COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-1

(anciennement dénommée 9^e Chambre A

)

ARRÊT AU FOND

DU 01 FÉVRIER 2019

N°2019/23

Rôle N° RG 16/18323 – N° Portalis DBVB-V-B7A-7L7Y

X Y

C/

SAS SERVICE D’ENTRETIEN ET DE NETTOYAGE INDUSTRIEL SEN I

Copie exécutoire délivrée

le :

01 FEVRIER 2019

à :

M^e Christine SIHARATH de la SCP BOLLET & ASSOCIES, avocat au barreau de MARSEILLE

M^e Isabelle LAURENT- AD, avocat au barreau de MARSEILLE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation de départage de MARSEILLE en date du 14 Septembre 2016 enregistré(e) au répertoire général sous le n° F 13/0154.

APPELANT

Monsieur X Y, demeurant […]

représenté par M^e Christine SIHARATH de la SCP BOLLET & ASSOCIES, avocat au barreau de MARSEILLE -avocat postulant- M^e Thibault PINATEL, avocat au barreau de MARSEILLE – avocat plaidant

INTIMÉE

SAS SERVICE D’ENTRETIEN ET DE NETTOYAGE INDUSTRIEL SENI dont le Président en exercice audit siège est Monsieur AC AD B, demeurant […]

représentée par M^e Isabelle LAURENT- AD, avocat au barreau de MARSEILLE- avocat

postulant- M^e Christine HUNAULT- LEVENEUR, avocat au barreau de MONTPELLIER- avocat plaidant

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 785 et 786 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 19 Novembre 2018 à 14 heures en audience publique et double rapporteur, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame AA AB, Conseillère faisant fonction de Président, chargée du rapport, et M^me Stéphanie BOUZIGE, Conseillère.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame AA AB, Conseillère faisant fonction de Président

M^me Nathalie FRENOY, Conseillère

M^me Stéphanie BOUZIGE, Conseillère

Greffier lors des débats : Monsieur H I.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 01 Février 2019.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 01 Février 2019.

Signé par Madame AA AB, Conseillère faisant fonction de Président et Monsieur H I, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Monsieur X Y a été employé en qualité de chef de service le 19 mars 2012 par la SAS SERVICE D’ENTRETIEN ET DE NETTOYAGE INDUSTRIEL (SENI), avec reprise de son ancienneté acquise au sein de la SAS ONET SERVICES à la date du 17 mars 2008.

Il a été promu inspecteur, agent de maîtrise, MP2, le 2 mai 2012.

Un avertissement a été notifié le 11 janvier 2013 au salarié, que celui-ci a contesté le 18 janvier 2013.

Par courrier recommandé du 5 février 2013, Monsieur X Y a été convoqué à entretien préalable à une mesure de licenciement avec notification d’une mise à pied à titre conservatoire.

À partir du 6 février 2013, le salarié a été en arrêt de travail pour maladie.

L’entretien préalable fixé le 18 février a été reporté à la date du 11 mars 2013. Monsieur X Y a été licencié pour faute grave le 18 mars 2013.

Contestant la licéité de son licenciement en invoquant le bénéfice de la qualité de salarié protégé et en invoquant un harcèlement moral et une discrimination syndicale, Monsieur X

Y a saisi la juridiction prud’homale.

Par jugement de départage du 14 septembre 2016, le conseil de prud’hommes de Marseille a dit que le licenciement du salarié était fondé sur une cause réelle et sérieuse non constitutive d’une faute grave, a condamné la SAS SENI à payer à Monsieur X Y les sommes brutes de 4767,80 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis et de 476,78 € au titre des congés payés y afférents, avec intérêts au taux légal à compter du 6 mai 2013, a condamné la SAS SENI à payer à Monsieur X Y les sommes de 2464,95 € au titre de l’indemnité légale de licenciement et de 1500 € au titre des frais irrépétibles, avec intérêts au taux légal à compter du jugement, a condamné la SAS SENI à délivrer à Monsieur X Y un bulletin de salaire récapitulatif des versements de nature salariale résultant des condamnations, outre l’attestation Pôle emploi conforme, a débouté les parties de toutes leurs autres demandes et a condamné la SAS SENI aux dépens de l’instance.

Ayant relevé appel, Monsieur X Y conclut, aux termes de ses conclusions notifiées par voie électronique le 15 novembre 2018, à la confirmation de la décision entreprise en ce qu’elle a écarté les griefs de mauvaise exécution du travail et incitation à réclamer des primes, à la confirmation de la décision entreprise en ce qu’elle a dit que le licenciement du salarié n’était pas fondé sur une faute grave, à la réformation du jugement entrepris en ce qu’il a dit que le licenciement pour faute simple était justifié par l’embauche de la s’ur du concluant, statuant de nouveau, à ce que soit fixé son salaire de référence à 2860,43 €, à ce que soient constatés la discrimination et le harcèlement moral dont a été victime le salarié, à ce que soit constatée la prescription des prétendues fautes commises par Monsieur Y, à ce que soit constatée l’absence de faute, en conséquence, à ce que soit déclaré nul son licenciement, à la condamnation de la SAS SENI à lui verser les sommes suivantes :

-2860,43 € au titre du solde d’indemnité de licenciement, en quittance ou en deniers,

-5720,86 € au titre du solde d’indemnité compensatrice de préavis, outre 572,08 € à titre de congés payés sur préavis (en quittance ou en deniers),

-4290,64 € au titre de rappel de salaire sur mise à pied, outre 429,06 € de congés payés afférents,

-594,35 € au titre du solde d’indemnité compensatrice de congés payés,

-68 650,32 € au titre des dommages intérêts pour licenciement nul, sachant qu’en tout état de cause cette somme ne saurait être inférieure à 17 162,58 € correspondant à 6 mois de salaire,

À titre subsidiaire,

à ce que soit déclaré sans cause réelle et sérieuse le licenciement, en conséquence, à la condamnation de la SAS SENI à lui payer les sommes suivantes :

-2860,43 € au titre du solde d’indemnité de licenciement, en quittance ou en deniers,

-5720,86 € au titre du solde d’indemnité compensatrice de préavis, outre 572,08 € à titre de congés payés sur préavis (en quittance ou en deniers),

-4290,64 € au titre de rappel de salaire sur mise à pied, outre 429,06 € de congés payés afférents,

-594,35 € au titre du solde d’indemnité compensatrice de congés payés,

—  34 325,16 € au titre des dommages intérêts correspondant à 12 mois de salaire pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

En tout état de cause,

à la condamnation de l’employeur à lui verser :

-34 325,16 € correspondant à 12 mois de salaire au titre de dommages intérêts pour préjudices distincts au titre d’une discrimination,

-34 325,16 € correspondant à 12 mois de salaire au titre de dommages intérêts pour délit d’entrave,

-34 325,16 € correspondant à 12 mois de salaire au titre de dommages intérêts pour préjudices distincts au titre d’un harcèlement,

-10 000 € de dommages intérêts pour préjudices résultant du caractère particulièrement infondé et vexatoire du licenciement prononcé à l’encontre du salarié,

-32 028,86 € à titre de rappel de salaire,

à la condamnation de la SAS SENI au paiement de 2500 € en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile et aux éventuels dépens, ainsi qu’aux intérêts de droit à compter de la saisine, et à ce que soit ordonnée la délivrance des documents de rupture et bulletins de paie rectifiés sous astreinte de 100 € par jour de retard avec faculté de liquidation.

Au soutien de ses prétentions, Monsieur X Y fait valoir :

— que ses tâches relevaient du niveau MP5 et qu’il est en droit de solliciter un rappel de salaire conventionnel ;

— qu’il a fait l’objet d’un avertissement injustifié le 11 janvier 2013 ;

— que son employeur a tenté de l’écarter des effectifs de la société SENI en prévoyant son transfert au sein de deux sociétés TFN et N O France alors que les conditions de l’article 7 de la Convention collective n’étaient pas remplies ;

— que son employeur a voulu le sanctionner pour avoir demandé l’organisation des élections des délégués du personnel par courrier du 18 janvier 2013 et s’être porté candidat ;

— qu’il y a eu discrimination fondée sur l’appartenance syndicale, vraie ou supposée, du salarié et délit d’entrave et que son licenciement est nul,

— qu’il a été victime de harcèlement moral, son supérieur hiérarchique manifestant envers lui un comportement agressif et irrespectueux ; qu’il a été dénigré par son employeur, isolé, surveillé en permanence, faisant l’objet de reproches et brimades ;

— que son état de santé s’est dégradé et qu’il a été placé en arrêt de travail pour maladie pour dépression nerveuse ;

— qu’il a ensuite été licencié le 18 mars 2013 pour de prétendues fautes graves ;

— que son licenciement est nul en raison du harcèlement subi alors que son employeur n’a pris aucune mesure pour faire cesser ce harcèlement moral dont il avait parfaitement connaissance,

— qu’il a respecté l’ensemble de ses obligations contractuelles, qu’il n’a commis aucune faute et que par ailleurs, les faits qui lui sont reprochés ne sont pas datés car prescrits ; que son licenciement est à tout le moins sans cause réelle et sérieuse et présente un caractère infondé et vexatoire.

