont pu rendre certains de vos collègues inéligibles aux primes (en effet, afin d’être primable, un conseiller doit avoir des résultats supérieurs à la moyenne intersite minorée de quatre points). Sans compter que les appels non pris de votre part sont venus augmenter le volume d’appels pris par vos collègues de travail.

Vos agissements sont d’autant plus graves qu’en date du 02 mai 2012 à 16h30 vous avez reçu de votre Responsable de Plateau la consigne écrite suivante:

« En parallèle, nous constatons également que, lors d’un appel, le numéro affiché est testé sous Siebel NG et, s’il s’agit d’un abonné, l’appel reste sans réponse. [ ''' ]

Comme vous pouvez le constater, nous avons à notre disposition, tous les outils nécessaires de vérification par conseiller, en différé comme en direct.

Par conséquent, dés réception de ce mail, je vous demande instamment de stopper ces pratiques sans quoi je serai dans l’obligation d’entamer les procédures disciplinaires adéquates.»

Or, nous avons constaté que vous avez passé outre cette consigne formelle et sans aucune ambigüité en continuant à ne pas répondre aux appels qui vous étaient destinés à 15 reprises, notamment:

—  4 fois le 04 mai, – 1 fois le 07 mai,

—  5 fois le 09 mai,

—  5 fois le 10 mai.

Vous avez reconnu également ces appels, en nous signalant toutefois que vous n’aviez pas agi en souhaitant détourner le système de primes.

Nous constatons qu’à plusieurs reprises, malgré le rappel de votre hiérarchie, vous avez décidé de ne pas vous soumettre aux consignes en vigueur dans notre entreprise.

Nous constatons également au travers de vos agissements que vous n’avez consciemment et de manière prolongée pas respecté vos engagements contractuels liés à l’exercice de votre métier.

Chaque élément peut constituer à lui seul une raison valable à votre licenciement. La réunion des ces actes fautifs les aggravent. A la vue de l’ensemble des vos actes votre maintien au sein de l’entreprise est impossible.

Pour ces raisons nous prononçons à votre égard un licenciement pour faute grave.

Ce licenciement prend donc effet immédiatement à la date de première présentation de cette lettre à votre domicile, sans indemnité de préavis, ni de licenciement. Nous vous informons, conformément aux dispositions légales en vigueur, que votre droit au DIF est de 42 heures.

Conformément à l’accord national interprofessionnel du 11 janvier 2008, nous vous informons que vous pouvez continuer à bénéficier, durant votre période d’indemnisation par l’assurance chômage, des garanties de santé et de prévoyance dans les mêmes conditions qu’avant rupture de votre contrat de travail.

Nous vous demandons de bien vouloir nous notifier par courrier recommandé sous un délai de 1 semaine maximum à compter de la date de présentation du présent courrier, si vous souhaitez ou non bénéficier du maintien de vos droits Santé et Prévoyance. A défaut de réponse dans le délai imparti, vos droits seront automatiquement maintenus et les sommes correspondant au coût de ce maintien seront prélevées sur votre solde de tout compte.

Nous vous demandons de restituer à la société tous documents, rapports, listes, correspondances,

ainsi que tout matériel appartenant à la société qui seraient encore en votre possession.

Notre service du personnel vous fera parvenir par courrier à votre domicile dans les meilleurs délais les sommes vous restant dues à titre de salaire et de congés payés. Nous vous enverrons conjointement, le solde de tout compte, votre certificat de travail et une attestation Pôle Emploi.'

La société FREE employait habituellement au moins onze salariés au moment du licenciement.

Contestant son licenciement et estimant ne pas avoir été rempli de ses droits, C X a saisi le 10 février 2014 le conseil des prud’hommes de Marseille qui par jugement du 28 janvier 2015 a:

— condamné la SAS CERTICALL venant aux droits de la SAS FREE, prise en la personne de son représentant légal en exercice, à payer à M. C X les sommes suivantes :

—  3.199,66€ au titre du préavis, – 319,96€ au titre des congés payés afférents,

—  9.598,98€ au titre de l’indemnité légale de licenciement,

—  700€ au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile,

— dit que la moyenne des 3 derniers mois de salaire s’élève à 1.599,83€ ,

— condamné le défendeur aux entiers dépens.

Le 6 mars 2015 la SAS CERTICALL( venant aux droits de la société FREE) a régulièrement interjeté appel de cette décision qui lui a été notifiée le 23 février 2015.

