COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

4^e Chambre 3, anciennement dénommée 9^e Chambre C

ARRÊT AU FOND

DU 18 JANVIER 2019

N° 2019/ 11

Rôle N° RG 17/00728 – N° Portalis DBVB-V-B7B-73FK

Z G

C/

SAS DIAVERUM MARSEILLE

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

M^e Thierry LECOQ, avocat au barreau de MARSEILLE

M^e Marylise BIDAUX, avocat au barreau de LYON

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de MARSEILLE en date du 15 Décembre 2016 enregistré au répertoire général sous le n° F15/01101.

APPELANT

Monsieur Z G

né le […] à Marseille

de […]

représenté par M^e Thierry LECOQ, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMEE

SAS DIAVERUM MARSEILLE Au capital de 800.100,00 €, immatriculée au RCS de MARSEILLE sous le N° 401 238 753, poursuites et diligences de son représentant légal en exercice y domicilié

, […]

représentée par M^e Paul GUEDJ de la SCP COHEN GUEDJ MONTERO DAVAL GUEDJ, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE et M^e Marylise BIDAUX, avocat au barreau de LYON

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 04 Décembre 2018 en audience publique. Conformément à l’article 785 du code de procédure civile, Madame Hélène FILLIOL, Conseiller, a fait un rapport oral de l’affaire à l’audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

Madame Catherine LE LAY, Président de Chambre

Madame Hélène FILLIOL, Conseiller

Monsieur Franck LANDOU, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : M^me E F.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 18 Janvier 2019.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 18 Janvier 2019,

Signé par Madame Catherine LE LAY, Président de Chambre et Madame Florence ALLEMANN-FAGNI, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

Monsieur Z G est régulièrement appelant d’un jugement rendu le 15 décembre 2016 par le conseil de Prud’hommes de MARSEILLE qui l’a débouté de l’intégralité de ses demandes et l’a condamné aux dépens.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 30 novembre 2018.

A l’audience collégiale du 4 décembre 2018 à laquelle l’affaire a été plaidée, Monsieur Z G demande à la cour aux termes de ses conclusions du 23 novembre 2018 de :

' Vu les articles L.1232-1, L.1235-3, L.3121-1 & suivants (temps de travail), L.3121-5 et suivants (astreintes), L.3121-10 (durée du travail), L.3221-43 & suivants (convention forfait jours), R.1234-4 du code du Travail.

VU l’article 1382 ancien du code Civil.

VU la Convention Collective Nationale de l’Hospitalisation Privée.

VU les pièces produites.

DECLARER Monsieur Z G recevable en son appel.

INFIRMER dans toutes ses dispositions le jugement du Conseil des Prud’hommes de Marseille du 15 décembre 2016.

STATUANT A NOUVEAU

Dire et juger que le licenciement de Monsieur Z G n’est pas fondé sur une cause réelle et sérieuse.

Dire et juger que le licenciement de Monsieur Z G intervenu d’une manière brutale, lui a causé un préjudice moral spécifique.

EN CONSEQUENCE

Condamner la Société DIAVERUM Marseille à payer à Monsieur Z G’les sommes de :

- 117.360€ à titre d’indemnité en application de l’article L.1235-3 du Code du Travail.

- 5.000€ à titre de dommages-intérêts pour préjudice moral.

CONSTATER que Monsieur Z G était rémunéré pour une durée de travail de 35 heures par semaine.

DIRE ET JUGER que Monsieur Z G a effectué de manière continue et systématique des heures supplémentaires qui ne lui ont jamais été payées.

CONSTATER que la Société DIAVERUM n’a pas mis en place dans son établissement de Marseille un système de décompte du temps de travail de son salarié qui n’est pas soumis à un horaire collectif.

EN CONSEQUENCE

Condamner la Société DIAVERUM Marseille à payer à Monsieur Z G’les sommes de :

42.053€ au titre rappel des heures supplémentaires non payées.

4.205€ pour les congés payés correspondant.

13.268€ au titre de la Contrepartie Obligatoire en Repos.

CONSTATER que le renvoi automatique et permanent de la ligne de la pharmacie interne sur son numéro de téléphone portable personnel, est constitutif pour Monsieur G d’une astreinte opérationnelle permanente.