La SAS SERVICE D’ENTRETIEN ET DE NETTOYAGE INDUSTRIEL (SENI) conclut, aux termes de ses conclusions récapitulatives et complémentaires notifiées par voie électronique le 1^er novembre 2018, au visa de la convention collective nationale des entreprises de propreté applicable aux faits antérieurs au 31 juillet 2012, de la nouvelle convention collective nationale des entreprises de propreté et services associés du 26 juillet 2011, entrée en vigueur au 1^er août 2012 et applicable aux faits postérieurs au 31 juillet 2012, du jugement du 14 septembre 2016 rendu par la formation de départage du conseil de prud’hommes de Marseille et des pièces versées aux débats, à l’infirmation partielle du jugement du 14 septembre 2016 en ce qu’il a requalifié le licenciement pour faute grave en licenciement pour cause réelle et sérieuse et en ce qu’il a condamné la société SENI à payer :

-4767,80 € au titre de l’indemnité compensatrice de préavis, outre 476,78 € au titre des congés payés y afférents,

-2464,95 € au titre de l’indemnité légale de licenciement,

-1500 € au titre des frais irrépétibles,

Et statuant à nouveau, à ce qu’il soit jugé qu’aucune faute n’est couverte par la prescription visée par l’article L.1332-4 du code du travail, à ce qu’il soit jugé que le licenciement pour faute grave du 18 mars 2013 de Monsieur X Y est parfaitement justifié, à ce qu’il soit jugé qu’il n’y a aucun fait de discrimination syndicale imputable à l’employeur, à ce qu’il soit jugé qu’il n’y a aucun fait de harcèlement moral imputable à l’employeur, à ce qu’il soit jugé que toutes les demandes de nature salariale antérieures au 19 mars 2012 ne concernent pas la SAS SENI mais exclusivement la SAS ONET SERVICES laquelle n’est pas partie à la procédure, et en conséquence, au débouté de Monsieur X Y de l’ensemble de ses demandes formées contre la SAS SENI, reconventionnellement : à la condamnation de Monsieur X Y à rembourser à

la SAS SENI la somme de 6507,69 € nets indûment perçue au titre de l’exécution provisoire du jugement de départage du 14 septembre 2016 et correspondant au préavis, congés payés sur préavis, indemnité légale de licenciement, avec intérêts au taux légal à compter du 15 décembre 2016 et capitalisation des intérêts sur une année entière, conformément à l’article 1154 du Code civil, et à la condamnation de Monsieur X Y à lui payer la somme de 1500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux dépens de la procédure.

La SAS SENI fait valoir :

— que Monsieur X Y ne rapporte pas la preuve qu’il remplissait les conditions du niveau MP5 et que ses demandes de rappel de salaire sont en partie prescrites et, pour celles antérieures au 19 mars 2012, qu’elles concernent la société ONET ;

— que la société n’a pas manqué à ses obligations en matière électorale, les élections professionnelles ayant eu lieu en 2010 sur l’établissement de Vence dont relèvent tous les salariés de Marseille ; que la société SENI n’a jamais fait l’objet de poursuites et a fortiori de condamnation pour délit d’entrave ;

— que Monsieur X Y aurait dû être transféré pour les marchés de nettoyage perdus au sein des sociétés TFN Sud-Est et N O France à proportion des marchés perdus, que cette perte de marchés justifiait que la société SENI présente à Monsieur X Y un avenant à son contrat de travail à concurrence du marché perdu ; qu’il n’y a eu aucune volonté frauduleuse de se séparer du salarié, mais application du nouvel article 7 de la CCN des entreprises de propreté et services associés entrée en vigueur le 1^er août 2012; qu’au vu des refus des sociétés entrantes ne concernant pas uniquement Monsieur Y, la société SENI a prié Monsieur Y de ne pas tenir compte de la lettre qui lui avait notifié son transfert partiel au sein des sociétés entrantes ;

— que le 5 février 2013, le chef d’établissement, Monsieur J Z, a voulu remettre en main propre à Monsieur X Y une convocation à un entretien préalable avec mise à pied conservatoire, remise refusée par le salarié, ce qui a conduit l’employeur à lui adresser cette convocation par lettre recommandée avec accusé de réception dès le 5 février 2013 ; qu’immédiatement Monsieur X Y est allé chez son médecin traitant pour se faire prescrire un arrêt de travail, que le même jour, il écrivait à son employeur pour présenter sa « candidature officielle en tant que délégué du personnel », que la société lui répondait qu’il existait déjà des représentants du personnel dont le mandat devait arriver à expiration en juin 2014 et que Monsieur Y ne pouvait donc pas présenter sa candidature à l’élection des délégués du personnel qui ne devait avoir lieu qu’en 2014 ; qu’au surplus en se portant candidat le 5 février 2013, juste après avoir eu connaissance de sa convocation à entretien préalable avec mise à pied conservatoire, le salarié a frauduleusement voulu bénéficier du statut protecteur pour échapper à son licenciement ;

— que les décisions prises à l’égard du salarié sont entièrement justifiées et n’ont rien à voir avec une « appartenance syndicale vraie supposée » ; que Monsieur X Y ne démontre pas une attitude discriminatoire de son employeur au regard d’une supposée appartenance syndicale ;

— qu’il n’est pas rapporté la preuve d’un harcèlement moral,

— que le licenciement du salarié est fondé sur une faute grave et sur des faits non prescrits,

— très subsidiairement, que le salarié ne rapporte pas la preuve d’un préjudice.

L’ordonnance de clôture a été prononcée le 16 novembre 2018.

SUR CE :

Sur la demande de reclassification de l’emploi :

Monsieur X Y sollicite la reclassification de son emploi au niveau MP5 au lieu du niveau MP2 et fait valoir que son travail consistait à :

— vérifier la bonne tenue des chantiers,

— mettre en place, organiser, structurer l’ensemble des sites confiés, en somme coordonner et assurer la gestion et l’organisation des sites d’un secteur donné,

— contrôler et améliorer la qualité des prestations fournies par l’entreprise,

— être l’interlocuteur privilégié des clients, faire le lien fonctionnel avec la direction et les entreprises clientes, participer à la négociation commerciale en apportant ses connaissances et son savoir-faire,

— recruter, faire signer les contrats de travail et vérifier que le personnel ait été déclaré auprès des organismes sociaux (cf. contrat de travail, lettre de licenciement),

que ces tâches relèvent manifestement du niveau MP5 défini par l’annexe I de la Convention relative aux classifications, que compte tenu de ses fonctions et de ses compétences, il aurait dû bénéficier du niveau MP5, soit un salaire de référence de 2860,43 €, qu’ayant saisi le Conseil le 30 avril 2013, il peut solliciter un rappel de salaire jusqu’en mars 2008, qu’il ne saurait lui être opposé la nouvelle prescription triennale des salaires dès lors que la saisine de la juridiction est intervenue avant l’application de la loi du 17 juin 2013, que de même, il est constant qu’en application de l’article L.1224-2 du code du travail, le nouvel employeur est tenu, à l’égard des salariés transférés, des dettes de salaires non réglées par l’ancien employeur à la date du transfert, à charge pour lui de se retourner

ensuite vers la société ONET, et qu’il doit lui être accordé un rappel de salaire d’un montant de 29 117,13 € de mars 2008 à mars 2013, selon le tableau joint aux conclusions, ainsi que 2911,73 € de congés payés afférents.

La SAS SERVICE D’ENTRETIEN ET DE NETTOYAGE INDUSTRIEL fait valoir qu’il y a lieu d’opposer à Monsieur X Y la prescription triennale des salaires (article L.3245-1 du code du travail), que d’autre part, toutes les demandes antérieures au 19 mars 2012 ne concernent pas la SAS SENI mais concernent exclusivement la SAS ONET SERVICES, qu’en effet l’article L.1224-1 du code du travail n’est pas applicable en cas de perte de marché de nettoyage, que l’entreprise entrante (SENI) ne vient donc pas aux droits et obligations de l’entreprise sortante (ONET SERVICES), que seule a vocation à s’appliquer l’annexe 7 de la Convention collective nationale des entreprises de propreté qui prévoit, en son article 3, que l’entreprise sortante règle au personnel repris par le nouvel employeur les salaires dont elle est redevable, qu’il appartiendra à Monsieur X Y de diligenter une procédure judiciaire à l’encontre de la SAS ONET SERVICES, qu’au surplus, jusqu’au 1^er mai 2012, Monsieur X Y a été employé comme ouvrier-chef d’équipe-échelon CE3 et ne ne peut donc prétendre à aucun rappel de salaire comme agent de maîtrise, qu’il est devenu agent de maîtrise MP2 lorsqu’il a été promu au poste d’inspecteur le 2 mai 2012, que Monsieur X Y n’assumait aucune des fonctions d’un agent de maîtrise MP5 qui supposent une réelle autonomie professionnelle et une capacité d’initiative, qu’il ne justifie nullement du niveau de diplôme requis pour prétendre à une classification MP5, que Monsieur X Y n’a jamais participé à la négociation commerciale des contrats SENI, qu’il ne rapporte pas la preuve du bien fondé de sa réclamation afférente à la qualification MP5 et qu’il doit être débouté de sa demande de rappel de salaire.

***************

Monsieur X Y sollicite la reclassification de son emploi au niveau MP5 en se référant aux fonctions qu’il occupait en qualité d’inspecteur, emploi sur lequel il a été promu le 2 mai 2012. Il ne prétend pas qu’il occupait des fonctions d’inspecteur avant le 2 mai 2012, alors qu’il était précédemment employé en qualité de chef de service à partir du 17 mars 2008 au sein de la société ONET SERVICES et qu’il a été promu sur le poste d’inspecteur après son transfert le 19 mars 2012 au sein de la SAS SENI, selon avenant au contrat de travail en date du 19 mars 2012 à effet à compter du 2 mai 2012.

Il ne peut donc solliciter sa reclassification au niveau MP5 antérieurement à sa promotion sur le poste d’inspecteur à compter du 2 mai 2012.

Monsieur X Y ne verse aucun élément sur le diplôme professionnel dont il serait titulaire et qui lui permettrait de mettre en 'uvre, dans son emploi d’inspecteur, des connaissances acquises imposant son classement au niveau MP5, à savoir des connaissances correspondant au moins à "bac+3« (niveau MP4) selon l’Annexe »Grille d’accompagnement des classifications" de l’Annexe I relative aux classifications, créée par l’Avenant du 25 juin 2002, de la Convention collective nationale des entreprises de propreté.

Par ailleurs, Monsieur X Y procède par voie d’affirmation et non de démonstration lorsqu’il prétend qu’il participait à la négociation commerciale en apportant ses connaissances et son savoir-faire. Les éléments versés aux débats justifient que l’inspecteur vérifiait la bonne tenue des chantiers qu’il était chargé d’organiser et qu’il transmettait à sa direction les réclamations des clients, missions définies au niveau MP2. Aucune pièce versée par l’appelant n’établit qu’il bénéficiait d’une délégation commerciale ou qu’il participait à la négociation commerciale en apportant ses connaissances et savoir-faire, selon les critères fixés à la grille de classification.

À défaut de justifier que son emploi répondait aux critères de classification du niveau MP5,

Monsieur X Y est débouté de sa demande de rappel de salaire conventionnel, ainsi que des congés payés afférents. Le jugement est donc confirmé de ce chef.

Sur la qualité de salarié protégé de Monsieur Y :

Monsieur X Y invoque qu’il a sollicité l’organisation d’élections des délégués du personnel par courrier du 18 janvier 2013, que si l’employeur prétend qu’il n’avait pas à mettre en place d’élections au motif que l’établissement de Vence compte parmi son personnel des représentants du personnel, des élections devaient cependant être mises en place au sein de l’établissement de Marseille qui possède un effectif de plus de 11 salariés, que l’employeur ne justifie d’ailleurs pas que le personnel de Marseille aurait participé aux élections des délégués du personnel qu’il prétend avoir organisées en 2010, qu’il s’est porté candidat aux élections dans son courrier du 5 février 2013, et que le licenciement d’un salarié qui demande à son employeur d’organiser les élections des délégués du personnel doit faire l’objet d’une autorisation émanant de l’inspection du travail en vertu de l’article L.2411-6 du code du travail.

Monsieur X Y invoque ces éléments au soutien d’une discrimination syndicale, mais ne sollicite pas que soit constatée la nullité de son licenciement pour absence d’autorisation administrative.

La SAS SENI réplique qu’il n’y a pas d’établissement à Marseille, que la société compte plus de 1800 salariés, dont plus de 120 sur l’établissement de Vence dont relèvent tous les salariés de Marseille (locaux de l’établissement de Vence transférés désormais à Antibes), que c’est d’ailleurs à l’établissement de Vence que Monsieur X Y écrivait pour échanger avec son employeur, qu’à la suite du courrier de la DIRECCTE du 22 février 2013 suite à la plainte de Monsieur Y, la société a justifié des élections des délégués du personnel et des membres du comité d’entreprise en juin 2010, que la DIRECCTE a procédé au classement du dossier, preuve que la société SENI n’a jamais manqué à ses obligations en matière électorale au sein de l’entreprise, que la société SENI n’a jamais fait l’objet de poursuites et a fortiori de condamnation pour délit d’entrave, que le 5 février 2013, le chef d’établissement, Monsieur K Z a voulu remettre en main propre à Monsieur X Y une convocation à un entretien préalable avec mise à pied conservatoire, remise refusée par le salarié, ce qui a conduit l’employeur à lui adresser cette convocation par lettre recommandée avec accusé de réception dès le 5 février 2013, qu’immédiatement Monsieur X Y est allé chez son médecin traitant pour se faire prescrire un arrêt de travail, que le même jour, il écrivait à son employeur pour présenter sa « candidature officielle en tant que délégué du personnel », que la société lui répondait qu’il existait déjà des représentants du personnel dont le mandat devait arriver à expiration en juin 2014 et que Monsieur Y ne pouvait donc pas présenter sa candidature à l’élection des délégués du personnel qui ne devait avoir lieu qu’en 2014, qu’au surplus en se portant candidat le 5 février 2013, juste après avoir eu connaissance de sa convocation à entretien préalable avec mise à pied conservatoire, le salarié a frauduleusement voulu bénéficier du statut protecteur pour échapper à son licenciement, qu’en droit : la fraude corrompt tout, que la Cour de cassation a retenu que lorsque l’employeur engage la procédure de licenciement avant d’avoir connaissance d’une candidature, le salarié, même s’il est ultérieurement élu, ne bénéficie pas au titre de la procédure de licenciement en cours du statut protecteur et que le salarié ne peut revendiquer un tel statut protecteur motivé par la seule volonté d’échapper à une sanction disciplinaire.

***************

Il convient d’observer en premier lieu que la SAS SENI ne justifie pas que le courrier du 5 février 2013 de convocation à entretien préalable n’avait pas été cacheté pour être remis en main propre à Monsieur X Y le 5 février 2013 et que ce dernier avait eu incontestablement, à cette date, connaissance de l’engagement de la procédure disciplinaire initiée à son égard.

Ce courrier de convocation à entretien préalable avec notification d’une mise à pied à titre conservatoire a été adressé à Monsieur X Y par lettre recommandée en date du 5 février 2013 et distribuée au salarié le 7 février 2013 (extrait internet du suivi de la lettre recommandée justifiant de la prise en charge le 5 février 2013 par le bureau de poste de Créteil Pic et de la réception le 7 février 2013, ainsi que l’avis de réception du 7 février 2013).

Par courrier recommandé du 5 février 2013 (selon avis de dépôt du courrier recommandé) ayant pour objet "demande élection délégué du personnel", Monsieur X Y a écrit à son employeur : « Je suis surpris de voir que vous n’avez pas tenu compte de ma demande expresse d’organiser des élections des délégués du personnel, faite lors de mon courrier du 18 janvier 2013' A ce titre, je vous présente ma candidature officielle en tant que délégué du personnel' ».

Dans un précédent courrier recommandé du 18 janvier 2013 de contestation de l’avertissement qui lui avait été notifié le 11 janvier 2013, Monsieur X Y écrivait : « L’entretien du 8 janvier 2013 était une réunion de travail en vue d’organiser les nouveaux chantiers et non une convocation à titre personnel.

Si c’était un entretien en vue de sanction éventuelle vous auriez dû me le signaler par lettre afin que je puisse me faire représenter par un délégué du personnel vu que nous ne possédons pas de délégués d’où la nécessité d’organiser des élections au plus vite veuillez tenir compte de cette demande.

J’aurais fait appel à mon syndicat pour me faire représenter' ».

La SAS SENI a répondu à ce courrier recommandé du 18 janvier 2013 par courrier recommandé du 29 janvier 2013 pour informer le salarié qu’elle maintenait l’avertissement notifié le 11 janvier 2013, sans répondre à la demande d’organisation d’élections professionnelles.

Il résulte de ce premier courrier recommandé du 18 janvier 2013 que Monsieur X Y a demandé à son employeur "de tenir compte de (sa) demande d’organiser des élections", antérieurement à l’engagement de la procédure de licenciement par l’envoi le 5 février 2013 d’un courrier de convocation à entretien préalable, et que le salarié a, par courrier concomitant du 5 février 2013, présenté sa candidature en tant que délégué du personnel lors de futures élections professionnelles.

À supposer même que le site de Marseille constituait un établissement distinct permettant l’élection de délégués du personnel alors que des élections professionnelles avaient été organisées en 2010 au sein de l’agence de Vence, la protection accordée au salarié qui a demandé l’organisation d’élections ne lui est acquise qu’à compter de l’intervention aux mêmes fins d’une organisation syndicale en vertu des dispositions de l’article L.2411-6 du code du travail..

Monsieur X Y ne verse aucun élément susceptible de démontrer qu’il avait été mandaté par une organisation syndicale pour demander l’organisation des élections professionnelles ou, non mandaté, qu’un syndicat est venu appuyer sa demande même a posteriori.

Il s’ensuit que le salarié n’avait pas la qualité de salarié protégé du fait de sa demande d’organisation d’élections professionnelles non relayée par une organisation syndicale.

Sur la discrimination syndicale :

Monsieur X Y invoque avoir fait l’objet d’une discrimination au titre de sa supposée appartenance syndicale par les agissements suivants de son employeur :

— alors qu’il avait, au mois de décembre 2012, indiqué à sa direction que certains salariés s’étaient

rapprochés de lui, en sa qualité d’inspecteur de chantier, pour solliciter des explications sur l’absence du paiement de leur prime de fin d’année et que son chef d’établissement, Monsieur Z, s’était violemment emporté contre lui, l’employeur n’aura de cesse de s’en prendre à lui, pensant que le salarié était syndiqué ;

— que son employeur lui a adressé un avertissement injustifié le 11 janvier 2013 pour ensuite le licencier le 18 mars 2013 pour de prétendues fautes graves ;

— que son employeur lui a présenté un avenant antidaté visant à le transférer illégalement dans deux autres entreprises, dans le seul but de l’écarter des effectifs de la SAS SENI alors même que la société, spécialisée dans le nettoyage et qui existe depuis 1966, sait pertinemment qu’un salarié classé au niveau MP2 ne peut être transférable que s’il est exclusivement affecté sur le marché repris ;

— que suite à son refus de signer l’avenant antidaté prévoyant son transfert partiel au sein de deux sociétés TFN et N O France alors que les conditions de l’article 7 de la Convention collective n’étaient pas remplies, son employeur a alors tenté de lui remettre contre décharge un courrier placé dans une enveloppe fermée, que le salarié a refusé de prendre ce courrier dont il ne connaissait pas la teneur et qu’il a ensuite été mis à pied et licencié injustement pour faute grave ;

— que son employeur a voulu le sanctionner pour avoir demandé l’organisation des élections des délégués du personnel dans son courrier du 18 janvier 2013 et de s’être porté candidat ;

— qu’au regard de l’ensemble de ces éléments, il est indéniable qu’il y a bien eu une discrimination syndicale dont il sollicite l’indemnisation à hauteur de 34 325,16 €.

La SAS SENI réplique que les décisions prises à l’égard du salarié sont entièrement justifiées et n’ont rien à voir avec une « appartenance syndicale vraie supposée », qu’à aucun moment, la société n’a évoqué une quelconque appartenance syndicale de Monsieur X Y, que c’est ce dernier qui a, dans son courrier daté du 18 janvier 2013, fait lui-même allusion à « son » syndicat, que Monsieur X Y ne démontre pas une attitude discriminatoire de son employeur au regard d’une supposée appartenance syndicale et que la Cour ne pourra qu’écarter le moyen tiré d’une discrimination et totalement fallacieux.

***************

L’article L.2141-5 alinéa 1 du code du travail dispose :

« Il est interdit à l’employeur de prendre en considération l’appartenance à un syndicat ou l’exercice d’une activité syndicale pour arrêter ses décisions en matière notamment de recrutement, de conduite et de répartition du travail, de formation professionnelle, d’avancement, de rémunération et d’octroi d’avantages sociaux, de mesures de discipline et de rupture du contrat de travail ».

En l’espèce, Monsieur X Y ne prétend pas avoir exercé de fonctions syndicales ou une activité syndicale au sein de l’entreprise, ni ne se prévaut d’une quelconque appartenance syndicale. Il importe peu qu’il ait fait mention comme moyen de défense, dans son courrier du 18 janvier 2013, qu’il allait "faire appel à (son) syndicat" puisqu’il ne démontre pas qu’il ait été syndiqué.

En conséquence, Monsieur X Y ne peut se prévaloir d’une quelconque discrimination syndicale à son encontre à défaut d’appartenir à un syndicat ou d’avoir exercé une activité syndicale à l’époque des agissements reprochés à l’employeur. Il convient de confirmer le jugement en ce qu’il a débouté le salarié de sa demande de dommages intérêts pour discrimination.

Sur le délit d’entrave :

Monsieur X Y réclame, au titre d’un préjudice résultant du délit d’entrave, l’octroi de 34 325,16 € à titre de dommages intérêts. Sa demande est insérée dans le chapitre de ses conclusions relatif à l’existence d’une discrimination syndicale en lien avec sa supposée appartenance syndicale et en lien avec sa demande d’organisation d’élections professionnelles.

Alors qu’il a été vu ci-dessus que le salarié ne pouvait se prévaloir d’une quelconque discrimination syndicale, qu’il n’avait exercé aucune activité syndicale, ne pouvait se prévaloir d’une appartenance à une organisation syndicale et que sa demande d’organisation d’élections professionnelles n’avait pas été relayée par une organisation syndicale, il ne peut alléguer l’existence d’une entrave à l’exercice du droit syndical ou à l’exercice de fonctions de représentant syndical ou de délégué du personnel.

En conséquence, la Cour confirme le jugement en ce qu’il a débouté Monsieur X Y de sa demande d’indemnisation pour entrave.

Sur le harcèlement moral :

Monsieur X Y invoque, au titre du harcèlement moral qu’il déclare avoir subi, les agissements suivants de son employeur :

— alors qu’il avait, au mois de décembre 2012, indiqué à sa direction que certains salariés s’étaient rapprochés de lui, en sa qualité d’inspecteur de chantier, pour solliciter des explications sur l’absence du paiement de leur prime de fin d’année et que son chef d’établissement, Monsieur Z, s’était violemment emporté contre lui, l’employeur n’aura de cesse de s’en prendre à lui, pensant que le salarié était syndiqué ;

— face à l’agressivité de son supérieur, le salarié a demandé à ce dernier simplement si l’entreprise comptait des délégués du personnel afin de pouvoir envoyer les salariés vers les délégués et ainsi éviter les problèmes ;

— sans réponse de la part de sa hiérarchie et devant la persistance du comportement agressif et irrespectueux de son supérieur hiérarchique à son égard, il a sollicité par courrier du 18 janvier 2013 la mise en place d’élections professionnelles ;

— son employeur lui a adressé un avertissement injustifié le 11 janvier 2013, contesté immédiatement par courrier du 18 janvier 2013 ;

— son employeur a tenté de l’écarter des effectifs de la SAS SENI en tentant de le transférer illégalement dans deux autres entreprises et l’a ensuite licencié le 18 mars 2013 pour de prétendues fautes graves ;

— il a été victime d’une politique de dénigrement de la part de l’employeur, passant par un isolement ; il était surveillé en permanence et ses déplacements et heures de travail étaient contrôlés ;

— il a fait l’objet de remarques et brimades sur la gestion de son temps et de son planning et de reproches sur sa réactivité ou la prétendue mauvaise gestion de certains dossiers alors qu’il n’en avait pas la charge ou même qu’il était en vacances ;

— sa direction a adopté une stratégie inacceptable qui visait à retarder le versement d’éléments de son salaire, mettant ainsi le salarié dans une situation financière difficile ;

— le harcèlement moral dont il a été victime a eu des conséquences plus que néfastes sur son état de santé qui s’est progressivement dégradé, le salarié ayant été placé en arrêt de travail pour le stress et

la dépression nerveuse subis ;

— l’employeur n’a pris aucune mesure pour faire cesser le harcèlement moral dont il était victime alors qu’il en avait parfaitement connaissance.

A l’appui du harcèlement moral qu’il invoque, Monsieur X Y produit les éléments suivants :

— le courrier d’avertissement qui lui a été notifié le 11 janvier 2013 pour un "comportement inacceptable à l’encontre du chef d’établissement de l’agence de Vence et de nombreux manquements dans l’exécution de votre travail…" ;

— son courrier de contestation de l’avertissement du 18 janvier 2013 avec demande d’organisation d’élections professionnelles, le salarié précisant : «' Je tiens à signaler que de nombreux directeurs sont passés avant vous et que j’ai toujours une attitude convenable et courtoise, je vous ai signalé à plusieurs reprises votre façon de parler violente, sec et irrespectueuse, ça fait 8 ans que je fais ce travail ni mes compétences, ni mon sérieux, ni mon investissement n’ont jamais été remis en cause'

Lors de soit disant entretien sur demande du directeur je vous ai présenté mes excuses pour cette dispute vous avez répondu « que j’ai eu de la chance que vous avez hésité à venir pour me casser la gueule » connaissant votre courage nous savons que vous n’allez pas assumer ces propos' » ;

— l’attestation du 20 février 2013 de Monsieur AI-AJ C, salarié de la société SENI, qui déclare : « je tiens à préciser que Mr Z manque souvent de politesse envers nous comme si on le dérangeait et que notre présence l’importunait, ça se matérialisait par des raccrochages au nez, le bonjour et au revoir n’existaient pas. Avant lui nous avions des directeurs qui nous respectaient » ;

— le courrier en réponse du 29 janvier 2013 de l’employeur, maintenant l’avertissement en date du 11 janvier 2013 ;

— le courrier du 31 janvier 2013 de la Responsable des ressources humaines de la société SENI lui annonçant :

« Suite à la reprise par la société TFN du marché HMP concernant les sites Saint F, Chutes La Vie, Larousse, Fil de Lin, La Renaude, Saint AD, Hérodote, Vallon des Tuves, Rabelais et Vert Bois à Marseille, votre contrat de travail et éventuels avenants afférents ont été transférés à compter du 1^er février 2013 pour un nombre d’heures mensuelles de 64,30 heures par mois.

Voici les coordonnées de la société TFN SUD EST…

Suite à la reprise par la société N O France du marché HMP concernant les sites Madrague, Monjarde, Laurette, Les Souleillades, Pelletier et La Crimée à Marseille, votre contrat de travail et éventuels avenants afférents ont été transférés à compter du 1^er février 2013 pour un nombre d’heures mensuelles de 25,70 heures par mois.

Voici les coordonnées de la société N O France' » ;

— le courrier de la société TFN du 7 février 2013 adressé à la société SENI pour lui indiquer que 13 salariés, dont Monsieur X Y "non reprenable car pas affecté en totalité sur le lot 11 et ne s’est jamais présentée sur ces sites« , resteraient au sein de la société SENI »puisqu’ils ne remplissent pas les conditions de l’annexe 7 de la Convention collective du nettoyage" ;

— le courrier recommandé du 5 février 2013 de Monsieur X Y de demande d’organisation des élections des délégués du personnel ;

— le courrier recommandé du 5 février 2013 de l’employeur le convoquant à un entretien préalable à une mesure de licenciement avec notification d’une mise à pied à titre conservatoire et le courrier du 27 février 2013 de report de l’entretien préalable à la demande du salarié ;

— le courrier recommandé du 27 février 2013 de la SAS SENI demandant au salarié de ne pas tenir compte de la lettre qui lui avait notifié son transfert partiel au sein des sociétés TFN et N O France et lui précisant qu’il demeurait salarié de l’entreprise pour une durée de travail effectif de 151,67 heures par mois ;

— le courrier du 11 mars 2013 de Monsieur X Y demandant à sa direction le versement de son complément de salaire alors que la direction lui avait annoncé qu’il n’allait "pas percevoir de complément pour cause de mise à pied à titre conservatoire'";

— la réponse du 14 mars 2013 de son employeur indiquant que son salaire avait été maintenu indûment pour la période du 6 au 16 février 2013 alors qu’il n’aurait pas dû percevoir de complément employeur du fait de sa mise à pied à titre conservatoire ;

— le courrier de contestation du 16 mars 2013 de Monsieur X Y protestant contre le non versement de son complément de salaire ;

— différentes pièces relatives à la contestation par le salarié des griefs sanctionnés par l’avertissement et la mesure de licenciement (pièces 25, 26, 27, 28, 29, 30 et 32) ;

— le courrier du 18 mars 2013 du Contrôleur du travail adressé au salarié "suite à votre affaire concernant les élections des délégués du personnel et le versement de la prime annuelle« , lui transmettant la réponse de l’entreprise SENI du 6 mars 2013 en réponse au courrier de la DIRECCTE du 22 février 2013, et précisant que le Contrôleur était »dans l’attente de la liste d’émargement des salariés qui dépendent de l’établissement de Marseille les docks 13002, liste qui n’a pas été jointe au courrier de réponse" (aux fins de justifier que les salariés de Marseille avaient participé aux élections des représentants du personnel ayant eu lieu en 2010) ;

— le certificat d’arrêt de travail initial du 6 février 2013 (copie du certificat à l’adresse de l’employeur, ne mentionnant pas de motif médical) ; un certificat médical du 5 février 2013 du Docteur A qui certifie que l’état psychique de son patient justifie une interruption temporaire de son activité professionnelle, Monsieur Y lui ayant déclaré "présenter un état de stress permanent depuis une semaine" et des prescriptions médicamenteuses des 5 et 14 février 2013, outre des prescriptions médicamenteuses des 12 mars et 15 avril 2013 établies par un médecin psychiatre ; des certificats de prolongation d’arrêt de travail jusqu’au 16 juin 2013, seuls les certificats des 16 mars et 16 avril 2013 mentionnant pour le premier "un état dépressif« et pour le deuxième un »syndrome dépressif réactionnel" ;

— une déclaration de main courante effectuée le 11 avril 2013 à la suite d’une accusation portée par son ex employeur le 8 avril 2013, l’accusant d’avoir "déversé un flot d’éléments diffamatoires à l’encontre de l’entreprise SENI" auprès du client HMP, étant observé qu’il s’agit de faits postérieurs au licenciement.

Il ressort des éléments versés par le salarié qu’il a, en décembre 2012, relayé auprès de sa direction les réclamations de salariés n’ayant pas perçu le versement d’une prime de fin d’année, qu’il a fait l’objet d’un avertissement notifié le 11 janvier 2013, immédiatement contesté par lui par courrier du 18 janvier 2013, courrier dans lequel il a également sollicité l’organisations d’élections professionnelles, que son employeur a tenté de le transférer partiellement au sein de deux entreprises entrantes à compter du 1^er février 2013, qu’il a été convoqué à un entretien préalable par courrier du 5 février 2013 avec mise à pied à titre conservatoire, qu’il a saisi le Contrôleur du travail en février 2013 tant sur la question des élections des délégués du personnel que sur la question du versement de

la prime annuelle, que la société SENI a dû s’expliquer auprès du Contrôleur du travail dans son courrier du 6 mars 2013, que le salarié a été en arrêt de travail à compter du 5 février 2013 pour un état dépressif et qu’il a été licencié pour faute grave le 18 mars 2013.

Monsieur X Y présente ainsi des éléments de fait laissant supposer l’existence d’un harcèlement moral. Au vu de ces éléments, il incombe à l’employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

La SAS SENI réplique en faisant observer :

— qu’à plusieurs reprises, le chef d’établissement, Monsieur K Z, a rappelé à l’ordre verbalement Monsieur X Y sur la mauvaise qualité du travail effectué sur les sites d’HMP, qu’une réunion a lieu le 19 décembre 2012 entre Monsieur Z, Monsieur Y et la Responsable d’Habitat Marseille Provence (HMP) pour une mise au point, que lors d’un entretien qui s’est déroulé le 8 janvier 2013 entre Monsieur B, Directeur Général de la société SENI, Monsieur K Z, chef d’établissement, et Monsieur X Y, ce dernier a insulté son supérieur, Monsieur Z, en le traitant de « bouffon », alors que celui-ci lui faisait part une nouvelle fois du mécontentement du client HMP, que l’employeur a immédiatement notifié un avertissement à Monsieur Y le 11 janvier 2013, que Monsieur Y a d’ailleurs reconnu les faits dans son courrier daté du 18 janvier 2013 et a présenté « ses excuses », que le client HMP était si mécontent du nettoyage sur ses sites qu’il a rejeté toutes les factures émises par SENI au motif de « travaux non exécutés » et a résilié le marché de nettoyage en le confiant aux sociétés TFN Sud-Est et N O France à effet au 1^er février 2013 ;

— que Monsieur X Y aurait dû être transféré pour les marchés de nettoyage perdus au sein des sociétés TFN Sud-Est et N O France à proportion des marchés perdus (pour 64,30H pour la société TFN et 25,70H pour la société N O), que cette perte de marchés justifiait que la société SENI présente à Monsieur X Y un avenant à son contrat de travail à concurrence du marché perdu, que le salarié soutient sans en rapporter la preuve que l’avenant aurait été antidaté, allégation fermement contestée, que la société SENI n’a fait qu’appliquer le nouvel article 7 de la CCN des entreprises de propreté et services associés entrée en vigueur le 1^er août 2012, que la société TFN a refusé le transfert de 13 salariés, dont Monsieur Y, pour divers motifs, que la société N O a également refusé de reprendre Monsieur Y, ce dernier n’étant « pas exclusivement attaché au marché repris », que dans ces conditions, par courrier du 27 février 2013, la société SENI a prié Monsieur Y de ne pas tenir compte de la lettre qui lui avait notifié son transfert partiel au sein des sociétés entrantes, que l’article 7 de la nouvelle Convention collective venait d’entrer en vigueur (au 1^er août 2012) et aucune décision de jurisprudence n’avait été rendue pour confirmer ou infirmer l’analyse d’une affectation exclusive à un seul le marché, que la proposition d’un transfert aux entreprises entrantes ne traduit aucune volonté frauduleuse de se défaire du salarié, comme jugé par le Conseil ;

— que le 5 février 2013, le chef d’établissement, Monsieur K Z, a voulu remettre en main propre à Monsieur X Y une convocation à un entretien préalable avec mise à pied conservatoire, remise refusée par le salarié, ce qui a conduit l’employeur à lui adresser cette convocation par lettre recommandée avec accusé de réception dès le 5 février 2013 ; qu’immédiatement Monsieur X Y est allé chez son médecin traitant pour se faire prescrire un arrêt de travail, que le même jour, il écrivait à son employeur pour présenter sa « candidature officielle en tant que délégué du personnel », que la société lui répondait qu’il existait déjà des représentants du personnel dont le mandat devait arriver à expiration en juin 2014 et que Monsieur X Y ne pouvait donc pas présenter sa candidature à l’élection des délégués du personnel qui ne devait avoir lieu qu’en 2014 ; qu’au surplus en se portant candidat le 5

février 2013, juste après avoir eu connaissance de sa convocation à entretien préalable avec mise à pied conservatoire, le salarié a frauduleusement voulu bénéficier du statut protecteur pour échapper à son licenciement ;

— que le salarié ne s’étant pas repris suite à l’avertissement du 11 janvier 2013 fondé sur des éléments objectifs, l’employeur a engagé une procédure de licenciement avec mise à pied conservatoire parfaitement justifiée ;

— que Monsieur X Y n’apporte pas d’élément de preuve démontrant des faits de harcèlement moral ; qu’il ne pouvait pas être surveillé en « permanence » alors qu’il était « itinérant », et simplement rattaché à l’établissement de Vence situé à plus de 200 km de distance ; qu’il ne précise pas la teneur de l’ « avalanche de remarques, critiques systématiques » et ne rapporte aucune pièce objective à ce sujet ;

— de même, qu’il ne rapporte pas la preuve d’une incidence sur sa santé physique ou mentale ;

— que si Monsieur X Y avait effectivement été victime de faits de harcèlement émanant de son employeur, il n’aurait pas conseillé à sa propre s’ur, L Y, d’intégrer les effectifs de la société et ne lui aurait pas fait signer un CDD le 1^er février 2013 avec la société SENI.

La SAS SENI produit les éléments suivants :

— le courrier du 22 février 2013 adressé à la société par le Contrôleur du travail en ces termes :

« Suite à la visite d’un salarié de votre établissement, visite relative à la mise en place d’élections des délégués du personnel et du comité d’entreprise, ainsi qu’au versement d’une prime, veuillez prendre les dispositions suivantes' » ;

— le courrier en réponse du 6 mars 2013 adressé par la société SENI à la DIRECCTE :

« Nous faisons référence à votre courrier du 22 février 2013, réceptionné par le service le 4 mars 2013, concernant Monsieur Y.

Nous tenons à vous apporter les précisions suivantes :

Point 1 : Registre du personnel

Nous joignons, à la présente, le registre du personnel demandé.

Point 2 : Election du personnel au sein de l’entreprise SENI

Conformément à votre demande, nous vous adressons copie des procès-verbaux des dernières élections des représentants du personnel ayant eu lieu en 2010 au sein de notre entreprise.

Vous trouverez également les listes des électeurs et du personnel éligible.

Nous vous communiquons, à toutes fins utiles, la liste des élus des DP et des membres du CE.

Par contre, nous restons dans l’attente des listes d’émargement (le matériel électoral et les documents afférents ayant été archivés.

Point 3 : Prime annuelle

Vous nous faites part qu’une prime représentant 20 % du salaire devait être versée au mois de décembre à l’ensemble des employés de l’établissement.

Après vérification, seuls les salariés transférés par la société ONET ont perçu en décembre 2011 une prime de fin d’année.

Pour mémoire, les salariés repris dans le cadre des dispositions de l’article 7 de la convention collective de la profession sont soumis au statut collectif de la société entrante.

Ainsi, les accords collectifs, usages, engagements unilatéraux ne sont pas opposables au nouvel employeur, sauf s’ils sont issus du contrat de travail.

Le contrat de travail ou avenant au contrat de travail transmis par la société ONET SERVICES (société sortante) ne mentionne pas l’existence de cette prime' » ;

— le courrier en réponse du 18 mars 2013 du Contrôleur du travail, demandant au Directeur de la société SENI de lui faire parvenir sous huitaine la liste d’émargement des employés de Marseille ;

— la liste des membres du CE, représentants syndicaux au CE, délégués du personnel, membre du CHSCT, délégués syndicaux (2013) ; les procès-verbaux des élections au comité d’entreprise ou d’établissement et des délégués du personnel en date du 11 juin 2010 ; la note de service du 30 avril 2014 concernant les élections envisagées pour le premier tour à la date du 26 juin 2014 ; les procès-verbaux des élections au comité d’entreprise ou d’établissement et des délégués du personnel en date du 3 juillet 2014 ;

— le courrier du 31 janvier 2013 de la société entrante TFN Propreté accusant réception du dossier de Monsieur X Y "concernant le transfert en annexe 7 du site HMP LOT 11' en l’état il n’est pas reprenable. En effet, un grand nombre des sites où il est affecté n’est pas dans notre marché'" ;

— le courrier du 7 février 2013 de la société TFN "concernant le transfert des salariés affectés sur le site HMP LOT 11 que nous avons repris au 1^er février 2013.

Nous vous confirmons par la présente que les salariés suivants resteront dans vos effectifs puisqu’ils ne remplissent pas les conditions de l’annexe 7 de la convention collective du nettoyage :' [liste de 13 salariés]

-Y X : non reprenable car pas affecté en totalité sur le lot 11 et ne s’est jamais présenté sur ces sites'" ;

— le courrier du 1^er février 2013 adressé par la société entrante N O FRANCE à la société SENI en ces termes : « Nous avons reçu le 31/01/2013 votre mail nous informant que Monsieur Y X devait être un salarié à reprendre dans le cadre de l’annexe 7 sur le lot n° 12 du marché Habitat Marseille Provence.

Nous vous informons que ce salarié ne remplit pas les conditions de reprise. En effet conformément à l’Annexe 7 de la convention collective pour qu’un salarié de qualification MP soit repris il faut qu’il soit exclusivement attaché au marché repris, ce qui n’est pas le cas de votre salarié qui s’occupe d’autres lots' » ;

— l’attestation de paiement par la CPA M des indemnités journalières sur la période du 6 au 28 février 2013 ;

— des courriers du client HMP des 18 et 22 janvier 2013 appliquant des pénalités pour des prestations

non réalisées (sur le groupe Saint Barthélémy III et sur d’autres chantiers non identifiés) ;

— un courrier de la SNHM du 29 janvier 2013 adressé à la société SENI, faisant suite à une rencontre dans les bureaux de SENI en date du 23 janvier 2013 pour "évoquer à nouveau les incohérences et divers manquements dans l’exécution de vos obligations contractuelles'« concernant le contrat d’entretien du chantier »Marseille-La Solidarité-4042« , ainsi qu’à une visite contradictoire sur le chantier le 29 janvier 2013 concluant que l’état de chantier a »régressé lourdement sur des zones non traitées depuis quasiment le début du chantier'" ;

— le courrier du 31 janvier 2013 de la SNHM notifiant à la société SENI la résiliation partielle du marché du lot 1 concernant l’entretien de la « Solidarité » (4042-4044) ;

— la lettre de démission du 18 juillet 2013 de Monsieur M C, dont le témoignage est produit par Monsieur X Y, ainsi qu’un courrier du 4 avril 2013 notifiant à Monsieur C un avertissement pour son absence injustifiée depuis le 30 mars 2013 (suite à son absence pour accident de travail du 1^er février jusqu’au 29 mars 2013) et l’attestation Pôle emploi mentionnant la rupture du contrat par démission à la date du 18 juillet 2013 ;

— le courrier du 18 janvier 2013 de Monsieur X Y contestant l’avertissement et précisant : "Lors de soit disant entretien sur demande du directeur je vous ai présenté mes excuses pour cette dispute vous avez répondu « que j’ai eu de la chance que vous avez hésité à venir pour me casser la gueule » connaissant votre courage nous savons que vous n’allez pas assumer ces propos. Vous avez créé des tensions et vous vous positionnez en tant que victime’ Par conséquent je vous demande de retirer cet avertissement de mon dossier si celui-ci n’est pas retiré dans les plus brefs délais je transférerai mon dossier à mon syndicat qui se mettra en contact avec vous. Je ne souhaite pas envenimer cette situation et je renouvelle mon souhait de continuer avec la société SENI".

Au vu des éléments versés par les parties, il convient d’observer en premier lieu que si Monsieur X Y conteste le grief sanctionné par l’avertissement du 11 janvier 2013 relatif aux manquements à l’exécution de son travail, il a cependant reconnu, dans son courrier de contestation du 18 janvier 2013 avoir eu une "dispute« avec son chef d’établissement, précisant avoir présenté à ce dernier ses »excuses" ; il n’a aucunement contesté les termes qui lui ont été prêtés dans le courrier d’avertissement, à savoir qu’il avait traité de "bouffon« son supérieur hiérarchique, Monsieur K Z, en présence du Directeur Général. En conséquence, c’est à juste titre que les premiers juges ont considéré que le comportement irrespectueux et injurieux du salarié justifiait à lui seul l’avertissement en date du 11 janvier 2013, étant observé que les propos de Monsieur Z rapportés par Monsieur D sont en tout état de cause intervenus après l’insulte proférée par le salarié et ne peuvent constituer une provocation qui légitimerait le comportement du salarié. L’attestation de Monsieur AI-AJ C sur le »manque de politesse" de Monsieur Z n’apporte aucune précision sur les faits reprochés à Monsieur Y et elle est inopérante à excuser l’attitude irrespectueuse de ce dernier.

C’est cet avertissement justifié qui est à l’origine de la demande de Monsieur X Y d’organisation d’élections professionnelles. Il a été vu ci-dessus que Monsieur X Y ne peut pas se prévaloir d’une discrimination syndicale, ni d’un délit d’entrave.

Il ne résulte pas des éléments versés que la SAS SENI aurait tenté, à l’occasion de la perte de marchés, de se séparer de Monsieur X Y alors que les propositions de transfert de contrats de travail adressées aux sociétés entrantes concernent plusieurs salariés, et non uniquement Monsieur Y, et que les conditions de transfert dans le cadre de l’article 7 de la convention collective nationale des entreprises de propreté sont sujets à débat. Comme relevé par le Conseil, le fait que les sociétés entrantes et sortante discutent de la reprise d’un salarié et de l’étendue de son affectation sur les chantiers est insuffisant à démontrer que la société SENI aurait

cherché frauduleusement à se défaire de Monsieur Y, étant observé que si telle avait été sa volonté, elle aurait pu envisager le licenciement du salarié au lieu de lui notifier un avertissement pour son comportement irrespectueux et injurieux à l’égard de son supérieur hiérarchique.

Il n’est par ailleurs pas démontré que l’employeur devait maintenir au salarié, qui avait été mis à pied à titre conservatoire, le versement du complément de salaire pendant la période d’arrêt de travail pour maladie.

Les éléments médicaux versés par le salarié ne permettent pas d’établir un lien entre l’état dépressif du salarié et son activité professionnelle.

Au vu de l’ensemble des éléments versés par les parties, la Cour confirme le jugement en ce qu’il a dit que l’existence d’un harcèlement moral n’était pas établie et en ce qu’il a débouté Monsieur X Y de sa demande en paiement de dommages intérêts pour harcèlement.

Sur le licenciement :

Monsieur X Y a été licencié pour faute grave le 18 mars 2013 en ces termes :

« Les faits que nous vous reprochons sont les suivants :

' Nous vous rappelons qu’en qualité d’inspecteur, vous êtes le garant de l’application des contrats de nettoyage relevant de votre secteur d’activité en optimisant l’organisation technique et administrative et la gestion du personnel. Votre mission doit avoir pour finalité la satisfaction totale du client.

Et plus particulièrement,

-Gestion des chantiers'

-Gestion du personnel'

-Communication avec le chef d’établissement'

Or, à la suite de la rencontre avec M^me E, Chef du Service Administration Patrimoine de la société SNHM (concernant le site de La Solidarité à Marseille), nous vous avons demandé d’apporter les mesures correctives aux manquements constatés par le client, à savoir l’établissement de plannings erronés, une mauvaise organisation des prestations, l’absence de suivi des chantiers, l’exécution partielle voir l’inexécution des prestations :

-balayage sans lavage,

-nettoyage des halls pas fait,

-non enlèvement des toiles d’araignées au plafond et luminaires,

-chewing-gum non enlevés,

-ascenseurs sales,

-vitres jamais faites,

-sols gras avec des traces

-non cantonnage des espaces verts au niveau des abords de terrain de boules, côté garage parking haut, arrière chaufferie, aux abords du chemin de la Bigotte, du Centre commercial etc.,

-Remplissage des containers par des encombrants (planches') au lieu de les faire évacuer à la décharge comme prévu contractuellement,

-l’absence de produits nettoyant, l’absence de produits désodorisants, inox et de produits vitres.

Sur la totalité du groupe.

Ces mêmes doléances ont été formulées par l’ensemble des clients dont vous aviez la charge, à titre d’exemple, Habitat Marseille Provence, ERILIA, SNHM, Sud Habitat.

Nous vous rappelons que ces prestations auraient dû être effectuées au préalable par les agents de votre équipe et qu’il vous incombait d’y veiller.

Votre responsable hiérarchique vous a indiqué que ces prestations devaient être effectuées sur le champ afin de répondre aux exigences de nos clients.

Ce faisant, nous déplorons le fait que vous n’avez pas mis en place toutes les mesures correctives pour que nos obligations contractuelles soient respectées'

Vous avez négligé les tâches qui vous étaient confiées à vous.

Pire encore, en votre qualité d’inspecteur, vous avez incité votre équipe à réclamer des sommes de nature salariale. À titre d’exemple, vous avez incité les salariés repris de chez SCOTNET à réclamer des primes de fin d’année non dues contractuellement.

Vous avez également embauché sous contrat à durée déterminée votre s’ur, Mademoiselle L Y, en tant qu’agent de service au coefficient AS3, au taux horaire de 9,70 euros brut et ce sans en informer préalable le Chef d’établissement Monsieur J Z alors que dans le cadre d’un surcroît de travail lié à une prestation ponctuelle, l’entreprise emploie des agents de service AS1.

Vous n’êtes pas sans ignorer que les prestations facturées à nos clients se font sur la base des minima de la catégorie AS1.

Ce faisant, vous avez abusé de votre position pour privilégier un membre de votre famille.

L’ensemble de ces faits démontrent de manière évidente que, malgré les rappels incessants de votre hiérarchie, vous faites fi des consignes qui vous sont données et appliquez les procédures comme bon vous semble. Un avertissement vous avait pourtant été notifié en janvier 2013 relatif à votre comportement irrespectueux de votre hiérarchie et de nombreux manquements dans l’exécution de votre contrat de travail.

Vous avez tenté de fomenter les salariés affectés sur les chantiers dont vous avez la charge contre l’entreprise ; votre attitude est par la même inacceptable.

Cela a eu pour effet la détérioration de la qualité des prestations effectuées, au détriment de nos clients, dont la réclamation de SNHM-La Solidarité à Marseille en janvier 2013 en est l’illustration.

Nous avons d’ailleurs perdu ce client au 31 janvier 2013.

Le non respect des consignes émanant de vos supérieurs, ainsi que votre ascendant négatif sur les agents de service mis sous votre autorité, nuisent gravement à l’image de la Société et sont susceptibles de nous faire perdre d’autres clients.

La nuisibilité de votre comportement est accentuée par le fait que ces faits se sont déroulés alors que nous venions juste de reprendre ces chantiers, et que c’est donc l’image de SENI qui s’en est trouvée ternie dès les premiers jours des prestations.

L’insatisfaction des clients ne peut être tolérée dans une Société qui a pour objet le service des clients et pour devise la qualité du travail.

Ces faits font que votre maintien au sein de la société SENI est devenu impossible, ainsi que vous l’avez reconnu verbalement à plusieurs reprises.

C’est pour ces raisons, tenant au non respect de vos obligations et des consignes imposées par la Société ainsi qu’à votre comportement, ainsi que la mauvaise image de la Société que vous véhiculez auprès des clients, que nous sommes au regret de vous informer par la présente que nous vous licencions pour faute grave de votre poste d’inspecteur' ».

Alors que la lettre de licenciement vise des manquements du salarié quant au suivi des chantiers des clients SNMH (chantier de La Solidarité), Habitat Marseille Provence, ERILIA et Sud Habitat, les premiers juges ont souligné qu’à la lecture de l’avenant au contrat de travail du 19 mars 2012 de Monsieur X Y, celui-ci exerçait ses activités sur les chantiers suivants : HMP AE-AF, HMP Larousse, HMP La Renaude, HMP Herodote, HMP Vert Bois, HMP Le Canet, HMP Rabelais, HMP Vallon des Tuves, HMP Saint AD, HMP Chutes Lavies, HMP Lorette, HMP La Madrague Ville, HMP Fil de Lin, HMP Les Carmelins, HMP Ilot Puget, HMP La Monjarde, HMP Pelletier, HMP Les Souleillades, HMP Les Hévéas, HMP Crimée, HMP Saint-F (étant précisé en page 3 de l’avenant que ces "multi sites" correspondent aux lots 2 et 3), en sorte que Monsieur X Y n’était pas affecté sur des chantiers autres que ceux d’Habitat Marseille Provence (HMP).

La SAS SENI critique le jugement de départage en affirmant que Monsieur X Y avait en charge d’autres chantiers de nettoyage que ceux de HMP, même si aucun avenant n’avait été formalisé entre les parties, arguant que si le salarié avait été affecté à 100 % de son temps de travail sur les chantiers du client HMP, il aurait été transféré aux entreprises entrantes TFN PROPRETE et N O.

Cependant, si le transfert du salarié au sein de la société TFN a été sollicité lors de la reprise par cette dernière du LOT 11 et au sein de la société N O lors de la reprise par cette dernière du LOT 12, il n’est pas pour autant démontré que ces deux lots correspondaient aux seuls chantiers du client HMP. Au contraire, comme vu ci-dessus, les lots contractuellement affectés à Monsieur X Y étaient les lots 2 et 3.

La SAS SENI ne verse aucun élément susceptible de démontrer que, malgré l’absence de signature d’un avenant au contrat de travail, les chantiers des clients SNMH, ERILIA et Sud Habitat étaient sous la supervision de Monsieur X Y.

Il y a donc lieu, comme l’ont fait les premiers juges, d’écarter les plaintes des autres clients SNMH, ERILIA et Sud Habitat.

En ce qui concerne les plaintes du client HMP, seul un courrier du 22 janvier 2013 permet d’identifier le chantier en cause, à savoir le Saint Barthélémy III. Les autres courriers des 18 janvier 2013, qui sont des demandes d’avoirs, ne citent aucun nom de chantier et visent uniquement un numéro de référence de facture ne permettant pas d’identifier les chantiers en cause.

Il avait été fait grief au salarié, dans la lettre d’avertissement du 11 janvier 2013, d’une mauvaise exécution des prestations sur le site de Saint Barthélémy, en ces termes :

« À titre d’exemple, lors d’une réunion en date du 19/12/2012, en présence du client HABITAT MARSEILLE PROVENCE, vous vous êtes engagé à apporter des solutions immédiates aux problèmes rencontrés notamment sur le site de Saint Barthélémy :

-La remise en état (grand ménage) non effectuée conformément au planning ;

-Les scotchs/affiches non enlevées sur les vitres de la résidence malgré la demande du client ;

-Absence de lavage des containers OM et non exécution des prestations de ménage dans le cadre des remplacements des gardiens ;

-Absence de nettoyage des gaines des techniques sur les parties hautes de la résidence ;

-etc.' ».

Monsieur X Y, dans son courrier de contestation du 18 janvier 2013, n’a pas dénié qu’il avait en charge le site de Saint Barthélémy et avait expliqué :

« Concernant la remise en état de St Barthélémy elle a été effectuée entièrement, ils restaient quelques anomalies mais par manque de budgets, je n’ai pu terminer, je vous l’ai expliqué ainsi qu’à Mr P B.

Vous ne m’avez octroyé aucune rallonge pour exécuter ces dernières 'uvres.

Concernant les scotchs nous en avons enlevé 95 %. Ils restaient deux scotchs il est vrai non retirés.

Le 5 janvier vous avez montré des containers non lavés de la prestation du samedi, je tiens à signaler que je ne travaille pas le samedi et que Mr C S a été affecté au contrôle des prestations tous les samedis et que ce samedi là, vous lui avez demandé de laver tous les vo donc il n’a pu réaliser ces contrôles.

Les gaines de la partie haute ont été exécutées par Mr T U et Mr V W dans la dernière semaine de décembre.

Les agents d’entretien ni le chef d’équipe concernés par ces dysfonctionnements éventuels n’ont été convoqués ni avertis.

Par conséquent il est facile de comprendre que je suis votre principale cible' ».

La SAS SENI, qui a répondu le 29 janvier 2013 au courrier de contestation du 18 janvier 2013 de Monsieur X Y, s’est contentée de rappeler à ce dernier les missions qui lui incombaient en qualité d’inspecteur, sans répondre aux points soulevés par le salarié, notamment quant au manque de moyens et quant à l’exécution de certaines tâches par d’autres employés non sanctionnés.

En tout état de cause, Monsieur X Y avait d’ores et déjà été sanctionné pour des manquements concernant le chantier Saint Barthélémy par l’avertissement en date du 11 janvier 2013. Le seul courrier du 22 janvier 2013 d’HMP concerne uniquement le non remplacement de deux gardiens et de deux agents du groupe Saint Barthélémy III pour la journée du 18 janvier 2013, sans viser aucun autre manquement sanctionné par la lettre de rupture et relatif à un défaut d’exécution ou une mauvaise exécution des prestations de nettoyage. Monsieur G souligne, sans être

contredit, qu’il était en congé le 18 janvier 2013.

Dans ces conditions, le premier grief cité dans la lettre de rupture n’est pas établi.

En ce qui concerne le deuxième grief, la SAS SENI ne verse aucun élément de nature à établir que Monsieur X Y aurait "incité« son équipe à réclamer des primes de fin d’année et tenté de »fomenter les salariés… contre l’entreprise" (sous-entendu fomenter un trouble, une action négative contre l’entreprise), le seul courrier adressé au contrôleur du travail pour une demande d’explication sur un droit à versement d’une prime aux salariés ne caractérisant pas une faute qui puisse être reprochée à Monsieur Y, peu important de savoir si cette réclamation était ou non fondée.

Quant au troisième grief, il n’est pas contesté que Monsieur X Y a signé, au nom de la société SENI, un contrat de travail à durée déterminée conclu du 1^er au 28 février 2013 avec sa s’ur, L D, classée AS3, alors que les agents de service étaient habituellement embauchés au niveau AS1.

Il convient de relever en premier lieu que ce dernier grief concernant un CDD conclu le 1^er février 2013 n’est pas prescrit.

La SAS SENI fait valoir que toute nouvelle embauche s’effectue sur instruction du chef d’établissement et, par ailleurs, que Monsieur X Y ne pouvait octroyer à sa s’ur des conditions de rémunération plus avantageuses (taux horaire de 9,99 € au lieu de 9,41 € pour un AS1) sans avoir recueilli l’accord préalable de sa Direction.

La SAS SENI verse tout au plus une fiche de "description de fonction inspecteur« , dans laquelle est mentionné que l’inspecteur procède au recrutement du personnel et veille au remplacement immédiat des salariés absents »sous réserve de l’accord préalable du supérieur hiérarchique". Cette fiche de poste n’est cependant pas signée par Monsieur X Y et ne lui est pas opposable. Aucune autre pièce n’est versée aux fins de démontrer que Monsieur Y devait obtenir préalablement l’autorisation de sa hiérarchie avant de procéder au recrutement du personnel et de signer les contrats de travail.

La SAS SEN verse deux contrats de travail et des bulletins de salaire de Monsieur H AG AH, employé AS1 au taux horaire de 9,41 €, et le bulletin de salaire de décembre 2012 de Madame L Y, préalablement employée en qualité d’AS1.

Ces seuls éléments sont insuffisants à démontrer que l’ensemble des agents de service recrutés par la société SENI l’étaient au niveau AS1.

Monsieur X Y explique que sa s’ur a été embauchée au niveau AS3, selon la classification conventionnelle qui prévoit que c’est ce niveau qui s’applique à la personne détentrice d’un BEP, et verse aux débats le diplôme du Brevet d’études professionnelles Bioservices, dominante maintenance et O des locaux, détenu par Mademoiselle L Y.

Alors que la charge de la preuve de la faute grave incombe à l’employeur, les éléments versés par ce dernier sont insuffisants à justifier de la réalité et du sérieux du troisième grief reproché à Monsieur X Y et de l’abus par ce dernier de sa position d’inspecteur pour privilégier un membre de sa famille.

Il convient, en conséquence, de réformer le jugement sur ce point et de dire que le licenciement du salarié est dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Alors que Monsieur X Y a été débouté de sa demande de reclassification de son

emploi, il n’y a pas lieu de faire droit à ses réclamations sur la base d’un salaire de référence de 2860,43 € pour le niveau MP5.

Il convient de confirmer le jugement en ce qu’il a accordé à Monsieur X Y la somme brute de 4767,80 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis, la somme de 476,78 € au titre des congés payés sur préavis et la somme de 2464,95 € au titre de l’indemnité légale de licenciement.

Monsieur X Y réclame le paiement d’un rappel de salaire sur la période de mise à pied à titre conservatoire. Sa demande est cependant infondée alors qu’il était, durant cette période, en arrêt de travail pour maladie, étant observé qu’il ne présente pas de demande en versement d’un complément de salaire.

Monsieur X Y verse une attestation du Pôle emploi des périodes indemnisées du 9 mai 2013 au 30 septembre 2014 pour un montant brut journalier de 44,46 €, ainsi que la copie de son livret de famille mentionnant un enfant né en juin 2013. Il ne verse pas d’élément sur ses recherches d’emploi, ni sur l’évolution de sa situation professionnelle et sur ses ressources postérieurement au mois de septembre 2014.

En considération des éléments versés sur le préjudice, de l’ancienneté du salarié de 5 ans dans une entreprise occupant plus de 10 salariés et du montant de son salaire mensuel brut, la Cour accorde à Monsieur X Y la somme brute de 15 000 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Monsieur Y sollicite de surcroît l’allocation de la somme de 10 000 € à titre de dommages intérêts pour préjudices résultant du caractère infondé et vexatoire du licenciement. Il ne fournit aucune explication sur cette demande et ne verse aucun élément sur les préjudices dont il sollicite la réparation.

En conséquence, la Cour déboute Monsieur X Y de sa demande d’indemnisation pour licenciement vexatoire.

Sur le remboursement des indemnités de chômage :

Il convient d’ordonner d’office, en application des dispositions de l’article L.1235-4 du code du travail, le remboursement par l’employeur fautif au Pôle emploi PACA des indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour du présent arrêt, dans la limité de six mois d’indemnités.

Sur la délivrance des documents sociaux :

Il convient d’ordonner la délivrance par la SAS SENI d’un bulletin de salaire récapitulatif et de l’attestation Pôle emploi rectifiée, en conformité avec le présent arrêt, sans qu’il soit nécessaire d’assortir cette condamnation d’une astreinte.

Sur l’article 700 du code de procédure civile :

Il y a lieu de faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile au bénéfice de Monsieur X Y, tel que précisé au dispositif.

PAR CES MOTIFS

LA COUR, statuant par décision prononcée par mise à disposition au greffe, contradictoirement et en matière prud’homale,

Réforme le jugement en ce qu’il a jugé que le licenciement de Monsieur X Y était fondé sur une cause réelle et sérieuse non constitutive d’une faute grave,

Statuant à nouveau sur ce point réformé,

Dit que le licenciement de Monsieur X Y est dépourvu de cause réelle et sérieuse,

Condamne la SAS SERVICE D’ENTRETIEN ET DE NETTOYAGE INDUSTRIEL (SENI) à payer à Monsieur X Y 15 000 € de dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Confirme le jugement pour le surplus,

Y ajoutant,

Ordonne le remboursement par la SAS SERVICE D’ENTRETIEN ET DE NETTOYAGE INDUSTRIEL (SENI) au Pôle emploi PACA des indemnités de chômage versées au salarié licencié du jour de son licenciement au jour du présent arrêt, dans la limite de 6 mois d’indemnités de chômage, en vertu de l’article L.1235-4 du code du travail,

Condamne la SAS SERVICE D’ENTRETIEN ET DE NETTOYAGE INDUSTRIEL (SENI) aux dépens d’appel et à payer à Monsieur X Y 1500 € supplémentaires au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Rejette tout autre prétention,

Dit que le présent arrêt sera communiqué par le greffe au Pôle emploi PACA.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT

AA AB faisant fonction