Au visa de ses conclusions écrites et réitérées lors des débats et auxquelles la cour se réfère quant aux prétentions et moyens invoqués, la SAS CERTICALL demande de :

— infirmer le jugement du Conseil de Prud’hommes de MARSEILLE en date du 28 janvier 2015,

En conséquence,

— dire la société CERTICALL tant recevable que bien fondée en son appel et en ses demandes,

— dire et juger le licenciement de Monsieur X fondé sur une faute grave,

En conséquence,

— dire Monsieur X mal fondé en l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions

— l’en débouter,

A titre subsidiaire,

— confirmer le jugement en ce qu’il a débouté Monsieur X de ses demandes de dommages et intérêts,

— l’infirmer sur le quantum de la demande d’indemnité conventionnelle de licenciement,

Statuant à nouveau,

— fixer à 1.151,88 Euros nets le montant de l’indemnité conventionnelle de licenciement.,

— condamner Monsieur X à verser à la société CERTICALL une somme de 2.000 Euros sur le fondement de l’article 700 du CPC,

— le condamner aux entiers dépens.

Au visa de ses conclusions écrites et réitérées lors des débats et auxquelles la cour se réfère quant aux prétentions et moyens invoqués, C X demande de :

— confirmer partiellement et réformer pour le surplus la décision rendue par la juridiction de 1^re instance.

En conséquence, – prononcer l’annulation de l’avertissement reçu le 2.06.2012,

— condamner l’employeur à verser à Monsieur X une somme de 500,00 euros à titre de dommages et intérêts pour utilisation abusive ou pouvoir disciplinaire par l’employeur,

— dire et juger le licenciement intervenu comme étant abusif,

— condamner l’employer à verser à Monsieur X les sommes suivantes:

—  4.182,18 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

—  418,21 euros à titre de congés payés y afférents,

—  1.505,58 euros à titre d’indemnité légale de licenciement,

—  25.000,00 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif ,

— condamner l’employeur à verser à Monsieur C X:

—  700 euros relatif à la décision rendue par la juridiction de 1^re instance,

—  2.500,00 €uros relatif à la présente instance devant la Cour d’Appel,

— ordonner les Intérêts légaux à compter du jour de la demande en justice et leur capitalisation,

— condamner aux entiers dépens.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur l’avertissement

Aux termes de l’article L.1333-1 du code du travail, en cas de litige concernant le bien fondé d’une sanction disciplinaire, l’employeur doit fournir au conseil de prud’hommes les éléments qu’il a retenus pour prendre la sanction et le juge doit former sa conviction au vu des éléments fournis par les parties, après avoir ordonné en cas de besoin toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles ; que si le doute subsiste, il profite au salarié.

C X demande l’annulation de l’ avertissement contenu dans la lettre du 31 mai 2012. La cour relève que l’employeur ne peut valablement soutenir ne pas avoir poursuivi la première procédure disciplinaire engagée par lettre du 12 mars 2012, se contentant d’en rappeler le contexte dans la lettre de licenciement , alors que le courrier du 31 mai 2012 contient expressément en première partie notification d’un avertissement en raison des retards à répétition reprochés au salarié.

L’article L 1333-2 du code du travail permet au juge d’annuler une sanction irrégulière en la forme ou injustifiée ou disproportionnée à la faute commise .

L’article L 1332-4 du code du travail dispose:

Aucun fait fautif ne peut donner lieu à l’engagement de poursuites disciplinaires au-delà d’un délai de deux mois à compter du jour où l’employeur en a eu connaissance , à moins que ce fait ait donné lieu dans le même délai à l’exercice de poursuites pénales.

L’acte interruptif de la prescription de deux mois est l’engagement de poursuites disciplinaires, soit la convocation à l’entretien préalable, en l’espèce le 12 mars 2012. Il est donc à bon droit soulevé par C X la prescription des retards reprochés en date des 6 décembre 2011, 23 décembre 2011, et 4 janvier 2012 .

En application de l’article L 1332-2 4^e alinéa du code du travail, la sanction ne peut intervenir plus d’un mois après le jour fixé pour l’entretien préalable.

Il est admis que lorsque l’employeur accède à une demande expresse du salarié de reporter l’entretien ou lorsque l’employeur informé par le salarié du fait que celui-ci est dans l’impossibilité de s’y rendre, il décide de reporter, le délai de un mois court à compter de la date de la nouvelle convocation.

En l’espèce, l’employeur a convoqué le salarié par courrier du 12 mars 2012 à un entretien fixé le 23 mars 2012. Par mail du 23 mars 2012, C X a informé son employeur qu’il ne serait pas présent, en raison d’un arrêt maladie et a précisé se tenir à disposition pour un report ultérieur.