CONSTATER que la société DIAVERUM par sa négligence fautive, en ne mettant pas en place un permanence pharmaceutique conforme aux exigences de la Haute Autorité de Santé, a engagé sa responsabilité, et contraint Monsieur G à pallier ce défaut.

EN CONSEQUENCE

Condamner la Société DIAVERUM Marseille à payer à Monsieur Z G’les sommes de :

6.000€ au titre de cette astreinte opérationnelle.

Condamner la Société DIAVERUM Marseille à remettre sous astreinte de 50€ par jour de retard à Monsieur Z G une attestation Pôle Emploi rectifiée quant au motif de sa cessation d’activité.

La condamner à la somme de 3.000 € en application de l’article 700 du CPC.

Condamner la Société DIAVERUM Marseille aux intérêts de droit au jour de la demande.

Condamner la Société DIAVERUM Marseille aux entiers dépens, de première instance et d’appel.'

L’intimée sollicite le bénéfice de ses conclusions du 30 novembre 2018 et demande à la Cour de confirmer le jugement, de débouter Monsieur Z G de l’intégralité de ses demandes et réclame la somme de 3000€ sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Attendu qu’il est établi par les pièces versées aux débats :

— que Monsieur Z G a été engagé à compter du 5 novembre 2001 par le centre de dialyse de la résidence du parc, devenue la SAS DIAVERUM Marseille, en qualité de 'pharmacien gérant', 'coefficient 530, niveau échelon 4" dans le cadre d’un contrat de travail portant la dénomination de 'contrat de gérance' à durée indéterminée à temps partiel ;

— que par avenant en date du 30 octobre 2003 à effet au 1^er novembre 2003, les parties ont convenu de la 'transformation' du contrat de travail à temps partiel en contrat à temps complet ;

— que Monsieur Z G a signé le 11 août 2005 une convention de forfait en jours laquelle disposait notamment : ' …..en raison de la nature de votre travail nous avons constaté que votre temps de travail ne peut être prédéterminé compte-tenu de vos responsabilités et de l’autonomie dont vous bénéficiez pour l’organisation de votre emploi du temps. Nous avons décidé de vous proposer à compter de 2005 une convention de forfait en jours sur la base de laquelle vous bénéficierez de jours de RTT. A titre informatif en fonction des dispositions conventionnelles actuellement en vigueur (et compte-tenu de la journée de solidarité, le forfait correspond à une base de 211 jours travaillés par année civile….' ;

— que les relations contractuelles étaient soumises à la convention collective nationale de l’hospitalisation privée ;

Attendu qu’il est également établi :

— que Monsieur G a été convoqué par lettre du 2 avril 2014 à un entretien préalable fixé le 14 avril 2014 puis licencié par lettre du 23 avril 2014 en ces termes exactement reproduits :

'Nous vous notifions par la présente votre licenciement pour cause réelle et sérieuse.

Les raisons de. ce licenciement sont liées à votre comportement et aux éléments constatés dans l’exercice de vos fonctions de Pharmacien.

1. Votre comportement

Le 26 mars 2014, je travaillais avec deux collaborateurs au sujet de la préparation du contrat de bon usage de Diaverum Marseille.

Alors que vous circuliez dans les couloirs de l’entreprise, je vous ai demandé de bien vouloir venir car nous avions besoin de compléments d’informations de votre part sur ce dossier.

Vous avez alors dans un premier temps assez violemment protesté déclarant que « vous n’aviez pas le temps », invoquant des problèmes de management et déclarant ensuite «personne ne fait correctement son travail ici ».

Je vous ai alors rappelé qu’en tant que Pharmacien, vous deviez participer à la préparation du contrat de bon usage qui devait être envoyé le 31 mars.

Vous avez alors déclaré que 'vous n’aviez pas le temps’ et que « de toutes manières, ce n’était pas votre problème ».

Vous avez ensuite apostrophé agressivement une collaboratrice présente qui vous posait une question. Vous l’avez soudainement pointée du doigt, lui demandant de se taire, en lui signifiant que 'plus elle parlait', ' plus cela vous agaçait'.

Vous avez ajouté à son égard 'qu’un jour, je m’occuperai de ton cas, et qu’elle était la prochaine sur la liste'.

Vous avez enfin déclaré « ici, il n y a que des cons ».

Votre comportement est doublement inadmissible. Les propos agressifs et menaçants tenus ne sont pas acceptables vis-à-vis de vos collègues. Vous avez également clairement manqué de respect à l’égard de votre hiérarchie en l’apostrophant avec des propos plus que déplacés, et de, surcroît en présence de collègues.

Sans atteindre jusqu’alors de telles proportions, ce type de comportement est malheureusement

régulier à l’égard de votre hiérarchie, où vous avez pu tenir des propos cavaliers ou eu des attitudes manquant parfois de respect.

2. Manquements constatés dans l’exercice de vos missions

Comme chaque année, nous devons envoyer le rapport d’étape du contrat de bon usage de l’entreprise, aux autorités régionales de santé.

Le 6 mars 2014, je vous avais rappelé, ainsi qu’à vos collègues concernés par la préparation

des documents liés, de bien vouloir vous coordonner pour respecter l’échéance du 31 mars 2014.

En cette fin de mois de mars, j’ai dû avec l’aide d’autres collaborateurs réunir l’ensemble des pièces

pour la constitution du dossier dans les délais alors même qu’il vous appartient en tant que Pharmacien de coordonner ces opérations, et même si in fine, nous devons valider ensemble le document envoyé. Des audits complémentaires ont dû être faits en urgence par notre cadre de santé.

Nous constatons une fois encore que ce dossier a été préparé dans la précipitation, alors même que nous vous rappelons régulièrement l’échéance à respecter pour une bonne préparation, et ce, tant pour le rapport annuel que pour les évaluations trimestrielles. Votre manquement est d’autant plus surprenant que vous sachiez une des personnes en charge d’une partie de ce dossier absente.

Ce fut déjà le cas en octobre 2013 où vous avez réuni à la dernière minute les documents nécessaires.

De façon plus générale, dans l’exercice de vos missions, nous sommes trop régulièrement contraints de vous rappeler à l’ordre sur le respect des échéances et constatons régulièrement un retard ou une planification non satisfaisante de la réalisation de vos missions.

Quant aux explications recueillies auprès de vous au cours de notre entretien du 14 avril 2014, elles ne nous ont pas permis de justifier votre comportement.

Il ressort de tous ces éléments que vous n’êtes pas en mesure d’assumer pleinement vos missions de Pharmacien au sein de la société.

Dans ces conditions, nous nous voyons contraints de mettre un terme à mitre collaboration.

La date de première présentation de cette lettre marquera le point de départ de votre préavis de trois mois.'

— que contestant le bien fondé de la mesure de licenciement prise à son encontre, Monsieur Z G a saisi le 23 avril 2015 la juridiction prud’homale de demandes de nature salariale et indemnitaire ;

— que c’est dans ces circonstances qu’a été rendu le jugement du 15 décembre 2016 ;

Sur le rappel de salaire au titre des heures supplémentaires :

Sur la validité de la convention de forfait :

Attendu que pour conclure à la nullité de la convention de forfait Monsieur Z G fait valoir que celle-ci 'ne remplit pas les conditions de validité exigées par la jurisprudence actuelle' notamment en ce que l’accord collectif sur l’aménagement du temps de travail n’incluait pas le poste spécifique de 'pharmacien gérant ' ;

Attendu que l’employeur réplique, se prévalant des dispositions des articles 4 et 7 de l’accord collectif, que celui-ci doit uniquement définir les catégories de salariés concernés ; que Monsieur Z G fait partie des 'cadres intermédiaires', catégorie de salariés visés par l’accord collectif pouvant bénéficier d’une convention de forfait jours ;

*

Attendu que l’accord collectif de réduction et d’aménagement du temps de travail du 27 mars 2000 précise en son article 4 'durée du travail ' : 'la nouvelle durée du travail pour l’ensemble du personnel est de 35 heures hebdomadaires, à l’exclusion des cadres intermédiaires pour lesquels la durée du travail ne peut être prédéterminée du fait de la nature de leur fonction, de leur responsabilité, de leur degré d’autonomie dans l’organisation de leur temps de travail et qui réduisent leur durée de travail sur l’année par une convention de forfait jour. Les modalités d’aménagement de la réduction du temps de travail sont définies ci-après et différent selon trois catégories de service :

- le personnel soignant et biomédical (cadres et non cadres)

- le personnel administratif (cadres et non cadres')'

- les cadres intermédiaires ';

Attendu que l’article 7 relatif aux modalités d’aménagement du temps de travail des cadres intermédiaires est ainsi rédigé :

' la catégorie des salariés cadres concernée par le forfait est définie à l’article 4 et correspond aux postes suivants :

. Directrice administrative,

. Le contrôleur de gestion,

. Le chef comptable,

. L’ingénieur biomédical,

. Le surveillant coordonnateur’ ;

Attendu qu’en l’absence d’élément démontrant comme le prétend l’employeur que Monsieur G ferait partie des cadres intermédiaires, et au regard de ces dispositions conventionnelles précises limitant la catégorie des salariés, cadres intermédiaires, concernés par le forfait, définie à l’article 4, à une liste de 5 postes n’incluant pas le poste de pharmacien gérant occupé par le salarié, que c’est à bon droit que ce dernier conclut à la nullité de sa convention de forfait, les partenaires sociaux n’ayant pas entendu accorder le bénéfice du forfait au poste de pharmacien gérant ;

Attendu que du fait de la nullité de la convention de forfait, Monsieur Z G est recevable à solliciter le paiement d’heures supplémentaires sur la base du temps de travail évalué conformément aux règles de droit commun ;

Sur les heures supplémentaires :

Attendu qu’aux termes de l’article L.3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail effectuées, l’employeur doit fournir au juge des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; que le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes mesures d’instruction qu’il estime utiles ;

Attendu que si la preuve des horaires de travail effectués n’incombe ainsi spécialement à aucune des parties, et si l’employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier des horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande ;

Attendu en l’espèce que Monsieur Z G expose qu’il a effectué de nombreuses heures supplémentaires non rémunérées qu’il évalue à 10 heures par semaine lorsqu’il était à temps plein et à 5 heures par semaine lorsqu’il a bénéficié d’un mi-temps thérapeutique ;

Qu’il fait valoir notamment :

— qu’il 'a du, afin de répondre à la continuité de service qu’exige la gestion d’une pharmacie hospitalière d’un centre de Dialyse, qui fonctionne 6 jours par semaine avec 3 séances par jour ' matin, après-midi et soir -, effectuer des heures supplémentaires de façon régulière et sans discontinuer, la Direction se chargeant bien de lui rappeler qu’avec son statut de cadre, il ne devait pas compter ses heures';

— qu’il 'travaillait au-delà de la durée légale puisque, d’une part le personnel de la pharmacie ne doit exercer qu’en présence d’un pharmacien (le préparateur travaillait 5 jours par semaine et le manutentionnaire travaillait 5, voire 6 jours – lorsque 2 jours chômés pour la dialyse étaient consécutifs), d’autre part les séances de dialyse s’effectuant sur 6 jours à raison de 3 séances par jour (matin, après-midi et soir) avec des patients et des équipes différentes, il devait organiser sa présence et sa disponibilité de manière à tenir compte des besoins très importants de ce centre de dialyse, le plus gros privé d’Europe’ ;

- que 'n’étant pas soumis à un horaire collectif, la Société DIAVERUM se devait de mettre en place un système de décompte du temps de travail ..qu’aucun système de contrôle spécifique de ce décompte, ni manuel, ni automatique n’a été mis en place ' en violation des dispositions des articles D.3171-8 et suivants du code du travail';

Attendu que pour étayer ses dires, Monsieur Z G produit notamment :

— son contrat de travail et l’avenant du 30 octobre 2003 précités ;

— des bulletins de salaires de 2013 et 2014 portant mention d’un salaire forfaitaire calculé sur la base de 151.67 heures par mois ;

— une lettre de reproche du 6 décembre 2007 aux termes de laquelle la SAS DIAVERUM MARSEILLE lui demande de ' se conformer aux horaires habituels de bureaux (plage horaire de 8.00 H à 20.00") dans un souci de renforcer la communication entre votre service et les autres fonctions du centre’ ;

— une attestation patronale du 11 juillet 2012 délivrée à l’issue d’un mi-temps thérapeutique aux termes de laquelle la SAS DIAVERUM MARSEILLE indique notamment ce qui suit ' Monsieur Z G .. A repris son poste à temps plein (151.67h) le 1^er juin 2012 suite à son mi-temps thérapeutique du 22 août 2011 au 31 mai 2012" ;

— des courriers électroniques envoyés tard le soir en réponse ou non à des interlocuteurs professionnels ;

— une attestation de Madame M N O, infirmière surveillante ' cadre de santé de l’entreprise depuis 1984 : 'il m’est arrivé plusieurs fois d’avoir besoin de précisions sur un traitement à faire, il a toujours répondu de façon précise et sure à mes questions….il m’est arrivé de lui téléphoner le soir après 21H pour qu’il vienne lui donner un produit, ainsi que le samedi. Nous avions d’ailleurs son portable et nous pouvions le joindre à n’importe quel moment.» ;

— une attestation de Madame H I, docteur en pharmacie laquelle indique notamment '.… il arrivait souvent que Monsieur G se rende au centre de dialyse pour finaliser un travail alors qu’il était en congé et que je le remplaçais. En effet, il ne comptait pas ses heures, y compris les samedis et jours fériés afin d’assurer le bon fonctionnement de la pharmacie, toujours au service des clients et par conséquent de l’entreprise….il était évidemment joignable 24h/24h et 7j/7j, pouvait être appelé à toute heures par les bio-techniciens, les néphrologues ou les infirmières qui avaient son numéro de téléphone..' ;

— une attestation de Madame J K, infirmière laquelle témoigne notamment en ces termes : ' … j’ai d’ailleurs le souvenir qu’en cas de besoins, par exemple lors de transfusions ou de prescriptions médicales spécifiques, les surveillantes parvenaient toujours à joindre Monsieur G à tout moment, y compris les jours fériés’ ;

— un décompte des sommes dues figurant page 28 et 29 de ses écritures auxquelles la cour se réfère, comptabilisant de façon systématique 10 heures supplémentaires par semaine ou 5 heures supplémentaires par semaine pour les périodes de mi-temps thérapeutique sur la période du 26 octobre 2011 au 25 octobre 2014 ;

Attendu que les éléments produits par Monsieur Z G sont de nature à étayer ses prétentions parce que susceptibles d’être discutés par l’employeur ;

Attendu que l’employeur, qui conteste la réalisation d’heures supplémentaires non rémunérées, ne peut valablement faire valoir pour s’opposer à la demande que Monsieur Z G ne s’est jamais plaint durant quasiment 10 ans du mode d’organisation de son travail, cette absence de contestation ne le privant pas de la possibilité de réclamer le paiement des heures supplémentaires ;

Attendu que c’est à bon droit que le salarié relève que la SAS DIAVERUM MARSEILLE, responsable du contrôle de la durée du travail de ses salariés, ne produit aucun élément de nature à justifier de ses horaires réels de travail comme aurait pu le lui permettre la mise en place d’un système de décompte de son temps de travail ;

Attendu toutefois que l’employeur justifie par la production de l’attestation de M^me X, cadre de santé, que Monsieur Z G avait un rythme de travail décalé par rapport à l’horaire collectif et disposait d’une large autonomie dans l’organisation de son temps de travail le conduisant à être plus souvent présent le soir que le matin ce qui n’est pas sérieusement discuté par le salarié : ' S’agissant des horaires de Monsieur Z G, il avait une totale liberté de fonctionnement dans son travail et pratiquait des horaires décalés. Il était présent beaucoup plus souvent le soir que le matin par exemple. Il était plus difficile de le trouver le matin ou de lui fixer une réunion à ces heures. Il avait également choisi de déporter son téléphone fixe sur son téléphone portable’ ;

Attendu au regard du contenu de cette attestation non discuté par le salarié, que le décompte produit par ce dernier qui comptabilise de façon systématique 10 heures (période à temps plein) ou 5 heures supplémentaires ( période de mi-temps thérapeutique) par semaine n’apparaît pas crédible ;

Attendu que l’employeur produit en outre un courrier électronique du directeur du personnel en date du 26 avril 2013 ainsi rédigé : ' Y, pour suivi, je suis passé voir Z mercredi. Evidemment absent ..' qui n’a fait l’objet d’aucun commentaire de la part de Monsieur G ;

Attendu s’agissant du courrier adressé à Monsieur Z G le 6 décembre 2007 que l’employeur relève que ce courrier n’avait nullement pour objet de lui fixer des horaires de travail mais de lui demander d’adopter plus de régularité dans son rythme de travail dans un souci de coordination avec les autres salariés ;

Attendu dans ce contexte que les attestations versées aux débats par le salarié ne sont pas de nature à emporter la conviction de la cour sur la réalisation d’heures supplémentaires non rémunérées par l’appelant ;

Attendu au vu des éléments produits de part et d’autre, et sans qu’il soit besoin d’une mesure d’instruction, la Cour a la conviction que Monsieur Z G n’a pas effectué les heures supplémentaires non rémunérées alléguées ;

Attendu que le jugement doit être confirmé en ce qu’il a rejeté la demande présentée par le salarié au titre des heures supplémentaires, des congés payés y afférents et de la contrepartie obligatoire en repos ;

Sur l’astreinte professionnelle :

Attendu que le salarié réclame une indemnité de 6000€ au titre de l’astreinte professionnelle à laquelle il a été soumis sur la période d’octobre 2011 à octobre 2014 résultant du renvoi automatique et permanent de la ligne de la pharmacie interne sur son numéro de téléphone portable personnel ;

Attendu qu’il fonde sa demande d’indemnité d’une part sur les dispositions de l’article 82-3 de la

convention collective relatif à la rémunération des heures d’astreinte et d’autre part sur le manquement de l’employeur à son obligation de mise en place d’une permanence pharmaceutique ;

Attendu sur le premier moyen qu’il résulte des dispositions de l’article L.3121 du code du travail dont se prévaut à bon droit l’employeur, que constitue une astreinte la période pendant laquelle le salarié, sans être à la disposition permanente et immédiate de l’employeur, a l’obligation de demeurer à domicile ou à proximité afin d’être en mesure d’intervenir pour effectuer un travail au service de l’entreprise, la durée de cette intervention étant considérée comme du temps de travail effectif ;

Attendu en l’espèce qu’il ressort des éléments de la cause que Monsieur Z G qui ' avait .. choisi de déporter son téléphone fixe sur son téléphone portable' était joignable sur celui-ci par le personnel 24H/24 et 7/7 jours comme en attestent les témoins susvisés ;

Attendu toutefois que c’est à bon droit que l’employeur relève que les permanences téléphoniques ne relèvent pas toujours du régime des astreintes ;

Attendu en l’espèce qu’il n’est pas soutenu, ni établi que pendant ces périodes Monsieur Z G était empêché de vaquer à ses occupations personnelles ou qu’il exerçait les fonctions attribuées pendant la journée à un membre du personnel spécialement affecté à la réception d’appels téléphoniques d’urgence ;

Attendu qu’il s’ensuit que les périodes litigieuses ne constituaient pas des périodes d’astreinte ;

Attendu sur le second moyen que Monsieur Z G ne peut se prévaloir d’un préjudice résultant d’un manquement de l’employeur à son obligation de permanence pharmaceutique conforme aux exigences de la Haute Autorité de Santé telles que visées par le salarié page 9 de ses écritures auxquelles la cour se réfère, n’ayant pas assuré de permanence par astreinte ;

Attendu qu’il résulte de ce qui précède que Monsieur Z G doit être débouté de sa demande d’indemnité ; que le jugement est confirmé sur ce point ;

Sur le licenciement :

Attendu que la juridiction prud’homale saisie d’un litige relatif aux motifs d’un licenciement doit apprécier le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur au vu des éléments fournis par les parties, étant précisé que les limites du litige sont fixées par la lettre de licenciement ;

*

Attendu que la lettre de licenciement fait état de deux griefs :

— un comportement inadmissible le 26 mars 2014 consistant d’une part à avoir adressé des propos agressifs et menaçants à une collègue de travail et d’autre part à avoir manqué de respect à son supérieur hiérarchique en l’apostrophant ' avec des propos plus que déplacés, et de surcroît en présence de collègues' ;

— des manquements constatés dans l’exercice de ses missions notamment en mars 2014 et octobre 2013 ;

*

Attendu sur le premier grief tiré du comportement du 26 mars 2014 'malheureusement régulier à l’égard de sa hiérarchie' que le salarié'conteste formellement les propos qu’on lui attribue ainsi que l’interprétation au premier degré de phrases qu’on lui prête' ;

Attendu que c’est à bon droit que le salarié met en cause la valeur probante des attestations produites aux débats par l’employeur ;

Attendu en effet que l’attestation de M^me A 'IDE coordinatrice’ en date du 27 mars 2014 'relatant le comportement de Monsieur Z G le 26 mars 2014" jointe à un courrier électronique émis par cette dernière du 26 mars 2014 (pièce n°10) n’est pas conforme aux dispositions de l’article 202 du code de procédure civile notamment en ce qu’elle n’est pas écrite, datée et signée de la main de son auteur ; que cette non conformité a été relevée par le salarié depuis le début de la procédure ; que l’employeur n’a pourtant pas produit de nouvelle attestation conforme ; que cette attestation ne présente pas de garanties suffisantes pour être retenue comme élément de preuve ;

Attendu qu’il en est de même de l’attestation de Monsieur B (pièce n°28) également non conforme aux dispositions de l’article 202 du code de procédure civile notamment en ce qu’elle n’est pas écrite de la main de son auteur, qu’elle n’indique pas qu’elle est établie en vue de sa production en justice et que son auteur a connaissance qu’une fausse attestation de sa part l’expose à des sanctions pénales, la cour relevant au surplus que la signature apposée sur le courrier ne correspond pas à celle figurant sur la pièce d’identité de Monsieur B ;

Attendu que l’employeur ne produit pas l’attestation de Monsieur C, directeur de la société, mais uniquement la lettre de licenciement signée par ce dernier ;

Attendu que l’attestation de M^me D du 8 décembre 2015 relative à un comportement inapproprié de Monsieur Z G, également non conforme aux dispositions de l’article 202 du code de procédure civile notamment en ce qu’elle n’est pas écrite de la main de son auteur, ne présente pas plus de garantie suffisante pour être retenue comme élément de preuve, le salarié relevant à bon droit que la signature apposée au bas de la lettre ne correspond pas à la signature figurant sur la pièce d’identité de son prétendu auteur ;

Attendu qu’en l’état de ces éléments, des contestations réitérées du salarié relatives à la réalité des propos qu’on lui prête dans la lettre de rupture, les seules affirmations de l’employeur telles que figurant dans la lettre de licenciement ne sont pas de nature à emporter la conviction de la cour ; que ce premier grief doit en conséquence être écarté ;

Attendu sur le second grief tiré de manquements dans l’exercice de ses fonctions qu’il ressort des éléments de la cause que la préparation du rapport d’étape du 'contrat de bon usage des médicaments et des produits et prestations' en mars 2014, qui relevait d’un travail d’équipe dont Monsieur Z G n’était pas le coordinateur, comme indiqué dans la lettre de rupture, mais auquel il participait en qualité de pharmacien gérant de la pharmacie à usage intérieur (PUI), s’est faite dans la précipitation ; que l’employeur a rappelé à l’équipe par courrier électronique du 6 mars 2014 que la transmission des éléments devait intervenir avant le 31 mars 2014 ; que Monsieur Z G, comme d’autres salariés de l’entreprise dont 'Cyrille', a communiqué ' à la dernière minutes’ les éléments nécessaires à la constitution du dossier ; que le rapport a toutefois été transmis dans les délais ;

Attendu au regard de ces circonstances, en l’absence de démonstration par l’employeur d’une quelconque faute de Monsieur Z G, le grief tiré d’une communication tardive en mars 2014 de documents nécessaires à la constitution du rapport d’étape ne peut être retenu ;

Attendu qu’il en est de même, pour les mêmes raisons, du grief tiré de la 'réunion’ à la dernière minute des documents nécessaire à la constitution du rapport d’étape d’octobre 2013 ;

Attendu que l’employeur ne peut pas plus valablement invoquer comme motif de rupture 'des rappels à l’ordre sur des échéances' sans produire aucun rappel à l’ordre, ou 'des retards ou planification non satisfaisante quand à la réalisation de ses missions', sans produire aucun élément établissant l’existence d’une faute de Monsieur Z G à l’origine des retards visés dans le courrier électronique du 30 mai 2013, étant souligné que le dossier 'hémovigilence’ impliquait l’intervention de plusieurs personnes ;

Attendu que c’est vainement que l’employeur se prévaut d’une lettre de Monsieur Z G du 30 mai 2013, aux termes de laquelle il indique notamment à son employeur se désengager du dossier 'hémovigilence’ rappelant à l’employeur notamment qu’il n’avait pas satisfait aux exigences de l’équipe en ressources matérielles et humaines ;

Attendu qu’il y a donc lieu, en infirmant le jugement, de constater que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse ;

Attendu que le salarié justifie avoir perçu des indemnités journalières de la CPAM du 26 octobre 2014 au 8 novembre 2016 ;

Qu’en considération de son ancienneté (13 ans) dans son emploi, de son âge (Il est née en 1958) de son salaire mensuel brut lors de son licenciement de 4422 €, il y a lieu en application de l’article L.1235-3 du code du travail et compte tenu du préjudice subi, de lui allouer une somme de 70.000€ à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif ;

Sur le préjudice moral

Attendu que le salarié ne justifie pas d’un préjudice moral distinct du préjudice découlant de la perte de son emploi, résultant d’une faute de l’employeur dans la mise en oeuvre ou les circonstances du licenciement ; qu’il y a lieu en conséquence de le débouter de cette demande ; que le jugement doit être infirmé sur ce point ;

Attendu compte-tenu des développements qui précèdent, la demande tendant à la remise d’un attestation pôle emploi conforme est fondée et il y est fait droit, sans qu’il y ait lieu de prononcer une astreinte ;

Sur les intérêts :

Que les créances indemnitaires ne produisent intérêts moratoires que du jour de leur fixation judiciaire ; qu’en l’espèce, il ne convient pas de faire remonter, à titre de complément d’indemnisation, le point de départ du cours des intérêts au jour de la demande en justice ;

Sur l’article 700 du code de procédure civile et les dépens

Attendu que le jugement doit être infirmé en ses dispositions relatives à l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens ;

Qu’il y a lieu de condamner la SAS DIAVERUM MARSEILLE à payer à Monsieur Z G une somme de 2500€ en application de l’article 700 du code de procédure civile pour l’ensemble de la procédure ;

Attendu que la SAS DIAVERUM MARSEILLE qui succombe doit être condamnée aux dépens de première instance et d’appel ;

PAR CES MOTIFS

La Cour,

Statuant par arrêt contradictoire, par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 du code de procédure civile, en matière prud’homale,

Confirme le jugement sauf en ce qu’il a débouté Monsieur Z G de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et en ses dispositions relatives à l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens.

Statuant à nouveau sur ces seules dispositions infirmées :

Dit que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse.

Condamne la SAS DIAVERUM MARSEILLE à payer à Monsieur Z G la somme de 70.000€ pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

DIT que cette somme de nature indemnitaire produira intérêt au taux légal à compter du présent arrêt.

Condamne la SAS DIAVERUM MARSEILLE à remettre à Monsieur Z G une attestation destinée à Pôle emploi conforme.

Rejette la demande relative à l’astreinte.

Condamne la SAS DIAVERUM MARSEILLE à payer à Monsieur Z G la somme de 2.500€ en application de l’article 700 du code de procédure civile.

CONDAMNE la SAS DIAVERUM MARSEILLE aux dépens de première instance et d’appel.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT