COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE 10^e Chambre

ARRÊT AU FOND

DU 27 AVRIL 2017

N° 2017/ 177 Rôle N° 15/08122

XXX

SA AXA FRANCE IARD

C/

J Z M X

G C

I X

CPAM DES BOUCHES DU RHÔNE

ONIAM

MUTUALITE FONCTION PUBLIQUE SERVICES * MFP* RHÔNE

L’AGENT JUDICIAIRE DE L’ETAT

Grosse délivrée

le :

à:

M^e Romain CHERFILS

SCP ROUSSEAU

SCP JOURDAN

M^e Eric TARLET

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Tribunal de Grande Instance de MARSEILLE en date du 10 Avril 2015 enregistré au répertoire général sous le n° 14/00005.

APPELANTES

XXX, dont le siège social est : XXX

représentée par M^e Bruno ZANDOTTI de la SELARL ABEILLE & ASSOCIES, avocat au barreau de MARSEILLE, M^e Romain CHERFILS, avocat au barreau D’AIX-EN-PROVENCE

SA AXA FRANCE IARD, demeurant 313 Terrasses de l’Arche – XXX

représentée par M^e Bruno ZANDOTTI de la SELARL ABEILLE & ASSOCIES, avocat au barreau de MARSEILLE, M^e Romain CHERFILS, avocat au barreau D’AIX-EN-PROVENCE

INTIMES

Madame J Z M X

assurée sociale n° 2 60 07 13 055 025 90

XXX – XXX

représentée par M^e Ludovic ROUSSEAU de la SCP ROUSSEAU & ASSOCIES, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, M^e Frédéric FAUBERT, avocat au barreau de MARSEILLE substitué par M^e Rémy STELLA, avocat au barreau de MARSEILLE

Mademoiselle G C

XXX – XXX

représentée par M^e Ludovic ROUSSEAU de la SCP ROUSSEAU & ASSOCIES, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, M^e Frédéric FAUBERT, avocat au barreau de MARSEILLE substitué par M^e Rémy STELLA, avocat au barreau de MARSEILLE

Monsieur I X,

XXX – XXX

représenté par M^e Ludovic ROUSSEAU de la SCP ROUSSEAU & ASSOCIES, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, M^e Frédéric FAUBERT, avocat au barreau de MARSEILLE substitué par M^e Rémy STELLA, avocat au barreau de MARSEILLE

CPAM DES BOUCHES DU RHÔNE

dont le siège social est : XXX – XXX

défaillante

ONIAM,

dont le siège social est : XXX – XXX – XXX

représentée par M^e Jean-françois JOURDAN de la SCP JOURDAN / WATTECAMPS ET ASSOCIES, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, M^e Patrick DE LA GRANCE, avocat au barreau de PARIS

MUTUALITE FONCTION PUBLIQUE SERVICES (M. F.P), dont le siège social est : XXX

défaillante

L’AGENT JUDICIAIRE DE L’ETAT,

dont le siège social est : Bâtiment CondorcetTélédoc 353 – XXX – XXX

représentée par M^e Eric TARLET, avocat au barreau D’AIX-EN-PROVENCE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 28 Février 2017 en audience publique. Conformément à l’article 785 du Code de Procédure Civile, Madame Françoise GILLY-ESCOFFIER, Conseiller, a fait un rapport oral de l’affaire à l’audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

Monsieur Olivier GOURSAUD, Président

Madame Françoise GILLY-ESCOFFIER, Conseiller

Madame Anne VELLA, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Madame Sylvaine MENGUY.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 27 Avril 2017

ARRÊT

Réputé contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 27 Avril 2017,

Signé par Monsieur Olivier GOURSAUD, Président et Madame Sylvaine MENGUY, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

EXPOSÉ DES FAITS ET DE LA PROCÉDURE

M^me J Z qui souffrait depuis plusieurs années du genou droit a consulté le docteur Y qui le 2 octobre 2002 l’a opérée à la clinique Chantecler à Marseille en mettant en place une prothèse totale.

Le 10 octobre 2002 le docteur Y a procédé à une reprise de la cicatrice pour désunion de suture ; un prélèvement pour examen bactériologique réalisé le 14 octobre 2002 a révélé la présence d’un streptococcus agalactiae et le 15 octobre 2002 M^me Z a été réopérée en vue d’un lavage articulaire de la prothèse ; à cette occasion le résultat bactériologique du prélèvement a mis en évidence, en sus du streptococcus agalactiae, un staphylococcus epidermidis.

