COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-6

ARRÊT AU FOND

DU 20 DECEMBRE 2019

N° 2019/ 543

Rôle N° RG 17/00903 – N° Portalis DBVB-V-B7B-73TZ

D X

C/

Association SOLIHA VAR

Copie exécutoire délivrée

le :20/12/2019

à :

M^e Dominique IMBERT-REBOUL, avocat au barreau de TOULON

(Vestiaire 135)

M^e Cyril MARTELLO, avocat au barreau de TOULON

(Vestiaire 204)

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de TOULON en date du 30 Décembre 2016 enregistré au répertoire général sous le n° 15/00985.

APPELANT

Monsieur D X,demeurant […]

représenté par M^e Dominique IMBERT-REBOUL, avocat au barreau de TOULON substitué par M^e Estelle VALENTI, avocat au barreau de TOULON

INTIMEE

Association SOLIHA VAR, demeurant […]

représentée par M^e Cyril MARTELLO, avocat au barreau de TOULON

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 17 Octobre 2019 en audience publique. Conformément à l’article 785 du code de procédure civile, Madame Solange LEBAILE, Conseiller a fait un rapport oral de l’affaire à l’audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

Madame Christine LORENZINI, Présidente de Chambre

Monsieur Thierry CABALE, Conseiller

Madame Solange LEBAILE, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Madame Caroline POTTIER.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 20 Décembre 2019.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 20 Décembre 2019,

Signé par Madame Christine LORENZINI, Présidente de Chambre et M^me Suzie BRETER, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

Monsieur D X a été embauché par l’association PactArim devenue Soliha Var dans le cadre d’un contrat à durée déterminée en date du 30 mars 1992 en qualité de technico social administratif puis dans le cadre d’un contrat à durée indéterminée à temps complet en date du 1^er avril 1993 pour la mise en place de l’informatique. En 1998, il est nommé responsable informatique. Le 1^er juin 1999, son contrat de travail a été transformé en temps partiel. Monsieur X occupait alors les fonctions de responsable des réseaux et système informatique.

La convention collective applicable est la convention collective nationale des personnels Pact et Arim (centres pour la protection, l’amélioration et la conservation de l’habitat et associations pour la restauration immobilière).

Le 23 septembre 2013, Monsieur X a été élu délégué du personnel suppléant puis est devenu délégué du personnel titulaire le 16 octobre 2015, à la suite de la démission du titulaire.

Le 18 février 2015, le salarié s’est vu notifier un avertissement pour non-respect des horaires de travail qui lui avaient été données par la direction le 19 décembre 2014. Le 9 juillet 2015, l’employeur lui a notifié un blâme pour le même motif.

Contestant ces deux sanctions disciplinaires et soutenant être victime de harcèlement moral et de discrimination, Monsieur X a saisi le conseil de prud’hommes de Toulon qui par jugement en date du 30 décembre 2016 l’a débouté ainsi que l’association Soliha Var de toutes leurs demandes respectives et condamné Monsieur X aux dépens.

Le 13 janvier 2017, soit dans le délai légal, Monsieur X a relevé appel de ce jugement.

Le salarié a été placé en invalidité à compter du 22 décembre 2017. Suite à un avis d’inaptitude définitive rendu par le médecin du travail le 27 février 2018, il a été licencié pour inaptitude par courrier du 31 octobre 2018.

La clôture de l’instruction est intervenue le 9 novembre 2018.

L’intimée a formulé une requête en rabat de l’ordonnance de clôture transmise par Rpva le 9 novembre 2018 au motif que Monsieur X avait formulé des demandes et prétentions nouvelles relatives à l’indemnité compensatrice de congés payés dans des conclusions notifiées le 6 novembre 2018 et qu’elle avait transmis des éléments de réponse (pièces 50 et 51) postérieurement à la clôture qu’il convenait d’admettre.

Dans un courrier en date du 12 novembre 2018, le conseil de Monsieur X s’est opposé à cette demande de rabat au motif que son client avait été licencié le 3 novembre 2018, raison pour laquelle des demandes nouvelles avaient été faites par conclusions du 6 novembre 2018, conclusions auxquelles l’association Soliha Var a pu parfaitement répondre par conclusions transmises le 9 novembre 2018 avant que la clôture n’intervienne et par conséquent, les deux pièces produites par l’intimée auraient pu l’être dans le même temps.

Par dernières conclusions en date du 6 novembre 2018, auxquelles il est renvoyé pour un exposé complet des moyens et prétentions, Monsieur X demande à la cour de :

— réformer le jugement entrepris en ce qu’il l’a débouté de l’ensemble de ses demandes,

Par conséquent,

A titre principal,

— dire que les agissements de l’association Soliha Var à son égard sont caractéristiques d’un harcèlement moral,

— dire que l’association Soliha Var a manqué à son obligation de sécurité de résultat,

— dire que l’inaptitude de Monsieur X résulte des agissements fautifs de son employeur à son égard et du harcèlement moral subi,

— dire que l’inertie de l’association Soliha Var pendant plus de huit mois suite à la déclaration de son inaptitude est gravement fautive et abusive,

— dire que les agissements de l’association Soliha Var à son encontre sont d’une gravité telle qu’ils rendent impossible la poursuite de la relation de travail,

En conséquence,

— prononcer la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts exclusifs de l’association Soliha Var,

— condamner l’association Soliha Var à lui verser les sommes suivantes :

*47 787 euros nets à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul et, à minima pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

*22 635,88 euros nets à titre d’indemnité légale de licenciement,

*7 749,27 euros bruts à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

* 774,92 euros bruts au titre des congés payés sur préavis,

* 31 000 euros nets à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral,

*15 500 euros nets à titre de dommages et intérêts pour manquement de l’employeur à son obligation de sécurité de résultat,

— condamner sous astreinte l’association Soliha Var à remettre à Monsieur X son solde de tout compte et son attestation Pôle Emploi, rectifiés conformément à la décision à intervenir,

A titre subsidiaire,

— dire que les agissements de l’association Soliha Var à son égard sont caractéristiques d’un harcèlement moral,

— dire que l’association Soliha Var a manqué à son obligation de sécurité de résultat,

— dire que son licenciement pour inaptitude résulte du harcèlement moral subi et des agissements fautifs de son employeur,

En conséquence,

— dire que son licenciement pour inaptitude est nul,

— condamner l’association Soliha Var à lui verser les sommes suivantes :

*47 787 euros nets à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul,

*22 635,88 euros nets à titre d’indemnité légale de licenciement,

*7 749,27 euros bruts à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

* 774,92 euros bruts au titre des congés payés sur préavis,

* 31 000 euros nets à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral,

*15 500 euros nets à titre de dommages et intérêts pour manquement de l’employeur à son obligation de sécurité de résultat,

— condamner sous astreinte l’association Soliha Var à remettre à Monsieur X son solde de tout compte et son attestation Pôle Emploi, rectifiés conformément à la décision à intervenir,

A titre infiniment subsidiaire,

— dire que l’association Soliha Var a manqué à son obligation de reclassement,

En conséquence,

— dire que le licenciement pour inaptitude est dépourvu de cause réelle et sérieuse,

— condamner l’association Soliha Var à lui verser les sommes suivantes :

*47 787 euros nets à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

*22 635,88 euros nets à titre d’indemnité légale de licenciement,

*7 749,27 euros bruts à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

* 774,92 euros bruts au titre des congés payés sur préavis,

* 31 000 euros nets à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral,

— condamner sous astreinte l’association Soliha Var à remettre à Monsieur X son solde de tout compte et son attestation Pôle Emploi, rectifiés conformément à la décision à intervenir,

En tout état de cause :

— dire que la modification de la répartition de son temps de travail et de ses horaires journaliers nécessitait son accord exprès,

— dire qu’il a été victime de discrimination,

— dire que l’inertie de son employeur en matière de complément de salaire pendant son arrêt-maladie est fautive et lui a causé un préjudice,

— dire qu’il est en droit de récupérer les journées des 23 décembre 2014 et 1^er mai 2015,

— dire que l’association Soliha Var est redevable de 51,08 jours de congés payés qui lui ont été retirés arbitrairement à compter du mois de septembre 2018,