La cour relève que si le courrier du 31 mai 2012 fait état d’un entretien du 7 mai 2012, l’employeur ne produit aucune pièce permettant de déterminer la date de convocation à cet entretien. C X objecte également à bon droit que la société CERTICALL ne produit aucune pièce permettant de démontrer en tout état de cause, la matérialité des retards reprochés au salarié en date des 31 janvier 2012, 17 février 2012 et 24 février 2012 .

La cour au vu de ces éléments, prononce l’annulation de l’avertissement , qui bien que retenue par les premiers juges dans les motifs du jugement, n’a pas été prononcée dans les motifs de celui-ci.

A défaut de démontrer l’existence d’un préjudice, M. X doit être débouté de sa demande de dommages et intérêts de ce chef, la cour relevant que les premiers juges n’ont pas statué sur cette demande.

Sur le licenciement

L’employeur qui prend l’initiative de rompre le contrat de travail doit énoncer son ou ses motifs dans la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige. Il doit fonder le licenciement sur des faits précis et matériellement vérifiables.

La faute grave est celle qui résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputables au salarié qui constituent une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise même pendant la durée du préavis.

L’employeur qui invoque la faute grave pour licencier, et tel est le cas en l’espèce, doit en rapporter la preuve.

En l’espèce , la société CERTICALL fait grief au salarié de ne pas voir répondu volontairement aux appels de prospects ou abonnés FREE qui ne cherchaient pas en réalité à joindre le service acquisition, cette pratique ayant pour but de fausser le système de prime calculé en fonctions des ventes réalisées par rapport aux appels pris.

Elle expose avoir adressé aux téléconseillers concernés dont M. X un mail d’avertissement le 2 mai 2012, leur demandant instamment de cesser cette pratique, que M. X a pris connaissance de ce mail le jour même, mais que cependant il n’a pas modifié son comportement.

Elle reproche ainsi à son salarié de ne pas voir répondu sciemment :

— à près de 100 appels entre le 1^er mars 2012 et le 2 mai 2012 – 4 fois le 4 mai 2012

—  1 fois le 7 mai 2012

—  5 fois le 9 mai 2012

—  5 fois le 10 mai 2012

rappelant que sur une journée classique un conseiller traite en moyenne entre 30 et 40 appels.

Pour justifier ses allégations, l’employeur produit:

— un mail du 2 mai 2012 de F G demandant la cessation des pratiques litigieuses en appel indiquant ' nous constatons que lors d’un appel, le numéro affiché est testé sous Siebel NG, et s’il s’agit d’un abonné, l’appel reste sans réponse'

— l’accusé réception de ce mail par le salarié

— un procès-verbal de constat d’huissier en date du 21 janvier 2013 à la requête de l’employeur en vue de faire constater la non observation par M. X de la consigne formelle et écrite donnée le 2 mai 2012; ce constat est le suivant : Monsieur Y rentre dans le compte de gestion des appels reçus et sans réponse de Monsieur X. Nous constatons effectivement que le 4 mai, le 7 mai et le 9 mai 2012, il y a une non réponse à quinze reprises aux appels émis par des abonnés.

C X qui conteste les faits reprochés , fait valoir que :

— l’employeur ne démontre pas le caractère intentionnel de l’absence de réponse du salarié à près de 100 appels

— le constat d’huissier produit, auquel n’est joint aucune annexe des constatations ne permet pas de rapporter la preuve de la matérialité des faits reprochés

— il n’a jamais reçu le mail du 2 mai 2012 invoqué, l’accusé réception dont il est fait état étant de construction parfaitement artisanale

— il n’a jamais filtré de quelque manière que ce soit les appels entre les prospects et les abonnés, dans la mesure où existe déjà un filtre technique pour éviter que les abonnés contactent un téléphone réservé aux prospects et où les salariés n’ont pas les moyens techniques de filtrer eux -mêmes les appels, compte tenu du caractère masqué de ces derniers

— en réalité les griefs formulés résultent d’un dysfonctionnement de l’outil informatique

— l’employeur ne peut sanctionner des faits prescrits

— l’employeur doit démontrer la nécessité d’évincer immédiatement le salarié, ce qu’il ne fait pas, le salarié n’ayant jamais été sanctionné pour des faits de cette nature et la sanction étant disproportionnée dans la mesure où pour des faits de même nature et en nombre plus important , ses collègues MM. B et Z, ont été sanctionnés par une simple mise à pied

— les véritables causes de son licenciement trouvent origine dans les difficultés économiques que traverse la société.