Après un traitement par antibiothérapie M^me Z a, de nouveau, été hospitalisée en 2003 sur un diagnostic d’algodystrophie sévère et a subi un bloc loco-régional ; en juillet 2003 une scintigraphie osseuse a mis en évidence un sepsis encore évolutif sous traitement ; en septembre 2003 M^me Z a subi une ablation de sa prothèse de genou droit en raison d’un descellement de celle-ci avant de bénéficier le 28 avril 2004, après nouvelle antibiothérapie, de la mise en place en deux temps d’une nouvelle prothèse totale du genou ; à cette occasion, M^me Z a été hospitalisée jusqu’au 9 juillet 2004 ; cette prothèse a cependant dû être changée le 29 mars 2006.

De nouvelles interventions chirurgicales ont été pratiquées le 1^er mars 2007 et le 29 mars 2007.

Le 11 juin 2004 M^me Z a saisi la commission régionale de conciliation et d’indemnisation des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales des Alpes-Maritimes (CRCI) pour obtenir l’indemnisation des dommages relatifs aux soins prodigués à la clinique Chantecler à partir du 2 octobre 2002 ; la CRCI, sur une expertise confiée au docteur Baffert par son président, a, par décision du 24 février 2005, reconnu la réalité de l’infection nosocomiale contractée par M^me Z dans les suites des soins dispensés dans cet établissement de santé à compter du 2 octobre 2012 et a estimé qu’elle devait être intégralement indemnisée des dommages résultant de cette infection.

A la suite d’une demande de nouvelle expertise de M^me Z qui estimait que son état s’était aggravé, la CRCI a désigné le docteur A ; l’expert a déposé son rapport le 21 août 2009 ; la CRCI par avis du 22 octobre 2009 a dit que l’infection dont M^me Z a été victime ouvrait droit à la réparation des préjudices qui en découlent au titre de la faute présumée et a déclaré la SAS Clinique Chantecler entièrement responsable des conséquences dommageables de cette infection ; estimant son état consolidé M^me Z a fait une demande de nouvelle expertise, à laquelle il a été fait droit, toujours confiée au docteur A qui a déposé son rapport le 23 septembre 2011.

Par avis du 6 février 2012 la CRCI a dit que l’infection nosocomiale dont M^me Z a été victime engage la responsabilité de la SAS Clinique Chantecler et ouvre droit à son profit à la réparation des préjudices en découlant, a fixé, sans les évaluer, les préjudices indemnisables subis par M^me Z et a dit que l’assureur de la SAS Clinique Chanteclerc devra adresser à celle-ci dans un délai de deux mois une offre de réparation précisant qu’à défaut de ce faire la victime disposera d’un droit d’action en justice contre l’Office national d’indemnisation des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales (ONIAM) en application de l’article L 1142-20 du code de la santé publique.

Par acte du 13 décembre 2013 M^me Z a fait assigner devant le tribunal de grande instance de Marseille la SAS Clinique Chanteclerc, la SA Axa France Iard (SA Axa), son assureur, en présence de la Mutualité de la fonction publique (mutuelle MFP), prise en sa qualité de tiers payeur afin d’obtenir leur condamnation in solidum à lui verser des dommages-intérêts en réparation du préjudice consécutif à l’infection nosocomiale contractée en octobre 2002.

M^me L C, fille de M^me Z et cette dernière, agissant en qualité de représentante légale de son fils mineur, I X, sont intervenues volontairement à l’instance afin que leurs préjudices propres soient indemnisés.

Par jugement du 10 avril 2015, assorti de l’exécution provisoire, cette juridiction a :

— déclaré l’Oniam hors de cause,

— dit que M^me Z a droit à l’indemnisation de l’entier dommage subi du fait l’infection nosocomiale contractée lors des soins reçus au sein de cette clinique à compter du 3 octobre 2002,

— déclaré la SAS Clinique Chanteclerc responsable des dommages subis du fait de cette infection,

— débouté la SAS Clinique Chanteclerc et la SA Axa de leur demande d’expertise,

— fixé le préjudice subi par M^me Z aux sommes suivantes :