— dire qu’il n’a pas manqué à son obligation de loyauté,

En conséquence,

— dire que les sanctions des 18 février et 9 juillet 2015 sont nulles et non avenues,

— condamner l’association Soliha Var à lui verser les sommes suivantes :

* 15 500 euros nets à titre de dommages et intérêts pour discrimination,

* 2 583 euros nets à titre de dommages et intérêts au titre de la carence de l’employeur en matière de complément de salaire pendant l’arrêt-maladie,

* 206,64 euros bruts à titre d’indemnité compensatrice de congés payés pour les 23 décembre 2014 et 1ER mai 2015,

* 5 277,76 euros bruts à titre d’indemnité compensatrice de congés payés correspondant aux 51,08 jours de congés payés qui lui ont été retirés arbitrairement,

* 1 570,55 euros bruts correspondant aux 14,91 jours de congés payés dus pour la période du 27 mars au 31 octobre 2018,

* 7750 euros nets à titre de dommages et intérêts sur le fondement de l’article L1222-1 du code du travail,

— condamner l’association Soliha Var à lui verser la somme de 3500 euros sur le fondement de

l’article 700 du code de procédure civile en première instance et la somme de 3500 euros sur le même fondement au titre de la procédure d’appel,

— condamner l’association Soliha Var aux entiers dépens,

— débouter l’association Soliha Var de ses demandes incidentes.

Le salarié fait valoir :

— sur le harcèlement moral : qu’il a été mis au placard ; qu’en effet au cours de l’année 2012, il s’est aperçu qu’il n’était plus convié aux réunions avec le prestataire extérieur chargé de la maintenance du serveur, la société Progetech, que le directeur de l’association lui a fait supprimer ses accès en tant qu’administrateur du réseau, que le renouvellement du parc informatique a été confié à Progetech alors que cela relève normalement de ses fonctions, que le 14 mars 2013, l’employeur a refusé qu’il suive le deuxième module d’une formation sur un logiciel professionnel prévue depuis 2011 et ceci sans motif sérieux, que depuis son embauche, il n’a, en réalité, bénéficié que d’une seule formation en 2012 alors que son employeur était tenu à une obligation d’adaptation et devait à ce titre, s’assurer de l’employabilité de ses salariés, qu’à compter du 16 juillet 2013, le technicien de Progetech qui avait repris ses fonctions a informé par courriel l’ensemble du personnel de ce que dorénavant en cas de problème technique, il devait passer par lui, que l’employeur ne produit aucune pièce de nature à démontrer qu’il aurait été réticent à l’évolution du parc informatique et n’aurait pas facilité l’intervention de la société Progetech, que, suite à son élection en qualité de délégué du personnel au mois de septembre 2013, il a sollicité un aménagement de son temps de travail qui s’est heurté à un refus formel de son employeur, que ce n’est que suite à la décision de refus d’autorisation de licenciement de l’administration se fondant notamment sur ce refus non étayé, que l’employeur fera une proposition, que le harcèlement moral est ici caractérisé par le caractère injustifié du refus de l’employeur alors que cet aménagement était accordé à d’autres salariés, que l’inspection du travail a relevé l’absence de motif de ce refus dans deux décisions en date des 13 juin 2014 et 27 février 2015, qu’il a également fait l’objet d’un traitement particulier en matière d’entretien d’évaluation, qu’en effet en 2011 et 2012, ces entretiens se sont mal déroulés, qu’en 2012, l’employeur s’est permis d’utiliser des termes dégradants et tendancieux dans son appréciation alors que depuis son embauche en 1993, il n’avait jamais fait l’objet de remarques de cette nature, qu’en novembre 2013, il a demandé la présence du président en tant que médiateur durant l’entrevue, que cet entretien a été reporté à l’année suivante, faits qui ont été relevés là encore par l’inspection du travail, qu’il a écrit à son employeur le 8 octobre 2014 afin de lui signaler une erreur concernant les congés payés sur ses fiches de paie, erreur qui n’a été rectifiée que près de deux mois après, que par la suite il a contesté de nouveau le solde de congés payés et qu’il lui reste dû deux journées à savoir celles du 23 décembre 2014 et 1^er mai 2015, que l’employeur lui a, à plusieurs reprises, accordé les jours de récupération demandés en avance, le jour pour le lendemain ou parfois le jour même seulement, qu’il a subi une déqualification de ses fonctions en se voyant confier des tâches subalternes et des missions irréalisables, qu’il a également subi un comportement discriminatoire de la part de son employeur, qu’à titre d’exemple, le 24 mars 2014, il a été le seul salarié dont la présence à une réunion concernant l’audit qualité et organisation du travail a été notée comme étant facultative, que son employeur lui a refusé de récupérer des heures en plus pour des réunions des délégués du personnel au motif que ces heures auraient dû être récupérées dans les 15 jours alors que cette règle n’était pas appliquée pour les autres, qu’il s’est vu infligé des sanctions disciplinaires répétées et injustifiées, que le 2 mars 2011, il s’est vu adresser un courrier contractualisant ses horaires de travail, que les délégués du personnel ont rappelé par courrier recommandé du 22 décembre 2014 que cette modification nécessitait une dénonciation de l’accord d’entreprise, que cette position a été confirmée par le contrôleur du travail, qu’il s’est vu néanmoins notifier un avertissement le 18 février 2015 pour non-respect des horaires de travail, que son collègue, Monsieur Y, convoqué pour les mêmes faits, n’a pas fait l’objet d’une sanction disciplinaire; que le 9 juillet 2015, il a reçu un blâme pour les mêmes faits; que néanmoins, ces deux sanctions sont injustifiées puisque cette modification nécessitait son accord exprès en ce qu’elle constituait une modification substantielle de son contrat et en tout état de cause

eu égard à son statut de salarié protégé et parce que cette modification nécessitait une révision de l’accord d’entreprise du 20 septembre 2010 ; que concernant l’avertissement du 2 décembre 2014 sur lequel le conseil de prud’hommes ne s’est pas prononcé et relatif à son prétendu refus d’exécuter un ordre clair et précis, il n’a pas refusé d’effectuer le déménagement demandé mais a simplement sollicité l’aide d’une personne, aide qui lui a été refusée et raison pour laquelle il a décidé d’utiliser son droit de retrait; que suite à sa déclaration d’inaptitude, il est resté dans l’ignorance pendant huit mois puisqu’aucune offre de reclassement ne lui a été proposée et aucune procédure de licenciement n’a été engagée avant le 5 octobre 2018; que les recherches de reclassement n’ont été menées que sur une période de trois semaines; que le directeur a fait preuve d’acharnement à son égard puisqu’il n’a pas hésité à établir une attestation contre lui dans le cadre d’une procédure prud’homale contre son ancien employeur; que l’association a tenté par deux fois de le licencier pour motif économique et s’est heurtée à deux refus de l’inspection du travail; que la requête de l’association Soliha Var en vue d’obtenir l’annulation de la décision de l’inspection du travail a été rejetée par le tribunal administratif de Toulon; que l’association Soliha Var a également fait obstacle à plusieurs reprises à l’exercice effectif de ses missions de délégué du personnel; que les agissements de harcèlement moral ont eu des répercussions sur son état de santé; que son médecin traitant a pu constater des troubles du sommeil; que le 22 juillet 2015, il a été déclaré inapte temporaire et placé en arrêt de travail pour un syndrome anxio-dépressif; qu’il est également suivi par un psychiatre; que pendant son arrêt-maladie, l’employeur a mis sept mois avant d’envoyer les documents nécessaires à l’organisme de prévoyance et ce, après plusieurs relances de sa part et que les termes utilisés dans l’avis d’inaptitude définitive viennent confirmer la situation de harcèlement moral subie et le lien direct avec la dégradation de son état de santé;

— sur le manquement de l’employeur à son obligation de sécurité de résultat : que l’employeur n’a jamais cessé ses agissement à son égard en dépit de ses nombreuses dénonciations de harcèlement moral; qu’il faudra attendre le 18 février 2015, soit trois ans, pour que la présidente de l’association organise un entretien avec lui; que celle-ci a néanmoins refusé qu’il soit assisté; qu’aucune suite n’a été donné à cet entretien; que le compte-rendu d’entretien avec Monsieur Z produit par l’employeur uniquement en cause d’appel est un faux; que l’inertie de l’employeur face à cette situation de harcèlement moral dénoncée pendant plusieurs années a été constatée par l’inspection du travail et confirmé par le tribunal administratif et qu’une procédure d’alerte a été mise en oeuvre par les délégués du personnel à l’encontre des agissements de harcèlement moral de deux responsables de l’association, Monsieur A et Madame F G à l’égard de plusieurs salariés ;