Il verse aux débats, à l’appui de ses observations les éléments suivants: – le compte rendu de la réunion ' ambassadeurs’ du 6 avril 2012 entre 6 conseillers et Monsieur F G au cours de laquelle :

— a été posée la question de savoir si on avait la possibilité de mettre un filtre empêchant les abonnés de contacter les conseillers depuis une ligne ADSL free

— a été répondu : il y a déjà un filtre pour ce genre d’appels et si vous continuez à en recevoir c’est parce que les abonnés masquent leurs numéros en nous contactant donc nous ne pouvons rien faire à ce niveau

— un mail de H I du 31 mai 2012 concernant :' com coupée', en ces termes: bonjour l’équipe nous rencontrons une recrudescence de com coupée et d’appel en absences courts, afin de mesurer l’impact que cela représente je veux que vous remplissiez le fichier mis à votre disposition sous marfiler

— un mail de H I du 1^er juin 2012 en ces termes: lors du dysfonctionnement de ce matin, j’en ai profité pour faire un point avec vous. Je vous ai demandé de terminer le fichier Harvey Dent pour ceux qui ne l’aurait encore pas fait, de rappeler vos A, et surtout de ne pas oublier d’enregistrer votre fichier une fois terminé sous marfiler l’endroit habituel. Je veux que vous utilisiez le fichier 'com coupée’ sous marfiler. Les appels concernés sont un appel coupé sur sonnerie, appel en absence et com coupée. Vous devez renseigner le fichier au mieux, cela nous permettra de déceler et corriger les anomalies.

— le courrier de mise à pied de M. B en date du 26 juin 2012

— le courrier de mise à pied de M. Z en date du 26 juin 2012.

Le salarié ayant été convoqué à entretien préalable par courrier du 10 mai 2012, seuls les faits antérieurs au 10 mars 2012 sont couverts par la prescription.

Il est à bon droit objecté par l’appelant que M. X ne démontre par aucune pièce les difficultés économiques de l’entreprise, alors que celle-ci justifie inversement par une attestation de son responsable des ressources humaines, une augmentation constante et régulière des embauches de 2012 à ce jour ( 455 collaborateurs en 2012, dont 453 en contrat à durée indéterminée et 584 collaborateurs au 31 janvier 2017dont 572 en contrat à durée indéterminée ).

L’absence de réponse par C X aux appels téléphoniques reçus n’est justifiée par la société CERTICALL qu’au moyen d’un constat d’huissier. Cette pièce se contente de relever que dans le compte des appels reçus et sans réponse de Monsieur X, le 4 mai, le 7 mai et le 9 mai 2012, il y a une non réponse à quinze reprises aux appels émis par des abonnés.

Il est justement souligné par le salarié, que ce constat non accompagné des pièces ayant permis ces constatations, ne permet pas de rapporter la preuve de l’absence de réponse aux appels entre le 1^er mars et le 2 mai 2012( près de 100 appels) visée dans la lettre de licenciement ; dès lors aucun élément ne permet de démontrer que la consigne donnée le 2 mai 2012 visant à faire cesser des pratiques litigieuses, concernait M. X en particulier.

Par ailleurs il est noté par la cour que ces constatations de l’huissier sont contraires aux éléments repris dans la lettre de licenciement qui comptabilisent pour les journées des 4, 7 et 9 mai 2012, 10 appels et non 15, l’huissier ne relevant aucune absence de réponse pour le 10 mai alors qu’il est expressément reproché au salarié la non réponse à 5 appels pour cette journée; enfin, compte tenu des éléments produits par le salarié, qui démontre au moyen d’un compte rendu de réunion, l’existence d’une impossibilité pour les salariés conseillers de filtrer les appels provenant des abonnés, il n’est pas établi avec certitude par la société CERTICALL le caractère volontaire de ces abstentions .

Il est vainement objecté par l’employeur que seul M. X aurait poursuivi de tels agissements postérieurement à un ' avertissement’ adressée le 2 mai 2012, expliquant ainsi les sanctions moindres prises à l’égard de MM. B et Z ( mise à pied) pour des faits identiques, alors que le seul courrier de mise pied de M. Z révèle qu’ont été reprochés à ce dernier une abstention volontaire de réponse de près de 110 appels entre le 1^er mars et le 2 mai 2012, mais encore, et malgré la consigne reçue le 2 mai 2012, le non respect de celle-ci à 5 reprises ( 1 fois le 3 mai, 3 fois le 4 mai, et 1 fois le 9 mai), l’employeur qualifiant également ces agissements de graves.