* perte de gains professionnels actuels et futurs : 288'539,74 €

* assistance par tierce personne : 375'408,20 €

* frais de logement : 13'263,95 €

* déficit fonctionnel temporaire : 35'875 €

* souffrances endurées : 21'000 €

* déficit fonctionnel permanent : 23'550 €

* préjudice esthétique : 14'000 €

* préjudice d’agrément : 5 000 €

— condamné in solidum la SAS Clinique Chanteclerc et la SA Axa à verser à M^me Z la somme de 776'639,89 € au titre de la réparation de son préjudice corporel, sous déduction des provisions éventuellement déjà versées,

— condamné in solidum la SAS Clinique Chanteclerc et la SA Axa à verser à M^me L C et à I X la somme de 3 000 € chacun en réparation du préjudice qui leur a été causé par l’infection nosocomiale dont leur mère, M^me Z, a souffert,

— dit que les condamnations porteront intérêts au taux légal à compter de la décision,

— ordonné la capitalisation des intérêts conformément à l’article 1154 du code civil en ce qui concerne les créances de M^me Z,

— débouté M^me Z du surplus de ses demandes,

— condamné in solidum la SAS Clinique Chanteclerc et la SA Axa aux dépens avec distraction,

— condamné in solidum la SAS Clinique Chanteclerc et la SA Axa à verser à M^me Z une somme de 1 500 € en application de l’article 700 du code de procédure civile,

— débouté l’ONIAM de sa demande d’indemnité formulée au même titre.

Pour statuer ainsi le tribunal a considéré d’une part, que le dispositif résultant de la loi du 30 décembre 2002 mettant l’indemnisation des infections nosocomiales les plus graves à la charge de l’ONIAM n’était pas applicable aux infections consécutives à des soins réalisés avant le 1^er janvier 2003, ce qui était le cas en l’espèce, qu’au surplus l’expert avait évalué le déficit fonctionnel subi par M^me Z à 15 % ce qui était insuffisant l’ONIAM n’ayant vocation à intervenir qu’en cas d’atteinte permanente à l’intégrité physique ou psychique supérieure à 25 %, d’autre part, que la SAS Clinique Chanteclerc et la SA Axa qui n’invoquaient pas l’existence d’une cause étrangère ni ne contestaient le droit à indemnisation de M^me Z étaient tenues d’indemniser celle-ci de ses préjudices en application de l’article L. 1142-1 du code de la santé publique.

Il a estimé que la demande de nouvelle expertise, qui s’analysait en réalité en une demande de contre-expertise, n’était pas étayée médicalement, que si M^me Z qui était âgée de 42 ans au moment de l’intervention initiale ne pouvait en raison de l’état de son genou avoir de réelles activités sportives et était diminuée dans les gestes de la vie courante, elle avait pu conserver son activité professionnelle et qu’en dehors de la survenue d’une complication elle pouvait espérer, après la mise en place d’une prothèse totale du genou, une amélioration de son état fonctionnel.

Par déclaration du 7 mai 2015 la SAS Clinique Chanteclerc et la SA Axa ont interjeté appel général de cette décision.

Par arrêt du 9 juin 2016 la présente cour a :

— confirmé le jugement hormis sur le montant de l’indemnisation de la victime et des sommes lui revenant,

— enjoint M^me Z d’appeler en déclaration de jugement commun la caisse primaire d’assurance maladie des Bouches du Rhône (CPAM) et l’agent judiciaire de l’Etat, et ce avant le 31 août 2016,

— sursis à statuer sur l’évaluation des postes de préjudice corporel de M^me Z relatifs aux dépenses de santé actuelles, à la perte de gains professionnels actuels, à la perte de gains professionnels futurs, au déficit fonctionnel permanent jusqu’à la décision à intervenir après régularisation de la procédure vis à vis de ces deux tiers payeurs,

— fixé le préjudice corporel global de M^me J Z, non compris ces quatre postes, à la somme de 586.976,91 € lui revenant intégralement,

— condamné in solidum la SAS Clinique Chanteclerc et la SA Axa à payer à M^me Z les sommes de :

* 255.993,45 € en capital, sauf à déduire les provisions versées, avec intérêts au taux légal à compter du 10 avril 2015 et capitalisation, à compter de la même date et à concurrence du même montant,

* une rente trimestrielle et viagère de 3 285 € à compter du 10 juin 2016 au titre de l’indemnité de tierce personne indexée conformément aux dispositions de l’article L 434-17 du code de la sécurité sociale dont le versement sera suspendu en cas d’hospitalisation d’une durée supérieure à 45 jours prise en charge par un organisme de sécurité sociale,

— condamné in solidum la SAS Clinique Chanteclerc et la SA Axa à payer à l’ONIAM la somme de 1.500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel,

— mis les dépens d’appel relatifs à la mise en cause de l’ONIAM à la charge de la SAS Clinique Chanteclerc et la SA Axa in solidum avec recouvrement dans les conditions de l’article 699 du code de procédure civile

— réservé les dépens d’appel et frais irrépétibles devant la cour pour le surplus.

La caisse primaire d’assurance maladie des Bouches du Rhône (CPAM) et l’agent judiciaire de l’Etat ont été respectivement assignés par actes du 3 août 2016, remis à personne habilitée et du 5 août 2016, délivré à domicile ; ces actes ont fait l’objet d’un enrôlement sous le numéro 16/15027, ce dossier ayant été joint à l’affaire enrôlée sous le numéro 15/8122 par ordonnance du conseiller de la mise en état rendue le 19 septembre 2016. L’affaire a été rappelée à l’audience du 28 février 2017 avec une clôture de la procédure au 14 février 2017.

PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

La SAS Clinique Chantecler et la SA Axa ont repris leurs conclusions du 27 novembre 2015 qu’elles ont notifiées à l’agent judiciaire de l’État le 29 août 2016, par lesquelles elles demandaient à la cour, en application de l’article L 1142-1 du code de la santé publique, infirmant le jugement, de :

à titre principal

— donner acte à la SA Axa de ce qu’elle n’entend pas contester le droit à indemnisation de M^me Z,

— ordonner une contre-expertise aux fins de distinguer précisément les préjudices en lien avec l’infection et la date à laquelle cette infection a été jugulée,

à titre subsidiaire

— réduire les demandes d’indemnisation formulées par M^me Z et la débouter de ses demandes injustifiées,

— déduire des sommes qui seront allouées à M^me Z la créance des organismes sociaux,

— dire n’y avoir lieu à exécution provisoire,

— débouter M^me Z du surplus de ses demandes,

— condamner M^me Z à verser à 'la concluante’ la somme de 1 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner M^me Z aux dépens avec distraction.

Elles faisaient valoir sur les préjudices non liquidés par l’arrêt du 9 juin 2016 que seuls les préjudices liés à l’infection et concernant la période allant jusqu’à la consolidation du 10 octobre 2004 pouvaient être indemnisés et offraient jusqu’à cette date les sommes suivantes :

* perte de gains professionnels actuels : une somme de 6 584,11 € (4 875,57 € et 9 134,06 €) correspondant à la période d’arrêt travail du 2 octobre 2000 2 au 10 octobre 2004 après déduction des versements de la mutuelle du Trésor sur la période du 24 juillet 2002 au 30 septembre 2003 (7.425,52 €)

* perte de gains professionnels futurs : aucune somme conformément au jugement, l’invalidité invoquée par la victime n’étant en aucun cas liée à la survenue de l’infection nosocomiale car postérieure à la consolidation de l’état lié à cette infection et provoquée par l’arthrodèse

* déficit fonctionnel permanent : 19'500 €.

M^me Z, M. X et M^me C demandent à la cour dans leurs conclusions du 26 janvier 2017, de :

juger commun et opposable à la CPAM, l’agent judiciaire de l’Etat et à la mutuelle MFP l’arrêt à intervenir, à titre principal

— liquider le préjudice définitif de M^me Z pour chacun des postes suivants ainsi qu’il suit:

° perte de gains professionnels actuels : 138'091,88 €

° perte de gains professionnels futurs : 438'932,45 €

° déficit fonctionnel permanent : 24'240,00 €,

— condamner in solidum la SAS Clinique Chantecler et la SA Axa à lui verser la somme de 601'264,33 € en réparation de ces postes de préjudice sous déduction des provisions versées,

— dire que l’indemnité revenant à M^me Z après imputation de la créance de l’agent judiciaire de l’État et de la mutuelle du Trésor au titre de ces postes de préjudice s’établit respectivement à 104'374,58 € , 373'747,88 € et 24'240 € soit un total de 502'362,46 €

à titre subsidiaire

— liquider le préjudice définitif de M^me Z pour chacun des postes suivants ainsi qu’il suit:

° perte de gains professionnels actuels : 138'091,88 €

° perte de gains professionnels futurs : 324'350,23 €

° déficit fonctionnel permanent : 24'240 €

— condamner in solidum la SAS Clinique Chantecler et la SA Axa à lui verser la somme de 486'682,11 € en réparation de ces postes de préjudice sous déduction des provisions versées,

— dire que l’indemnité revenant à M^me Z après imputation de la créance de l’agent judiciaire de l’État et de la mutuelle du Trésor au titre de ces postes de préjudice s’établit respectivement à 104'374,58 €, 259'165,66 € et 24'240 € soit un total de 387'780,24 €,

à titre infiniment subsidiaire

— liquider le préjudice définitif de M^me Z pour chacun des postes suivants ainsi qu’il suit:

° perte de gains professionnels actuels : 138'091,88 €

° perte de gains professionnels futurs : 203'015,10 €

° déficit fonctionnel permanent : 24'240,00 €

— condamner in solidum la SAS Clinique Chantecler et la SA Axa à lui verser la somme de 365'847,98 € en réparation de ces postes de préjudice sous déduction des provisions versées,

— dire que l’indemnité revenant à M^me Z après imputation de la créance de l’agent judiciaire de l’État et de la mutuelle du Trésor au titre de ces postes de préjudice s’établit respectivement à 104'374,58 € , 138'331,53 € et 24'240 € soit un total de 266'946,11 €,

en tout état de cause

— débouter la SAS Clinique Chantecler et la SA Axa de toutes leurs demandes, – juger qu’en application des articles 1153-1 et 1154 du code civil ces sommes porteront intérêts au taux légal à compter de l’assignation du 9 décembre 2013 avec capitalisation,

— condamner in solidum tous succombants à payer à M^me Z la somme de 6 000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner tous succombants aux dépens avec application de l’article 699 du code de procédure civile.

Ils soutiennent que M^me Z était fonctionnaire, que du fait de la complication septique et de la nécessité de plusieurs interventions elle n’a pas pu reprendre son poste de travail et a été mise en invalidité le 25 janvier 2007, que l’expert a retenu un arrêt des activités professionnelles à partir du 1^er avril 2003 (date à laquelle elle aurait pu reprendre son activité professionnelle si elle n’avait pas subi la complication infectieuse) de sorte que la perte de gains professionnels actuels s’étend du 1^er avril 2003 au 15 juin 2011, jour de la consolidation ; cette perte doit être calculée sur la base d’une rémunération mensuelle nette de 1 444,13 € dont à déduire, mais seulement pour la période postérieure au 1^er avril 2003, les versements de la Mutuelle du Trésor soit 2 695,63 € (482,65 € jusqu’au 25 janvier 2007 et 237,98 € à compter du 26 janvier 2007) ; la créance de l’agent judiciaire de l’Etat d’un montant de 31.021,67 € déjà ôtée de leur calcul doit être réintégrée ce qui porte le total de la perte de gains professionnels actuels à 238 091,88 € dont 104 374,58 € revenant à M^me Z.

Ils évaluent la perte de gains professionnels futurs à 438'932,45 € détaillée ainsi qu’il suit:

— pour la période du 16 juin 2011 date de la consolidation au 15 mars 2017 date de l’arrêt à intervenir 83'224,35 € (1 444,13 € – 237,98 € x 69 mois),

— pour la période future par capitalisation en fonction de l’euro de rente viagère pour une femme de 56 ans à la date de la liquidation par utilisation du barème de capitalisation publié par la Gazette du palais des 27 et 28 mars 2013 de D, soit 355'708,10 € (1444,13 € -237,98 € x 12 x D) ; ils précisent sur ce point que M^me Z n’avait que 42 ans lorsqu’elle a contracté l’infection et n’avait cotisé que 38 trimestres de sorte que l’application d’un euro de rente viager est de nature à compenser la perte sur la retraite,

— soit une somme de 373'747,88 € revenant à M^me Z après imputation de la créance de l’agent judiciaire de l’état de 65'184,57 €.

À titre subsidiaire ils demandent une indemnité de 324'350,23 € au titre de la perte de gains professionnels futurs calculée en fonction de la retraite théorique qui aurait été perçue par M^me Z en fonction des éléments communiqués par la Direction générale des Finances publiques et détaillée ainsi qu’il suit :

— pour la période du 16 juin 2011, date de la consolidation, au 15 mars 2017 : 83'224,35 € (1 444,13 € – 237,98 € x 69 mois)

— pour la période du 15 mars 2017 au 1^er août 2022 : 77'796,67 € (1 444,13 € – 237,98 € x 64,5 mois)

— pour la période du 2 août 2022 au 1^er août 2044, en fonction de la différence entre la pension de retraite d’un montant mensuel de 609,74 € dont elle aurait pu bénéficier si elle avait eu une activité professionnelle normale jusqu’à l’âge de la retraite, soit 98'144,64 € (609,74 €- 237,98 € x 264 mois)

— sommes correspondant à la perte nette subie par M^me Z et auxquelles il convient d’ajouter la créance de l’État au titre de la pension d’invalidité d’un montant de 65'184,57 €. À titre plus subsidiaire ils calculent la perte de gains professionnels futurs sur la base d’un euro de rente temporaire de 8,311 de la manière suivante :

— pour la période du 16 juin 2011 au 15 mars 2017 83'224,35 € (1 444,13 € – 237,98 € x 69 mois)

— pour la période future 120'291,75 € (1444,13 € -237,98 € x 12 x 8,311)

— sommes auquel il convient d’ajouter la créance de l’État de 65'184,57 €.

L’agent judiciaire de l’État demande à la cour dans ses conclusions du 27 septembre 2016, en application de l’ordonnance du 7 janvier 1959 et des articles 29 et 32 de la loi du 5 juillet 1985, 1153 et 1154 du code civil, de :

— lui donner acte de ce qu’il est en droi,t conformément aux dispositions de l’article 1 § 3 de l’ordonnance du 7 janvier 1959 d’exiger le paiement du capital représentatif de l’allocation définitive de la pension civile d’invalidité,

— constater que la créance définitive de l’État français s’impute sur le poste de préjudice « perte de gains professionnels actuels » et s’élève à la somme de 31'021,67 €,

— constater que la créance définitive de l’État français s’imputant sur les postes de préjudice « perte de gains professionnels » « incidence professionnelle » et « déficit fonctionnel permanent » s’élève à la somme de 65'184,57 €,

— condamner en conséquence la SAS Clinique Chantecler et la SA Axa à payer à l’État français la somme de 96'206,24 € à concurrence de l’indemnité mise à la charge du tiers responsable, préjudice personnel exclu,

— constater que le préjudice de l’État français au titre des charges patronales s’élève à la somme de 10'150,65 €

— condamner en conséquence la SAS Clinique Chantecler et la SA Axa à rembourser à l’État français les charges patronales soient la somme de 10'150,65 €,

— condamner la SAS Clinique Chantecler et la SA Axa à lui verser la somme de 106'356,89 € tous préjudices confondus,

— juger que cette somme sera majorée des intérêts légaux à compter de la signification des présentes conclusions,

— ordonner la capitalisation des intérêts dus sur une année entière,

— condamner la SAS Clinique Chantecler et la SA Axa à lui verser la somme de 1 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— les condamner aux dépens.

L’ONIAM n’a pas reconclu après l’arrêt du 9 juin 2016 ayant confirmé sa mise hors de cause.

La mutuelle MFP, assignée par les appelantes par acte du 3 août 2015 délivré à personne habilitée et contenant dénonce de l’appel, n’a pas constitué avocat.

La CPAM n’a pas constitué avocat. L’arrêt sera réputé contradictoire conformément aux dispositions de l’article 474 du code de procédure civile.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Il est rappleé que l’expert A a indiqué dans son rapport que M^me Z a contracté une infection par streptococcus agalactiae et qu’elle conserve comme séquelles une perte totale d’extension active de son genou droit nécessitant le port en permanence d’une orthèse cruro-pédieuse.

Cet expert a conclu notamment sur les postes de préjudice restant à évaluer à :

— un arrêt des activités professionnelles imputable à l’infection à compter du mois d’avril 2003 (l’intervention générant normalement un arrêt de 6 mois) jusqu’à la consolidation

— une consolidation fonctionnelle au 15 juin 2011

— un déficit fonctionnel permanent imputable, compte tenu de l’état antérieur arthrosique du genou, de 15 %

— une incidence professionnelle : reprise de l’activité professionnelle antérieure impossible.

L’évaluation du dommage doit être faite au moment où la cour statue ; le barème de capitalisation utilisé sera celui publié par la Gazette du Palais du 27 et 28 mars 2013 taux d’intérêt 1,2 % ainsi que demandé par la victime qui apparaît approprié.

— Dépenses de santé actuelles /

Aucune demande d’indemnisation n’est formulée à ce titre que ce soit par les organismes ayant versé des prestations (CPAM ou mutuelle MFP) ou par M^me Z au titre de frais qui seraient restés à sa charge.

— Perte de gains professionnels actuels 138 091,88 €

Ce poste vise à compenser une incapacité temporaire spécifique concernant les répercussions du dommage sur la sphère professionnelle de la victime et doit être évalué au regard de la preuve d’une perte effective de revenus.

Au vu de son bulletin de paie du mois de mai 2002 M^me Z percevait au jour où elle a contracté l’infection un traitement net de 1 444,13 €.

La perte de gains s’établit ainsi, pour la période d’arrêt d’activité liée à la complication infectieuse, soit du 1^er avril 2003 jusqu’à la consolidation du 15 juin 2011, à :

142 246,81 € (1 444,13 € x 98,5 mois ), ramenée à 138 091,88 € pour rester dans la demande.

Des traitements et indemnités à hauteur de 31 021,67 € ont été versés par l’Etat du 3 octobre 2002 au 24 avril 2005 ; cependant seuls peuvent s’imputer les sommes versées pour la période imputable à l’infection, soit du 1^er avril 2003 au 24 avril 2005, ce qui représente :

25 017,48 € (31 021,67 € x 25 mois : 31 mois).

Des indemnités à hauteur de 2 695,63 € ont été versées par la mutuelle MFP du 25 avril 2003 au 30 septembre 2003 selon le courrier de cet organisme du 8 septembre 2003 qui doivent s’imputer sur la perte ci-dessus calculée. L’agent judiciaire de l’Etat doit ainsi percevoir 25 017,47 €, la mutuelle celle de 2.695,63€ et une somme de 110.378,78 € [(138 091,88 € – 25 017,47 €) – 2 695,63 €)] revient ainsi personnellement à la victime, ramenée à 104 374,58 € pour rester dans la demande.

— Perte de gains professionnels futurs 438 932,45 €

Ce poste est destiné à indemniser la victime de la perte ou de la diminution directe de ses revenus à compter de la date de consolidation, consécutive à l’invalidité permanente à laquelle elle est désormais confrontée dans la sphère professionnelle à la suite du fait dommageable.

M^me Z percevait au jour de l’affection un traitement de 1 444,13 € ; en raison de celle-ci elle n’a pas pu reprendre son activité professionnelle.

M^me Z a été placée en invalidité à compter du 25 janvier 2007 ; elle perçoit à ce titre de l’Etat depuis cette date et percevra jusqu’au 22 juillet 2022, date d’ouverture de ses droits à la retraite, une pension mensuelle d’invalidité de 237,98 €.

Sa perte de gains professionnels futurs doit être calculée ainsi qu’il suit :

pour la période échue du 16 juin 2011 au 1^er août 2022 date de la retraite

— du 16 juin 2011 au13 avril 2017 :

1 444,13 € x 70 mois = 101 089,10 €.

— du 14 avril 2017 jusqu’au 1^er aout 2022 :

Il y a lieu de procéder par capitalisation en fonction d’un euro de rente temporaire pour une femme âgée de 56 ans à ce jour, jusqu’à l’âge de 62 ans, soit 5,679, ce qui représente 98 414,57 € (1 444,13 € x 12 mois x 5,679 ).

— total :

101 089,10 € + 98 414,57 € = 199 503,67 €.

— sur ce poste de dommage s’impute la pension d’invalidité versée par l’Etat qu’elle a vocation à réparer ce qui représente en arrérages échus et capital représentatif des pensions à échoir une somme totale de 65 184,57 € qui doit être allouée à l’agent judiciaire de l’Etat.

Il revient à M^me E la somme de 199 503,67 € – 65 184,57 € = 134 319,10 €.

Pour la période à échoir à compter du 2 août 2022 :

Il y a lieu de faire le calcul en fonction de la perte de revenu mensuel réclamée par M^me Z soit 1 206,15 € (1 444,13 € – 237,98 €) qu’il convient de capitaliser en fonction d’un euro de rente viagère afin de tenir compte de l’incidence sur la retraite pour une femme âgée de 62 ans au jour de calcul, soit 20,803, ce qui représente 301 098,46 € (1 206,15 € x 12 mois x 20,803)

Perte totale : 435 417,56 € (134 319,10 € + 301 098,46 €) ramenée à 373 747,88 € pour rester dans les limites de la demande.

— Déficit fonctionnel permanent 24 240 €

Ce poste de dommage vise à indemniser la réduction définitive du potentiel physique, psychosensoriel ou intellectuel résultant de l’atteinte anatomo-physiologique à laquelle s’ajoutent les phénomènes douloureux et les répercussions psychologiques et notamment le préjudice moral et les troubles dans les conditions d’existence (personnelles, familiale et sociales).

Il est caractérisé par une perte totale d’extension active du genou droit nécessitant le port en permanence d’une orthèse cruro-pédieuse, ce qui conduit à un taux de 15 % justifiant l’indemnité de 24 240 € réclamée pour une femme âgée de 50 ans à la consolidation.

La SAS Clinique Chantecler et la SA Axa doivent ainsi être condamnées in solidum à verser à M^me Z la somme de 502 362,46 € (104 374,58 € + 373 747,88 € + 24 240 € ) et à l’agent judiciaire de l’Etat celle de 90 202,05 € (25 017,47 € + 65 184,57 €) au titre de ses débours.

Sur le remboursement des charges sociales patronales

L’article 32 de la loi du 5 juillet 1985 autorise l’employeur à poursuivre directement contre le tiers responsable le remboursement des charges sociales patronales afférentes aux rémunérations maintenues ou versées à la victime pendant la période d’indisponibilité de celle-ci.

S’agissant d’un dommage personnel et distinct de celui de la victime, ces dépenses ne s’imputent pas sur l’indemnité due par l’auteur du dommage à cette dernière.

Au vu du décompte communiqué, elles s’élèvent pour la période du 3 octobre 2002 au 24 avril 2005 à la somme de 10 150,65 € soit pour la période en lien avec l’affection à celle de 8 186 € (10 150,65 € x 25 mois : 31 mois) au paiement de laquelle la SAS Clinique Chantecler et la SA Axa sont tenues in solidum.

Sur les demandes annexes

En application des articles 1231-6 et 1343-2 du code civil les sommes allouées à l’agent judiciaire de l’Etat produiront intérêts au taux légal à compter de la demande en justice, soit du 27 septembre 2016 date des conclusions contenant les demandes en paiement et il y a lieu d’autoriser à compter de cette même date la capitalisation de ces intérêts.

La SAS Clinique Chantecler et la SA Axa qui succombent partiellement dans leurs prétentions et qui sont tenues à indemnisation supporteront la charge des dépens d’appel sur lesquels il n’a pas été statué avec application de l’article 699 du code de procédure civile.

L’équité commande d’une part, d’allouer aux consorts E une indemnité de 2 500 € au titre des frais irrépétibles exposés devant la cour et une indemnité de 1 500 € au même titre à l’agent judiciaire de l’Etat, et d’autre part, le rejet de la demande formée aux même fins par la SAS Clinique Chantecler et la SA Axa.

PAR CES MOTIFS

La Cour,

Vu l’arrêt du 9 juin 2016

— Condamne in solidum la SAS Clinique Chantecler et la SA Axa à verser à l’agent judiciaire de l’Etat

* 90 202,05 € au titre de ses débours,

* 8 186 € au titre des charges patronales, * les intérêts sur les sommes ci-dessus courant au taux légal à compter du 27 septembre 2016 et avec capitalisation à partir de la même date,

* 1 500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel,

— Condamne in solidum la SAS Clinique Chantecler et la SA Axa à verser à M^me J Z la somme de 502 362,46 €,

— Condamne in solidum la SAS Clinique Chantecler et la SA Axa à verser à M^me J Z M. I X et M^me G C la somme de 2 500 € au titre de leurs frais irrépétibles d’appel,

— Déboute la SAS Clinique Chantecler et la SA Axa de leur demande fondée sur l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel,

— Condamne in solidum la SAS Clinique Chantecler et la SA Axa aux dépens d’appel sur lesquels il n’a pas été précédemment statué avec application de l’article 699 du code de procédure civile.

LE GREFFIER LE PRESIDENT