— sur la résiliation judiciaire aux torts exclusifs de l’employeur : qu’à titre liminaire, l’instance ayant été introduite le 18 août 2015, soit antérieurement au 1^er août 2016, les nouvelles dispositions selon lesquelles le principe de l’unicité de l’instance est abrogé et toute nouvelle demande introduite en cause d’appel est irrecevable ne sont pas applicables à l’espèce; que les manquements de l’employeur à ses obligations sont nombreux : actes discriminatoires, harcèlement moral et manquement à son obligation de sécurité de résultat, sanctions disciplinaires injustifiées, non versement des indemnités complémentaires de la prévoyance pendant sept mois, inertie de l’employeur après l’avis d’inaptitude le laissant dans l’expectative pendant huit mois et que la résiliation judiciaire sera fixée à la date de son licenciement soit le 31 octobre 2018;

— sur la nullité du licenciement résultant des agissements fautifs de l’employeur et du harcèlement moral subi : que ces agissements fautifs caractérisés par sa mise au placard, le refus de l’employeur réitéré et non motivé d’une demande d’aménagement du temps de travail, l’inégalité de traitement, l’inertie et la défaillance de l’employeur en matière de congés payés et de jours de récupération, la déqualification de ses tâches, les actes discriminatoires, les sanctions disciplinaires injustifiées, les procédures de licenciement engagées à son encontre, les entraves à l’exercice effectif de ses missions de délégué du personnel, l’absence de complément de traitement pendant sept mois, l’inertie de l’employeur pendant huit mois suite à l’avis d’inaptitude; que ces agissements ont porté atteinte à son état de santé ;

— sur l’absence de cause réelle et sérieuse : que les recherches de reclassement n’ont débuté que le 16 juillet 2018 jusqu’au 6 août 2018, soit pendant trois semaines uniquement; qu’aucune recherche de reclassement n’a été menée en interne; que peu importent les conclusions du médecin du travail dès lors qu’aucun des deux cas de dispense autorisés par la loi ne figure sur l’avis d’inaptitude, l’employeur aurait dû effectuer des recherches en interne et lui proposer un poste de reclassement au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles qu’aménagements, adaptations ou transformations de postes de travail ; que l’employeur n’a pas interrogé le médecin du travail sur ses capacités résiduelles; qu’en externe, l’employeur ne rapporte pas la preuve de ce que sa demande aurait été transmise à l’ensemble du réseau et qu’il ne produit pas non plus la preuve d’envoi des trente trois courriers destinés aux entreprises et collectivités locales;

— sur l’annulation des sanctions disciplinaires : que la modification de ses horaires nécessitant son accord, il n’a pas appliqué ces nouveaux horaires et ne pouvait être sanctionné pour cela;

— sur le rappel des jours de congés payés restant dus : que concernant le 23 décembre 2014, il s’agissait d’un jour de récupération que l’employeur a dans un premier temps, pris en compte dans le calcul des congés payés restant dus mais qu’il l’a ensuite décompté comme jour de congé contrairement à ce qui avait toujours été pratiqué dans l’entreprise et qu’a confirmé la note de service du 19 mars 2015; que concernant la journée du 1^er mai 2015, il aurait dû récupérer cette jour férié puisqu’il correspondait pour lui à un jour non travaillé; que concernant les congés payés acquis du 27 mars 2018 au licenciement, l’employeur lui reste redevable sur cette période de 14,56 jours de congés payés auxquels s’ajoutent les trois jours ouvrables supplémentaires de congés d’ancienneté dus après quinze ans de présence comme le prévoit l’article 14 de la convention collective applicable; qu’au 31 août 2018, il avait cumulé 95,64 jours de congés payés auxquels devaient s’ajouter les 17,56 jours de la période du 27 mars 2018 au jour de son licenciement, l’employeur lui a indiqué qu’il n’avait plus que 44,56 jours de congés payés ; qu’ainsi ce dernier a supprimé plus de la moitié des jours de congés payés acquis alors qu’il se trouvait dans l’impossibilité de les prendre du fait de son arrêt maladie; que le report des congés payés a toujours été autorisé par son employeur et que ses congés payés acquis apparaissaient bien sur ses bulletins de paie ;

— sur les autres demandes : que s’agissant des conséquences de la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l’employeur, il est en droit de réclamer une indemnité légale de licenciement d’un montant de 22635,88 euros nets, somme à laquelle il conviendra de déduire l’indemnité de licenciement perçue ; conformément aux dispositions conventionnelles applicables, la durée de préavis est de trois mois, la résiliation judiciaire résultant principalement du harcèlement moral subi, celle-ci produira les effets d’un licenciement nul et a minima d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse; que, concernant les dommages et intérêts pour harcèlement moral, les agissements de son employeur ont eu des répercussions gravement préjudiciables sur ses conditions de travail ainsi que sur son état de santé ; que s’agissant des dommages et intérêts au titre du manquement de l’employeur à son obligation de sécurité de résultat, l’employeur a manqué à son obligation en laissant perdurer des agissements de harcèlement moral et ce en dépit de ses nombreuses dénonciations; qu’à titre subsidiaire sur les conséquences financières de la nullité du licenciement, il a droit à une indemnité de licenciement, une indemnité compensatrice de préavis et les congés payés y afférents, des dommages et intérêts pour licenciement nul, des dommages et intérêts pour harcèlement moral et des dommages et intérêts au titre du manquement de l’employeur à son obligation de sécurité de résultat tels que calculés précédemment; que s’agissant des conséquences financières du licenciement sans cause réelle et sérieuse, il a droit à des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse d’un montant de 47 787 euros nets et aux mêmes sommes que réclamées précédemment à l’exception des dommages et intérêts pour licenciement nul; que concernant les dommages et intérêts au titre de la discrimination, cette somme a pour objet de réparer le préjudice moral subi, préjudice distinct de celui causé par l’ensemble des agissements de l’employeur caractérisant le harcèlement moral; que s’agissant des dommages et intérêts au titre de la carence de l’employeur en matière de complément de salaire au titre de la prévoyance; que son employeur l’a laissé pendant plus de sept mois sans complément de salaire, la première demande de l’association auprès de l’organisme de

prévoyance n’étant intervenue que cinq mois après le début de son arrêt maladie; que concernant le rappel d’indemnité compensatrice de congés payés, il a droit à une somme de 5277,76 euros correspondant aux 51,08 jours de congés payés retirés arbitrairement par l’employeur, à une somme de 1570,55 euros bruts correspondant aux 14,91 jours de congés payés pour la période du 27 mars au 31 octobre 2018 et compte tenu du préjudice subi à des dommages et intérêts équivalents à trois mois de salaire sur le fondement de l’article L1222-1 du code du travail.

Par dernières conclusions notifiées le 9 novembre 2018, auxquelles il est renvoyé pour un exposé complet des moyens et prétentions, l’association Soliha Var demande à la cour de :

In limine litis,

— constater que Monsieur X a formé pour la première fois en cause d’appel la demande de résiliation de son contrat de travail aux torts exclusifs de l’employeur,

En conséquence,

— dire irrecevable, comme nouvelle, la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail,

A titre principal,

— confirmer purement et simplement le jugement entrepris,

A titre subsidiaire,

— dire que la demande de Monsieur X de résiliation du contrat de travail aux torts exclusifs de l’employeur est infondée,

A titre infiniment subsidiaire,

— dire que le licenciement de Monsieur X pour inaptitude est régulier, légitime et bien fondé,

En conséquence,

— débouter Monsieur X de l’intégralité de ses demandes de dommages et intérêts,

A titre très infiniment subsidiaire,

— ramener à de plus justes proportions les demandes indemnitaires de Monsieur X,

En tout état de cause,

— dire que Monsieur X a été satisfait de l’intégralité de ses droits, tant au regard de la récupération des journées que des congés payés,

— dire que Monsieur X a exécuté de mauvaise foi son contrat de travail,

En conséquence,

— condamner Monsieur X à lui payer les sommes suivantes :

* 3000 euros à titre de dommages et intérêts,

* 4500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens.

L’employeur soutient :

— sur la recevabilité des demandes nouvelles, que l’article R 1452-6 du code du travail est abrogé depuis le 1^er août 2016; que Monsieur X a relevé appel le 13 janvier 2017 d’une décision rendue le 30 décembre 2016; qu’en conséquence, seules les prétentions présentées lors de la première instance sont recevables en appel; qu’aux termes de l’article 566 du code de procédure civile, les parties ne peuvent ajouter aux prétentions soumises au premier juge que les demandes qui en sont l’accessoire, la conséquence ou le complément nécessaire; que les demandes nouvelles en appel relatives à la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts exclusifs de l’employeur sont supérieures à celles formulées devant le conseil de prud’hommes et qu’à l’appui de cette nouvelle demande, le salarié allègue de plusieurs griefs qui étaient déjà dans le débat de première instance;

— sur l’annulation des sanctions disciplinaires, que l’avenant au contrat à durée indéterminée du 4 février 2011 prévoit en son article 6 la modification de la répartition de l’horaire indiqué à l’article 4 du dit contrat; que, suite au déménagement dans de nouveaux locaux, les horaires de travail ont été modifiés pour l’ensemble des salariés à compter du 1^er janvier 2015; que cette modification découle d’une double nécessité tenant d’une part à la modification des horaires d’ouverture et d’autre part aux besoins et impératifs des commanditaires; que cette modification répond également à des nécessités de sécurité; que ces nouveaux horaires ont été retenus pour tenir compte des situations familiales; qu’au surplus, par lettre recommandée avec accusé de réception du 4 mars 2015, il a été proposé au salarié consécutivement à ses multiples courriers, d’appliquer purement et simplement l’accord d’entreprise, dans ses horaires de principe, proposition qu’a refusée le salarié; que le changement d’horaires ne peut constituer un délit d’entrave dans la mesure où il est justifié par des raisons objectives et qu’il s’applique à l’intégralité des salariés protégés ou non; que concernant la prétendue nécessité de réviser l’accord d’entreprise, les délégués du personnel ont diffusé la réponse du contrôleur du travail afin d’enjoindre les salariés de ne pas respecter les nouveaux horaires de travail, procédé qui l’a obligé à adresser à chaque salarié une lettre recommandée avec accusé de réception le 24 décembre 2014 confirmant sa décision sur cette nouvelle répartition des horaires de travail à compter du 5 janvier 2015, en réalité, l’accord d’entreprise prévoit l’accord préalable de la hiérarchie pour déroger à la plage horaire obligatoire journalière de sorte que ces nouveaux horaires correspondent à l’application de cet accord; que Monsieur X est coutumier du fait car il a déjà été licencié par son précédent employeur pour ce motif, que cette modification n’est motivée que par la sauvegarde des emplois de l’association et que les sanctions prononcées à l’égard du salarié sont proportionnées aux manquements de ce dernier ;

— sur les jours de congés, que concernant le 23 décembre 2014, le salarié fonde sa position sur l’avis du suivi des congés signé par le directeur en toute hâte la veille; que cet avis ne peut lier les parties; que cette erreur a été rectifiée sur le bulletin de paie du mois de mars 2015 et le salarié n’a pas respecté les conditions posées par la note de service du 2 décembre 2014 pour pouvoir bénéficier du report du jour accordé par la direction; que s’agissant de la journée du 1^er mai 2015, ce jour, un vendredi, non travaillé par le salarié l’est au titre de l’aménagement de son emploi du temps et non pas au titre d’un jour de Rtt de sorte qu’il n’engendre pas de récupération un autre jour; que concernant la demande fondée sur l’article L1222-1 du code du travail, la demande accessoire est disproportionnée par rapport à la demande principale; qu’en toute hypothèse, l’analyse de l’employeur ne peut caractériser un manquement à sa bonne foi puisqu’à deux reprises, elle a été validée tant par le juge des référés que par les premiers juges;

— sur le prétendu harcèlement moral, que concernant sa prétendue mise au placard, la société Progetech atteste de ce que le salarié a été extrêmement réticent à l’évolution du parc informatique et n’a pas facilité l’intervention de cette société extérieure en faisant preuve de mauvaise volonté et d’un manque d’implication manifeste; que les courriels produits par le salarié en date d’octobre 2012 s’inscrivent dans un contexte particulier dans lequel la société Progetech devait intervenir à de nombreuses reprises du fait de modifications de paramétrage qui ne pouvaient être effectuées que par une personne avertie et détentrice du code d’administrateur; qu’actuellement, l’intervention de cette

société se limite à la maintenance du serveur, étant précisé que Monsieur X demeure le référent pour la téléphonie fixe; que pour les photocopieurs et l’informatique, les rapports d’intervention de la société sont pour la plupart signés par Monsieur X; que les techniciens interviennent avec le salarié et disposent d’un poste de travail attenant, Monsieur X a été positionné comme le lien en interne et en externe; que la société Certi Solution atteste que lors de l’acquisition du logiciel métier, Monsieur X a été présenté comme l’un des deux administrateurs du logiciel et formé à cet effet et que Monsieur Z a présenté le salarié comme étant le référent; que cette société atteste aussi que les relations avec Monsieur X sont immédiatement devenues sommaires pour devenir inexistantes; que la modification des codes d’accès n’était pas dirigée contre Monsieur X mais pour tous les agents afin de résoudre un problème récurrent sur le serveur; que par ailleurs, Monsieur X a suivi plusieurs formations étant précisé qu’il n’a jamais été à l’origine de ces formations et qu’il s’est toujours montré critique vis à vis de ces projets de formation, qu’il s’est en réalité, exclu d’une évolution dont il dénonce aujourd’hui la situation et dont il s’estime victime, la pièce adverse n°118 ne permettant pas de constater que les échanges de mails entre le salarié et Monsieur B de la société Certi avait un caractère professionnel; que la pièce adverse n°128 permet de constater que le salarié en dépit de ses fonctions, était contraint de poser des questions basiques à Monsieur B; que concernant le refus du mercredi, la présence de Monsieur X le mercredi, l’un des jours d’intervention de la société Progetech était impérieuse; que l’absence de réponse à son courrier du 7 novembre 2011 n’est pas, comme il l’affirme, dû au fait qu’il allait être licencié économiquement et qu’il n’apparaissait déjà plus sur l’organigramme; que le seul fait de ne plus apparaître sur ce document n’est pas constitutif d’un harcèlement moral, finalement après onze mois d’échanges nourris; qu’il a accepté, pour être agréable au salarié, de décaler le lundi de repos au mercredi, proposition à laquelle Monsieur X n’a pas donné suite; que s’agissant de la prétendue inégalité de traitement et des prétendues discriminations, Monsieur X souligne une discrimination dans le fait qu’il est le seul à avoir eu son entretien d’évaluation 2013 décalé en 2014 mais oublie d’indiquer qu’il est également le seul à avoir refusé d’avoir son évaluation avec le directeur et exigé de l’avoir avec le président, qu’il reproche le délai de réponse à ses courriers ou de l’absence de réponse à ses courriers alors même qu’il abreuve très largement le directeur de multiples courriers; que devant la gravité des accusations, la présidente a invité Monsieur X à la rencontrer; que les personnes mises en causes ont également été entendues et une commission d’enquête ad hoc a été chargée d’instruire ce dossier de sorte que les dénonciations du salarié ne sont pas restées sans réponse ; que, concernant le fait que Monsieur X aurait exécuté des tâches qu’il considère comme subalternes, il produit un constat d’huissier qui permet de constater que la cave dans laquelle était entreposé le matériel, est accessible et éclairée; que l’exercice du droit de retrait ne peut caractériser un harcèlement moral ; que concernant la prétendue carence de l’employeur concernant son obligation de sécurité, il a tenté à de nombreuses reprises de trouver des solutions aux problèmes récurrents rencontrés par le salarié sans que ce dernier ne soit jamais satisfait des solutions proposées ; que concernant sa prétendue volonté de ne pas mettre en oeuvre la procédure de reclassement ou de licenciement, le salarié qui n’était plus physiquement présent dans l’entreprise ne peut invoquer la dégradation de ses conditions de travail et que, concernant le prétendu acharnement du directeur, Monsieur Z qui était un salarié comme les autres, a simplement attesté avoir été victime des agissements de Monsieur X;

— à titre subsidiaire, que le salarié ne peut se prévaloir d’aucun préjudice de sorte que la gravité suffisante exigée pour la résiliation judiciaire est donc absente ; que les cent soixante neuf demandes de reclassement ont été envoyées dans le réseau Soliha et auprès d’entreprises et collectivités locales partenaires ; qu’il a reçu quarante six réponses négatives ; que le salarié a été dûment convoqué à un entretien préalable mais des circonstances exceptionnelles ont entraîné pour le directeur une surcharge de travail pendant cette période ;

— à titre infiniment subsidiaire, sur le prétendu manquement à l’obligation de reclassement, que la durée des recherches démontre son effort afin de satisfaire à cette obligation ; qu’il a interrogé le médecin du travail le 7 mars 2018 pour avoir des précisions sur l’avis d’inaptitude et s’est conformé à son analyse de sorte qu’aucune recherche n’a été menée en interne et la production des réponses des

associations et des partenaires prouve l’envoi des demandes de reclassement;

— sur les congés payés, que le cabinet d’expertise comptable a porté par erreur sur les bulletins de paie, un droit à congés payés indu ; qu’en effet, les périodes d’absence du salarié ne sont pas retenues pour le calcul des congés et que la régularisation intervenue lors de l’établissement de son solde de tout compte est légitime;

— à titre très infiniment subsidiaire, sur les demandes pécuniaires, que ces demandes extrêmement élevées sont de nature à obérer la survie de l’association;

— sur l’appel incident, que l’attitude et l’entêtement de Monsieur X à ne pas respecter les consignes sont à l’origine exclusive des tensions que le salarié dénonce ; que ce dernier a abreuvé son directeur de courriers et de courriels, qu’il a mis en cause gravement son directeur en l’accusant de harcèlement et que ses multiples procédures judiciaires participent à un climat social difficile.

MOTIFS :

Sur les pièces numéros 50 et 51 communiquées par l’intimée après l’ordonnance de clôture :

La cour n’ayant pas été saisie de conclusions aux fins de rabat de l’ordonnance de clôture, les pièces numéros 50 et 51 communiquées par l’intimée après l’ordonnance de clôture doivent être écartées.

Sur la recevabilité des demandes nouvelles :

L’article 45 du décret n°2016-660 du 20 mai 2016 prévoit que l’abrogation du principe de l’unicité de l’instance ne s’applique qu’aux instances introduites devant les conseils de prud’hommes à compter du 1^er août 2016.

En conséquence, la présente instance ayant été introduite le 18 août 2015, la demande nouvelle introduite en cause d’appel relative à la résiliation judiciaire du contrat de travail est recevable en raison du principe de l’unicité de l’instance alors applicable.

Sur l’annulation des sanctions disciplinaires des 18 février et 9 juillet 2015 :

La lettre d’avertissement du 18 février 2015 est rédigée en ces termes :

' Monsieur,

Lors de notre entretien du mercredi 21 janvier 2015 à 8h30, en présence de M. C, nous vous avons fait part des faits qui vous étaient reprochés :

Vous n’appliquez pas les horaires de travail notifiés par la direction dans un courrier que vous a été adressé le 19 décembre 2014, et ce, de façon unilatérale (vous arrivez au travail à 8h au lieu de 8h30 et vous partez à 17h au lieu de 17h30, d’autre part,vous venez travailler un vendredi sur deux).

Nous avons entendu vos explications. Vous évoquez :

. Que le contrôleur du travail a répondu à la sollicitation des Dp en rappelant les règles en vigueurs : ' toutes modifications d’un accord d’entreprises ne peut se faire unilatéralement'.

. Que de ce fait, vous pensez être légitimement en droit de continuer les anciens horaires.

Nous vous rappelons :

. Que nous considérons qu’il n’y a pas de modification de l’accord d’entreprises.

. Que la décision d’appliquer la règle des horaires inscrite dans l’accord d’entreprise et dans votre contrat de travail avec pour seule dérogation 8h30-12h et 13h-17h30 est motivée par des contraintes de fonctionnement, de continuité de service, de convergence avec les temps partiel et de disponibilité de véhicules de service et par souci d’efficacité, de lisibilité, d’amélioration et de continuité de service, d’organisation du travail et de sécurité des locaux.

Par ailleurs, nous tenons à souligner que sur 15 salariés basés à La Valette, seulement deux n’ont pas suivi les consignes claires données par le directeur. Ces deux salariés ont été convoqués. Votre collègue a reconnu les faits. Il s’est excusé et a immédiatement respecté les horaires.

En ce qui vous concerne, vous persistez nonobstant votre convocation, à appliquer vos horaires et non ceux qui sont exigés. D’autre part, vous le faites avec une volonté manifeste de défiance de la direction en manifestant vos heures d’arrivées et de départs de manière à ce que chaque salarié puisse constater votre non-respect des consignes.

Nous considérons que votre position n’est pas tolérable.

En conséquence, nous sommes au regret de vous rappeler à l’ordre en vous notifiant par la présente un avertissement...'.

Le salarié a reçu également un blâme en date du 9 juillet 2015 rédigé en ces termes :

' Monsieur D X,

Lors de votre entretien préalable du 19/06/2015, en présence de Madame H I, déléguée du personnel et déléguée syndicale Cgt, nous vous avons fait part des faits reprochés: Nous avons été amenés, à plusieurs reprises, à vous faire des observations verbales et écrites à propos de votre comportement concernant le non-respect de vos horaires.

Cela a entraîné de notre part une première sanction disciplinaire par la notification d’un avertissement en date du 18/02/2015, que vous avez contesté devant le juge des référés du conseil des prud’hommes de Toulon.

Les griefs qui vous sont reprochés portent naturellement sur une période postérieure, puisque vous n’avez pas tenu compte de cette première sanction disciplinaire et vous avez persisté à vous rendre au travail à 8h au lieu de 8h30, à quitter votre poste à 17h au lieu de 17h30, et à venir travailler un vendredi sur deux.

Ce comportement est, vous ne l’ignorez pas, intolérable.

Au surplus et comme vous le savez, le conseil des prud’hommes de Toulon a rendu le 24/06/2015 une ordonnance disant n’y avoir lieu à référé.

En conséquence, vu d’une part, l’absence de raison légitime concernant le non-respect de vos horaires et d’autre part, la persistance de votre comportement, nous sommes contraints de vous notifier le présent blâme...'

L’accord d’entreprise en date du 20 septembre 2010 prévoit en son article 3.2.5 que chaque salarié pourra convenir avec sa hiérarchie de la prise de poste habituelle soit à 8h, soit à 8h30, soit à 9h et de la fin de poste soit à 17h, soit à17h30, soit à 18h. En l’absence de révision de cet accord d’entreprise conformément aux dispositions de l’article 7.1 du dit accord, l’employeur ne pouvait unilatéralement modifié les horaires de Monsieur X comme le lui a rappelé l’inspection du travail dans deux

courriers des 23 décembre 2014 et 28 janvier 2015. En conséquence, Monsieur X était légitime à continuer à prendre son poste à 8h et à la quitter à 17h et à ne pas venir travailler un vendredi sur deux de sorte que les deux sanctions infligées au salarié les 18 février et 9 juillet 2015 sont injustifiées et doivent être annulées étant précisé que l’employeur ne rapporte pas la preuve en outre, d’une volonté manifeste de défiance de la part de Monsieur X.

Sur le harcèlement moral :

Selon l’article L 1152-1 du code du travail aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. En vertu de l’article L 1154-1 du même code, la salariée doit présenter des éléments de fait laissant supposer l’existence d’un harcèlement, et il incombe à l’employeur, au vu de ces éléments, de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Concernant la 'mise au placard' invoquée par Monsieur X, ce dernier verse aux débats des pièces démontrant qu’une partie des tâches qui lui étaient dévolues conformément à sa fiche de poste et notamment la maintenance du serveur, ont été confiées à un prestataire extérieur, la société Progetech. En effet, le 1^er janvier 2013, l’employeur et la société Progetech ont signé un contrat de maintenance qui précise en page 4 que ' toutefois, le Pact du Var ne disposant pas de responsable informatique en interne, le technicien titulaire, le technicien suppléant ainsi que le responsable commercial de Progetech se chargeront à tout moment du parfait fonctionnement de l’environnement et de la structure informatique du Pact du Var'. Le 16 juillet 2013, le technicien de la société Progetech a d’ailleurs informé par courriel l’ensemble du personnel de ce qu’en cas de problème informatique, il devait dorénavant faire appel directement à lui. Le salarié qui s’est plaint auprès de son employeur en octobre 2012 de ne plus être convié aux réunions avec la société prestataire n’a pas reçu de réponse de la part de celui-ci. Malgré sa fonction d’administrateur du serveur, le salarié s’est vu retirer ses codes d’accès en octobre 2012 par son employeur, sans qu’il n’en ait été prévenu préalablement. Il s’est également vu refuser une formation le 14 mars 2013 pour le deuxième module sur le logiciel professionnel de développement WinDev.

De son coté, l’employeur produit un courrier du gérant de la société Progetech affirmant que Monsieur X s’est montré réticent à l’évolution du parc informatique ce qui a amené la société à intervenir au-delà de son engagement contractuel, confirme que la limitation de l’accès administrateur a été mal vécue par le salarié mais était 'non négociable', compte tenu des problèmes rencontrés, et conditionnait la poursuite de leur intervention et liste la source des blocages réguliers de Monsieur X. Néanmoins, ce courrier qui émane du prestataire dont l’objectivité n’est pas établie eu égard à la situation dénoncée par Monsieur X n’est corroborée par aucune pièce et notamment par d’éventuels rappels à l’ordre qu’aurait pu adresser l’employeur à ce salarié, accusé de manque d’implication et de 'posture de repli'. Par ailleurs aucun élément n’est produit permettant d’établir que Monsieur X était à l’origine de dysfonctionnements informatiques nécessitant qu’il soit privé alors qu’il était administrateur réseau, de ses codes d’accès, sans en être, au surplus, informé préalablement.

L’attestation de Monsieur J A, ancien salarié, qui déclare ne pas avoir été témoin de harcèlement moral et physique subi par Monsieur X n’est pas de nature à contredire les exemples précis donnés par ce dernier. Par ailleurs, l’attestation qui émanerait de Monsieur K L mais qui n’est pas signée ne peut être valablement retenue.

Enfin l’employeur qui reconnaît que Monsieur X a suivi plusieurs formations dans son domaine d’activité et qui n’établit pas que le salarié n’aurait jamais été à l’origine de celles-ci, ne démontre pas que son refus d’accorder au salarié une formation sur le second module de 'Windev’ était motivé par des faits objectifs.

S’agissant du refus d’une demande d’aménagement du temps de travail, le salarié a demandé en octobre 2013 que son jour non travaillé ne soit plus le lundi mais le mercredi pour mieux assurer ses fonctions de délégué du personnel et également pour lui permettre d’assurer la garde de sa fille ce jour-là, demande qui s’est heurtée à un refus de l’employeur au motif que la société Progetech intervenait principalement les mercredis, jeudis et vendredis alors que Monsieur X verse aux débats un courriel en date du 24 octobre 2013 de la société Progetech qui indique trouver plus avantageux qu’il soit présent régulièrement le lundi pour les pannes de début de semaine. Ce refus basé sur la présence indispensable du salarié les jours d’intervention de la société Progetech est en contradiction avec la mention ci-dessus rappelée dans le contrat conclu avec cette dernière le 1^er janvier 2013 et faisant état du fait que la société se chargerait de la maintenance à tout moment. La décision de refus d’autorisation de son licenciement économique en date du 13 juin 2014 fait état du 'refus non étayé' de l’employeur 'de satisfaire à une demande d’aménagement du temps de travail'. Suite à ce refus d’autorisation, l’employeur a finalement accepté l’aménagement sollicité le 8 août 2014. De son côté, l’employeur ne produit aucun élément permettant d’établir que cet aménagement avait été initialement refusé comme il l’invoque pour des contraintes extérieures liées à la société Progetech, ni n’explique les raisons pour lesquelles, il a pu, par la suite, changer de position et accéder après onze mois, à cette demande.

Concernant la différence de traitement en matière d’entretien d’évaluation, le salarié produit son compte-rendu d’évaluation de 2012 dans lequel l’employeur a écrit : 'Le directeur rajoute que le travail de 'sape’ réalisé par Mr X (dans le dos de la direction) et son attitude négative sur l’ensemble des salariés est malsaine' 'incapacité à se remettre en question', 'mauvais état d’esprit', 'inaptitude au changement' et 'fait le minimum'. Compte-tenu des termes employés dans ce compte-rendu, le salarié convoqué à son entretien d’évaluation 2013 le 26 novembre 2013 a demandé la présence du président en qualité de médiateur. L’employeur qui lui a indiqué dans un premier temps, reporter ledit entretien, ne lui a pas fixé de nouvelle date de sorte qu’il n’a pas eu d’entretien d’évaluation pour l’année 2013, élément également relevé par l’administration dans son refus d’autorisation de licenciement en date du 13 juin 2014. De son coté, l’employeur qui souligne que Monsieur X est le seul salarié à avoir exigé la présence du président de l’association lors de son entretien d’évaluation de 2013, ne fournit aucun élément permettant d’établir qu’il était impossible d’organiser cet entretien en 2013.

S’agissant des jours de congés et des jours de récupération, le salarié produit plusieurs courriels faisant état d’un retard de réponse de l’employeur suite à des demandes du salarié réalisées plusieurs jours en amont, de bénéficier de jours de récupération obligeant ce dernier à au moins deux reprises le 16 décembre 2014 et le 23 février 2015, à reporter ce jour de récupération faute de réponse de l’employeur avant l’échéance. Le salarié verse également aux débats plusieurs échanges de mails avec son employeur dans lesquels il se plaint en 2014 et en 2015 d’erreurs concernant le solde de ses congés payés.

Concernant la prétendue déqualification des tâches confiées au salarié par l’attribution de tâches subalternes et de missions irréalisables, Monsieur X produit un courriel de son employeur en date du 19 octobre 2012 dans lequel il lui est demandé de s’occuper de l’archivage des dossiers papiers, missions qui n’entrent pas dans ses fonctions de cadre. Le 11 septembre 2014, il lui est demandé de se charger du déménagement des lignes téléphoniques vers les nouveaux locaux lui précisant qu’il doit commencer le jour même alors que comme le fait remarquer le salarié dans un courriel adressé à son employeur, il ne dispose pas de la date exacte du déménagement ni de la nouvelle adresse des locaux.Le 15 octobre 2014 à 15h52, il lui est demandé de préparer le déménagement afin que les déménageurs puissent enlever le matériel dès le lendemain alors que l’envoi des vingt et un postes d’utilisateurs et autres matériels a nécessité deux jours de travail de préparation.

S’agissant des actes discriminatoires invoqués, le salarié verse aux débats un courriel de convocation à une réunion sur l’audit qualité et organisation du travail dans lequel il est le seul salarié dont la

présence ait été notée comme facultative. Le 23 juin 2014, l’employeur lui a refusé sa demande de récupérer des heures réalisées en plus à la demande de la direction pour plusieurs réunions de délégués du personnel au motif qu’il aurait dû les récupérer dans les quinze jours alors que ce délai n’était pas appliqué aux autres salariés. Monsieur X produit deux courriers en date des 27 juin et 22 juillet 2014 qui démontrent que ce n’est qu’après deux demandes de se voir appliquer les mêmes règles qu’aux autres salariés , que ces heures lui ont été finalement accordées le 7 août suivant. Le 2 juillet 2014, l’employeur a adressé un courriel à l’ensemble des salariés rappelant l’article 7 du règlement intérieur relatif à la tenue vestimentaire alors que le même jour il a adressé à Monsieur X personnellement un courriel de reproche sur ce point auquel il a répondu en faisant état d’une discrimination puisqu’il indiqué être le seul salarié à avoir reçu un mail personnellement, courrier auquel son employeur n’a pas réponduLe 10 septembre 2014, le salarié a été reçu par le directeur dans le cadre de l’entretien d’objectif mensuel et de validation des heures. Le 30 septembre 2014, il a adressé un courrier à son employeur pour lui indiquer que contrairement à tous les autres salariés qui avaient reçu leur document le lendemain même de l’entretien, il n’avait toujours rien reçu. Le 8 octobre 2014, l’association Soliha Var a convoqué l’ensemble du personnel par courriel à une réunion du Pôle prévue le lundi 13 octobre 2014, réunion à laquelle le salarié n’a pas été convié. De son coté, l’employeur ne produit aucun élément de nature à établir que la différence de traitement réservé à Monsieur X pour chacun des faits évoqués par lui ne seraient pas de nature discriminatoire et reposeraient sur des critères objectifs et pertinents.

Concernant les sanctions disciplinaires, il résulte de ce qui précède que le salarié s’est vu infligé le 18 février et 9 juillet 2015, soit en moins de cinq mois deux sanctions disciplinaires injustifiées. Le salarié invoque également une sanction précédente en date du 2 décembre 2014 ainsi rédigée :

'Monsieur,

Dans le cadre du déménagement de nons bureaux de Toulon vers non nouveaux locaux de la Valette, et étant en charge de l’informatique, nous vous avons demandé le 06/11/14 d’enlever une partie de matériel informatique restant dans l’immeuble le Galaxie à Toulon pour le 07/11/14 au plus tard.

Dans la journée du 06/11/14,vous avez eu plusieurs échanges de mail avec le directeur dans lesquels vous demandiez d’être accompagné considérant que la tâche demandée était physique, situé dans un lieu confiné et qu’elle pouvait présenter un danger grave et imminent pour votre vie ou votre santé.

Enfin, vous avez dit que si nous n’allions pas dans votre sens, vous utiliseriez votre droit de retrait.

Chaque fois, le directeur vous a confirmé sa demande d’intervention considérant que ni les locaux, ni la nature du matériel ne nécessitaient l’intervention de plusieurs personnes pour charger le matériel dans un véhicule situé à moins de 2 mètres du lieu de dépôt.

Le 7/11/14, vous avez adressé un message au directeur dans lequel vous lui avez annoncé :

.que vous aviez eu des vertiges et des 'papillons dans les yeux’ durant le déménagement des dernières semaines.

. que vous aviez ressenti une vive douleur à l’épaule et au bas du dos.

. que vous aviez prévu un long we avec une ballade familiale avec des amis et qu’il était hors de question de risquer de vous faire mal et de mettre en péril votre vie personnelle.

Même si vous dites ne pas refuser la mission qui vous est confiée au prétexte que vous demandez de l’aide, compte tenu :

. De l’état, de la situation et de l’usage des locaux situés au sous-sol,

. De la nature, du type et du poids du matériel en question,

. De votre attitude dans cette affaire,

Vous avez refusé d’exécuter un ordre clair et direct de votre direction, réitéré à plusieurs reprises.

Une telle situation n’est pas tolérable.

En conséquence, nous sommes au regret de vous rappeler à l’ordre en vous notifiant par la présente un avertissement.'

L’employeur produit un procès-verbal d’huissier en date du 14 novembre 2014 de la cave située dans l’immeuble La Galaxie dans laquelle est entreposée le matériel appartenant à l’employeur et qui comprend notamment un fax, un ancien écran informatique, un four à micro-ondes et trois imprimantes. Ce constat précise que la cave dispose d’une bouche de ventilation de très grande taille. Néanmoins, le salarié qui n’a pas refusé de procéder à cet enlèvement qui n’entrait pas dans ses fonctions mais qui a sollicité une aide pour le faire en se prévalant de problèmes de santé, aide justifiée en raison du matériel à enlever ci-dessus décrit, ne pouvait être valablement sanctionné pour ne pas avoir voulu le faire sans l’aide sollicitée.

S’agissant de l’inertie alléguée de l’employeur suite à la déclaration d’inaptitude de Monsieur X, ce dernier produit trois courriers adressés à l’employeur les 7 mai, 1^er juin et 12 juillet 2018 afin d’être informé suite à l’avis d’inaptitude du 27 février 2018 du résultat des recherches de reclassement, courriers restés sans réponse. Le salarié verse aux débats plusieurs comptes-rendus de réunions des représentants du personnel entre juin et octobre 2018 au cours desquelles ces derniers s’inquiètent également de la situation de Monsieur X et sollicite l’employeur sur l’état d’avancement de la procédure de licenciement pour inaptitude sans recevoir de précision à ce propos.

Concernant les prétendus autres faits caractéristiques de l’acharnement du directeur, une attestation rédigée par ce dernier contre le salarié dans une instance prud’homale avec son ancien employeur est produite par Monsieur X. L’association Soliha Var a tenté par deux fois de le licencier pour motif économique et s’est heurtée à deux refus de l’inspection du travail en date des 13 juin 2014 et 27 février 2015 puis a vu sa requête en annulation de la décision du 27 février 2015 rejetée par le tribunal administratif de Toulon.

Le salarié soutient également que l’association Soliha Var aurait fait entrave à plusieurs reprises à l’exercice effectif de ses missions de délégué du personnel et invoque la décision de l’inspection du travail en date du 13 juin 2014 relevant que l’employeur, tenu à une réunion mensuelle, n’a pas réuni l’institution des délégués du personnel du 24 juin 2013 au 21 février 2014. Il produit une note de service en date du 15 décembre 2014 faisant état de la mise à la disposition des délégués du personnel de nouveaux locaux soit deux mois après le déménagement. Monsieur X soutient ne pas avoir été convoqué aux réunions des délégués du personnel lorsqu’il se trouvait en arrêt maladie d’août 2015 à juin 2016 ni d’avoir eu communication des réponses apportées par l’employeur et produit à l’appui de ses affirmations un mail adressé par Monsieur Z uniquement à Madame H M et à Monsieur N Y. Le salarié verse aux débats un courrier en date du 29 novembre 2016 dans lequel l’employeur lui confirme que son accès au serveur de l’association est coupé pour des raisons de sécurité informatique et un courrier de sa part en date du 20 décembre 2016 invoquant une discrimination et rappelant les dispositions légales relatives aux moyens dont disposent les délégués du personnel pour l’exercice de leur mandat, courrier resté sans réponse.

Il précise enfin qu’il a dû attendre sept mois avant que son employeur ne se préoccupe du complément de salaire au titre de la prévoyance qui lui était dû. De son coté, l’employeur produit un courrier de la société Humanis en date du 5 octobre 2016 qui évoque l’existence de délais de traitement nécessaires à l’instruction des dossiers. Mais ce courrier précise également que le dossier

relatif à l’arrêt maladie du salarié du 31 août 2015 ne leur est parvenu que le 31 mars 2016, ce qui confirme le délai de sept mois invoqué par le salarié.

Concernant la dégradation de son état de santé, le salarié produit un certificat médical de son médecin traitant en date du 22 février 2014 constatant des troubles du sommeil depuis trois mois s’étant amplifiés depuis sept jours ainsi qu’un état de fatigue, une prescription médicamenteuse du 8 novembre 2014 pour ses insomnies, l’avis d’inaptitude temporaire du 22 juillet 2015 et un arrêt de travail du 22 juillet 2015 pour 'anxiété' et 'épuisement professionnel'. Il justifie également être suivi par un psychiatre et placé sous anti-dépresseurs depuis le 15 octobre 2015. Il verse enfin, la décision de placement en invalidité à compter du 1^er janvier 2018 et l’avis d’inaptitude définitive au poste soulignant que le médecin du travail l’a déclaré apte à occuper son poste mais uniquement au sein d’une autre entreprise.

Au vu des éléments fournis de part et d’autre, pris ensemble, est établie l’existence d’agissements répétés de harcèlement moral ayant eu pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail du salarié susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique et mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

En conséquence, l’employeur sera condamné à verser au salarié la somme de 5000 euros à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral.

Sur la résiliation judiciaire :

Les manquements de l’employeur dénoncés par le salarié qui remontent pour les plus anciens au moins à 2012, n’ont pas empêché la poursuite du contrat de travail de sorte que le salarié sera débouté de sa demande en résiliation judiciaire formée pour la première fois, en cause d’appel.

Sur la nullité du licenciement pour inaptitude :

Il ressort des éléments d’appréciation que l’inaptitude définitive du salarié à son poste de travail prononcée par la médecine du travail le 27 février 2018 a pour seule origine son état dépressif réactionnel aux agissements de harcèlement moral dont il a fait l’objet et que, dès lors, en application des dispositions de l’article L1152-3 du code du travail son licenciement est nul.

Sur les dommages et intérêts pour nullité du licenciement :

Le licenciement de Monsieur X ayant été déclaré nul il sera alloué à ce dernier, qui ne demande pas sa réintégration et qui justifiait au moment du licenciement d’une ancienneté de vingt six ans et sept mois et qui était âgé de cinquante deux ans la somme de 47 787 euros à titre de dommages et intérêts.

Sur l’indemnité compensatrice de préavis et les congés payés y afférents :

Le licenciement pour inaptitude ayant été déclaré nul, Monsieur X qui justifie d’une ancienneté de vingt six ans et sept mois, a droit en application de dispositions de l’article 11 de la convention collective applicable à une indemnité compensatrice de préavis correspondant à trois mois de salaire, soit la somme de 7749,27 euros bruts ainsi que les congés payés y afférents soit la somme de 774,92 euros bruts.

Sur l’indemnité légale de licenciement :

Le licenciement de Monsieur X étant nul, ce dernier a droit a une indemnité légale de licenciement en application des dispositions de l’article L 1234-9 et l’article R 1234-2 du code du travail alors en vigueur, soit la somme de 22 635,88 euros nets.

Sur les dommages et intérêts pour non respect de l’obligation de sécurité :

Le salarié qui ne justifie pas ni de l’existence ni de l’étendue d’un préjudice distinct découlant du non-respect par l’employeur de son obligation de sécurité sera débouté de sa demande en dommages et intérêts à ce titre.

Sur la discrimination :

Le salarié qui ne justifie pas ni de l’existence ni de l’étendue d’un préjudice distinct découlant de la discrimination dont il a fait l’objet, sera débouté de sa demande en dommages et intérêts à ce titre.

Sur le rappel d’indemnité compensatrice de congés payés :

Concernant la journée du 23 décembre 2014, le salarié produit une note de service en date du 19 mars 2015 qui rappelle qu’aux termes de l’accord d’entreprise signé le 20 septembre 2010, la direction attribue chaque année 'six jours supplémentaires' fixées prioritairement pour constituer des 'ponts'. Cette même note indique qu’en ce qui concerne les salariés à temps partiels, quand un des jours supplémentaires tombe un jour non travaillé par le salarié, afin que ceux-ci ne soient pas lésés, ils pourront reporter le jour supplémentaire tombant sur le jour non travaillé.

Le 19 décembre 2014, le salarié a fait une demande de congés en demandant à ce que le 23 décembre 2014 lui soit décompté comme le jour de récupération correspondant au 26 décembre 2014. Il ressort des éléments d’appréciation que cette journée n’a pas été considérée par l’employeur comme jour de récupération et l’a décompté.

S’agissant de la journée du vendredi 1^er mai 2015,le salarié qui, en raison de son temps partiel, ne travaillait pas ce jour-là, s’est vu refuser à tort par l’employeur la récupération de ce jour.

En conséquence, l’employeur sera condamné au paiement d’une somme de 206,64 euros bruts à titre d’indemnité compensatrice de congés payés correspondant aux deux journées des 23 décembre 2014 et 1^er mai 2015.

Concernant les congés payés acquis du 27 mars 2018, soit un mois après l’avis d’inaptitude et jusqu’à la date de son licenciement, le salarié ne s’est pas vu reconnaître à tort par l’employeur de congés payés. L’association Soliha Var est donc redevable de 14,56 jours de congés payés auxquels s’ajoutent trois jours ouvrables supplémentaires de congés d’ancienneté due après quinze ans de présence en application de l’article 14 de la convention collective applicable.

Le salarié se verra donc allouer la somme de 1570,55 euros bruts à titre d’indemnité compensatrice de congés payés dus pour la période du 27 mars au 31 octobre 2018, somme limitée au montant sollicité.

Le salarié verse aux débats son bulletin de salaire au 31 août 2018 laissant apparaître un montant de congés payés acquis de 95,64 jours et son bulletin au 30 septembre 2018 ne faisant plus ressortir qu’un solde de 44,56 jours sans que l’employeur ne justifie de cette différence de sorte que ce dernier reste redevable d’une indemnité compensatrice de congés payés de 51,08 jours, soit la somme de 5277,76 euros bruts.

Le salarié qui ne démontre pas ni l’existence ni l’étendue d’un préjudice distinct découlant d’une exécution déloyale du contrat de travail sera débouté de sa demande de dommages et intérêts.

Sur la demande de dommages et intérêts au titre de la carence de l’employeur en matière en matière de complément de salaire au titre de la prévoyance :

Le salarié qui ne justifie pas ni de l’existence ni de l’étendue d’un préjudice découlant du retard imputable à l’employeur dans la transmission des documents à l’organisme de prévoyance, sera débouté de sa demande de dommages et intérêts.

Sur la demande de dommages et intérêts de l’employeur :

Au vu de ce qui précède et notamment de la reconnaissance de l’existence d’un harcèlement moral subi par Monsieur X, l’employeur ne démontre pas que ce dernier ait accusé à tort le directeur de l’association de harcèlement ou multiplié les procédures judiciaires participant ainsi à un climat social difficile dans l’association ou encore exécuté de manière déloyale son contrat de travail. Par conséquent, cette dernière sera déboutée de sa demande de dommages et intérêts.

Sur la remise des documents rectifiés :

Au vu des éléments fournis et des développements qui précèdent, la demande de remise sous astreinte des documents sociaux est justifiée et il y est fait droit comme indiqué au dispositif.

Sur les frais irrépétibles :

En considération de l’équité, il sera alloué à Monsieur X la somme de 2500 euros au titre des frais irrépétibles de première instance et d’appel, en application des dispositions de l’ article 700 du code de procédure civile.

Sur les dépens :

Les entiers dépens seront mis à la charge de l’association Soliha Var qui succombe pour l’essentiel.

PAR CES MOTIFS :

La Cour, statuant publiquement, contradictoirement, en matière prud’homale et par mise à disposition au greffe :

Infirme le jugement entrepris,

Statuant à nouveau et y ajoutant,

Ecarte les pièces numérotées 50 et 51 communiquées par l’association Soliha Var après l’ordonnance de clôture.

Déclare recevable la demande en résiliation judiciaire du contrat de travail,

Annule l’avertissement en date du 18 février 2015 et le blâme en date du 9 juillet 2015,

Déclare nul le licenciement pour inaptitude,

Condamne l’association Soliha Var à payer à Monsieur D X les sommes suivantes:

—  47 787 euros nets à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul,

—  7 749,27 euros bruts à titre d’indemnité de préavis ainsi que la somme de 774,92 euros bruts pour les congés payés y afférents,

—  22 635,88 euros nets à titre d’indemnité légale de licenciement,

—  5 000 euros à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral,

—  206,64 euros bruts à titre d’indemnité compensatrice de congés payés correspondant aux deux journées des 23 décembre 2014 et 1^er mai 2015,

—  1 570,55 euros bruts à titre d’indemnité compensatrice de congés payés dus pour la période du 27 mars au 31 octobre 2018,

—  5 277,76 euros bruts à titre d’indemnité compensatrice de congés payés pour 51,08 jours abusivement retirés,

Condamne l’association Soliha Var à remettre à Monsieur X les documents sociaux réclamés, avec les rectifications découlant du présent arrêt,

dans un délai de trente jours à compter de la notification de l’arrêt et sous astreinte de 30 euros par jour de retard passé ce délai, ce, pendant soixante jours,

Déboute les parties du surplus,

Condamne l’association Soliha Var à payer à Monsieur D X la somme de 2500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et la déboute de sa demande à ce titre,

Condamne l’association Soliha Var aux entiers dépens de première instance et d’appel.

LE GREFFIER LA PRESIDENTE