La cour considère qu’à tout le moins un sérieux doute existe sur le caractère intentionnel des non réponses aux appels reprochés au salarié, et dit le licenciement sans cause réelle et sérieuse . Il sera donc procédé à l’infirmation du jugement ayant requalifié le licenciement pour faute grave de licenciement pour cause réelle et sérieuse .

Sur les demandes indemnitaires

Il n’est pas discuté le montant de la rémunération moyenne mensuelle de C X de 1599, 83 €.

Embauché le 16 avril 2010 et licencié le 31 mai 2012, le salarié disposait d’une ancienneté de 2 ans au moment de son licenciement .

En application de l’article L 1234-1 du code du travail et des dispositions conventionnelles applicables ( article 4.4.1) le salarié peut prétendre à une indemnité compensatrice de préavis de deux mois, soit à bon droit fixée par le conseil des prud’hommes à la somme de 3199,66 € . La cour confirme la condamnation de ce chef et celle correspondant à l’incidence congés payés de 319, 96 €.

Le salarié a droit à une indemnité conventionnelle de licenciement conformément aux dispositions de l’article 4.4.1.2 de la Convention Collective Nationale des Télécommunications égale à 3 % du salaire annuel brut par année complète d’ancienneté, soit (1599,83 x 12) x 1/6 , correspondant à 1151,88 € comme justement calculée par l’employeur.

La cour infirmera la condamnation prononcée ce chef, de toute évidence, empreinte d’une erreur de calcul.

C X peut prétendre à des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse en application de l’article L 1235-3 du code du travail. Il verse aux débats pour justifier sa situation postérieurement au licenciement une attestation de Pôle emploi du 29 octobre 2014 mentionnant qu’il a perçu 640 allocations journalières d’aide au retour à l’emploi du 12 juin 2012 au 30 septembre 2014, et un arrêté du 12 novembre 2014 de la ville de Martigues nommant M. X en qualité d’agent temporaire. Compte tenu de son ancienneté de 2 ans , la cour alloue à l’intimé une somme de 9600 € à titre de dommages et intérêts .

Sur les autres demandes

Il convient de rappeler qu’en ce qui concerne les sommes dues en exécution du contrat de travail ( indemnité de licenciement , indemnité de préavis , congés payés afférents) qui ne sont pas laissées à l’appréciation du juge, mais qui résultent de l’application de la loi ou de la convention collective, les intérêts des sommes accordées au salarié courent, conformément à l’article 1231-7 du code civil, au jour de la demande, la date de réception de la convocation de l’employeur devant le bureau de conciliation du conseil de prud’hommes valant mise en demeure. En revanche, la créance indemnitaire ne produit intérêts moratoires que du jour de sa fixation judiciaire. Les intérêts échus par année entière sur les sommes allouées seront capitalisés, conformément aux dispositions de l’article 1343-2 du code civil.

L’équité commande de faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile au profit de M. X. La cour confirme la condamnation prononcée à ce titre par le conseil des prud’hommes et alloue à l’intimé la somme de 1500 € au titre des frais irrépétibles exposés en cause d’appel.

La société CERTICALL qui succombe supportera les dépens.

PAR CES MOTIFS

LA COUR, statuant par arrêt contradictoire, par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 du code de procédure civile, en matière prud’homale,

Confirme le jugement du conseil des prud’hommes du 28 janvier 2015 en ce qu’il a condamné la société CERTICALL à payer à C X les sommes de:

—  3.199,66€ au titre du préavis,

—  319,96€ au titre des congés payés afférents,

—  700€ au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile,

et condamné la société CERTICALL aux dépens,

L’infirme pour le surplus et y ajoutant,

Annule l’avertissement notifié le 31 mai 2012 à C X pour des absences injustifiés,

Déboute C X de sa demande de dommages et intérêts à ce titre,

Dit le licenciement de C X sans cause réelle et sérieuse ,

Condamne la société CERTICALL à payer à C X les sommes de :

—  1151,88 € à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement

—  9600 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

Dit que les sommes dues en exécution du contrat de travail portent intérêts de droit à compter de la réception par l’employeur de la convocation devant le bureau de conciliation, soit le 24 février 2014 et que la créance indemnitaire ne produit intérêts moratoires que de ce jour,

Dit que les intérêts échus par année entière se capitalisent dans les conditions de l’article 1343-2 du code civil,

Condamne la société CERTICALL à payer à C X une somme de 1500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne la société CERTICALL aux dépens.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT