COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 2-4

ARRÊT SUR RENVOI DE CASSATION

DU 12 JUIN 2019

J-B.C.

N° 2019/209

Rôle N° 18/14419 -

N° Portalis DBVB-V-B7C-BDALR

F X

C/

Caisse de Crédit Mutuel DE HYERES

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

M^e K-L M

M^e I J

Sur saisine de la cour suite à l’arrêt rendu par la Cour de cassation en date du 28 Juin 2018 enregistré au répertoire général sous le n° X 16-24.694 lequel a cassé et annulé partiellement l’arrêt n° 2016/202 rendu le 21 septembre 2016 par la 6^e chambre D de la cour d’appel d’Aix en Provence à l’encontre d’ordonnance sur requête du 27 janvier 2014 du Président du tribunal de grande instance de Marseille.

DEMANDEUR DEVANT LA COUR DE RENVOI

Monsieur F X

né le […] à MARSEILLE

de nationalité Française,

demeurant […], […]

représenté et assisté par M^e K-L M, avocat au barreau de MARSEILLE substitué par M^e Caroline KAZANCHI, avocat au barreau de MARSEILLE, plaidant

DEFENDERESSE DEVANT LA COUR DE RENVOI

CAISSE DE CRÉDIT MUTUEL DE HYERES

dont le siège social est sis […], prise en la personne de son représentant légal,

représentée et assistée par M^e I J de l’AARPI ESCLAPEZ-J-PILLIARD, avocat au barreau de TOULON, plaidant.

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 27 Mars 2019 en audience publique. Conformément à l’article 785 du code de procédure civile, M. K-Baptiste COLOMBANI, Premier président de chambre , a fait un rapport oral de l’affaire à l’audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

M. K-Baptiste COLOMBANI, Premier président de chambre

M^me Annie RENOU, Conseiller

M^me Annaick LE GOFF, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : M^me Dominique COSTE.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 12 Juin 2019.

MINISTERE PUBLIC :

Auquel l’affaire a été régulièrement communiquée.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 12 Juin 2019,

Signé par M. K-Baptiste COLOMBANI, Premier président de chambre et M^me Dominique COSTE, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

Par arrêt définitif du 5 mai 2004, la cour d’appel d’AIX-EN-PROVENCE a condamné Monsieur F X à payer au CREDIT MUTUEL de HYERES la somme de 221.457, 35 €, outre intérêts au taux légal à compter du 3 avril 1996 jusqu’à parfait paiement.

La banque a par la suite saisi le tribunal de grande instance de MARSEILLE aux fins d’obtenir l’ouverture des opérations de compte, liquidation et partage de l’indivision existant entre Monsieur X et son épouse Madame G A sur le fondement des articles 815-17 et 1166 ancien du code civil. Elle demandait également qu’il soit au préalable procédé à la vente sur licitation de l’immeuble indivis non partageable en nature situé à […], lieudit les Sévriers Nord.

Postérieurement au divorce des époux , un acte de liquidation de compte entre époux a été dressé par maître Y, notaire à Z, le 22 mai 2006, aux termes duquel l’immeuble dont la licitation

était demandée est devenu la propriété exclusive de Monsieur F X.

La dernière décision rendue concernant ce litige est un arrêt de la cour d’appel de MONTPELLIER du 12 juin 2013, saisie sur renvoi après cassation, qui a considéré':

Que la convention de divorce par consentement contenant le partage de la communauté avait été homologuée par un jugement du tribunal de grande instance de MARSEILLE du 22 février 2007, transcrit au registre de l’état civil le 17 avril 2017'; que dès lors la banque n’était plus recevable à poursuivre la procédure de licitation-partage.

Que la demande subsidiaire de la banque tendant à voir dire et juger qu’elle pourrait faire procéder à la publicité foncière de l’acte de partage du 22 mai 2006 par lequel les époux avaient mis fin à l’indivision de l’immeuble litigieux devait être déclarée irrecevable car nouvelle en cause d’appel.

Par jugement du 2 juillet 2015, le juge de l’exécution du tribunal de grande instance de MARSEILLE a condamné Monsieur X à procéder à la publicité foncière de l’acte de partage litigieux, sous astreinte de 200 € par jour de retard.

Le créancier à alors saisi le président du tribunal de grande instance de MARSEILLE pour qu’il statue par ordonnance sur pied de requête afin que lui soit communiquée une copie authentique de l’acte de partage sur le fondement des articles 1435 et 1436 du code de procédure civile.

Par ordonnance sur requête du 27 janvier 2014, le président du tribunal a décidé que ':

La CAISSE DE CREDIT MUTUEL DE HYERES était fondée à demander au juge de situation de l’immeuble une copie authentique de l’acte de partage dressé par maître Y le 22 mai 2006.

Il a considéré';

Que la banque disposait d’une créance certaine, liquide et exigible, ancienne et importante, qu’elle était légitimement en droit de recouvrer'; que l’acte du 22 mai 2006 prévoyait expressément dans ses stipulations l’obligation de procéder à sa publication'; qu’aucun des ex-époux ne justifiait avoir satisfait à cette obligation'; que le non accomplissement de cette formalité avait été réalisé à dessein avec la complicité du notaire qui refusait de faire droit aux demandes de la banque'; que l’article 1435 du code de procédure civile dispose': «' Les officiers publics ou ministériels ou les autres dépositaires d’actes sont tenus de délivrer, à charge de leurs droits, expédition ou copie des actes aux parties elles-mêmes, à leurs héritiers ou ayants droit'» que l’article 1436 du même code ajoute': «'En cas de refus ou de silence du dépositaire, le président du tribunal de grande instance, saisi par requête, statue, le demandeur et le dépositaire entendus ou appelés.'»'; qu’il résulte des dispositions de l’ancien article 1166 du code civil que les créanciers peuvent exercer tous les droits et actions de leurs débiteurs par le biais de l’action oblique'; qu’enfin, l’article 32 du décret n°71-941 du 26 novembre 1971 autorise le notaire détenteur de la minute de l’acte de délivrer autant de copie authentique que nécessaire, celle-ci ayant même valeur que l’acte original.

Cette ordonnance a été signifiée à Monsieur X le 5 février 2014, la signification indiquant la voie de recours suivante': «' vous pouvez demander au juge ayant rendu l’ordonnance de modifier ou de rétracter son ordonnance, le juge est alors saisi comme en matière de référé'».

Monsieur X a agi en rétractation par assignation en référé du 13 février 2014. Par ordonnance du 22 juillet 2014 le président du tribunal de grande instance de MARSEILLE a déclaré Monsieur X irrecevable en sa demande.

Monsieur X a relevé un premier appel de cette décision par déclaration au greffe de la cour d’appel du 18 août 2014. Cet appel a donné lieu à un arrêt du 3 mars 2016 rendu par la 1^re chambre

C de la cour d’appel d’AIX-EN-PROVENCE dont le dispositif est le suivant':

Dit n’y avoir lieu à jonction des procédures d’appel,

Déclare irrecevable l’appel formé le 18 août 2014 par Monsieur F X,

Déboute les parties de leurs demandes tendant à l’octroi de dommages et intérêts,

Dit n’y avoir lieu à l’application de l’article 700 du code civil,

Condamne l’appelant aux dépens et dit que ceux-ci pourront être recouvrés conformément à l’article 699 du code de procédure civile.

La cour a considéré que, malgré le fait que le délai d’appel n’avait pas commencé à courir en raison de la mention de voies de recours erronées par signification de la requête, l’appel était irrecevable en raison du fait que la déclaration d’appel a été délivrée au greffe de la cour d’appel et non au secrétariat de la juridiction ayant rendu la décision dont appel comme l’exige l’article 950 du code de procédure civile applicable en matière gracieuse, étant précisé qu’une ordonnance rendue au visa des articles 1435 et 1436 du code de procédure civile voit en vertu de l’article 1437 du même code son appel formé, instruit et jugé comme en matière gracieuse.

Monsieur X a interjeté appel une seconde fois de l’ordonnance déférée par déclaration du 2 novembre 2015'adressée au greffe des requêtes du tribunal de grande instance de MARSEILLE.

Il demandait à la cour de':

Dire que la signification de l’ordonnance sur pied de requête du 2 janvier 2014 est nulle et de nul effet pour viser une ordonnance rendue le 5 mai 2004,

Subsidiairement, dire que cette signification, qui mentionnait des modalités de recours erronées, n’a pas fait courir le délai de recours,

Dire en conséquence l’appel recevable,

Sur le fond infirmer l’ordonnance déférée pour violation des articles 4, 493, 494 et 812 du code de procédure civile,

Dire nulle et e nul effet la procédure diligentée par la CAISSE DE CREDIT MUTUEL DE HYERES par application des dispositions de l’article 1166 du code civil

Dire qu’il n’y a pas lieu à délivrance par maître Y notaire à Z, à la CAISSE DE CREDIT MUTUEL DE HYERES d’une copie authentique de l’acte de partage dressé le 22 mai 2006,

La CAISSE DE CREDIT MUTUEL DE HYERES demandait principalement par ses dernières écritures de':

Dire l’appelant irrecevable en ses demandes

Confirmer l’ordonnance déférée et ordonner à maître Y de lui délivrer une copie authentique de l’acte de partage du 22 mai 2006

Dire qu’il en sera référé au président du tribunal de grande instance de MARSEILLE en cas de difficulté

Par arrêt du 21 septembre 2016, la cour d’appel d’AIX-EN-PROVENCE, en sa 6^e chambre D, a':

Déclaré irrecevable pour être tardif l’appel interjeté par Monsieur F X à l’encontre de l’ordonnance rendue par le président du tribunal de grande instance de MARSEILLE le 27 janvier 2014';

Débouté les parties de leurs demandes d’octroi de dommages et intérêts pour procédure abusive

Condamné Monsieur F X à payer à la CAISSE DE CREDIT MUTUEL DE HYERES la somme de 2000 € en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile

Débouté Monsieur F X de sa demande de ce chef

Condamné Monsieur F X aux dépens de première instance et d’appel et dit qu’ils seront recouvrés dans les formes et conditions de l’article 699 du code de procédure civile.

La cour a considéré':

Que le délai de recours est de 15 jours en matière gracieuse'; que Monsieur X a agi en rétractation de l’ordonnance déférée par voie d’assignation le 13 février 2014, après que l’ordonnance lui ait été signifiée le 5 février 2014'; par ordonnance du 22 juillet 2014, le président du tribunal de grande instance de MARSEILLE l’a déclaré irrecevable en cette demande';'qu’il a interjeté appel de l’ordonnance déférée par déclaration au greffe du 18 août 2014 ; que l’exercice d’un recours équivaut à une signification en raison du fait que son auteur marque sa connaissance de la décision attaquée et de sa volonté de la contester, le recours adéquat devant être formalisé à compter de cette date et dans le délai prévu par la loi'; que l’appelant aurait dû exercer son appel dans les 15 jours de son premier recours contre celle-ci, soit à compter de son assignation en rétractation du 13 février 2014';

Que les moyens soulevés par l’appelant tendant à déclarer nulle la procédure au motif que la date visée dans la signification de l’ordonnance est erronée et que le fait que la procédure n’ait pas été dénoncée à son ex-épouse sont inopérants'; que l’appelant ne peut soutenir que la procédure diligentée à son encontre constitue une immixtion dans son divorce ou dans les conséquences du divorce dans la mesure ou elle ne concerne que la publication d’un acte de partage librement consenti par les parties, cette formalité n’étant pas exclusivement attachée à leur personne.

Que le moyen tiré de la violation du principe du contradictoire est inopérant, la procédure étant diligentée sur le fondement de l’article 1435 du code de procédure civile prévoyant la saisine du président du tribunal par voie de requête et non d’assignation.

Monsieur F X a formé un pourvoi en cassation contre cet arrêt qui a donné lieu à un arrêt rendu par la 2^e chambre civile de la Cour de cassation le 28 juin 2018 ayant''cassé et annulé l’arrêt objet du pourvoi, mais seulement en ce qu’il a déclaré irrecevable l’appel interjeté à l’encontre de l’ordonnance rendue le 27 janvier 2014 et renvoyé les parties devant la cour d’appel d’AIX-EN-PROVENCE autrement composée.

La Cour de cassation a considéré au visa de l’article 680 du code de procédure civile':

Que l’acte de notification d’un jugement à une partie doit indiquer de manière très apparente le délai de recours ainsi que les modalités selon lesquelles celui-ci peut être exercé'; qu’en retenant pour déclarer l’arrêt d’appel comme tardif que’l'exercice d’un recours équivaut à une signification, en sorte que son auteur marque sa connaissance de la décision attaquée et sa volonté de la contester, le recours adéquat devant être formalisé à compter de cette date, qu’ainsi l’appelant aurait dû exercer son recours dans les quinze jours de son premier recours à l’encontre de la décision querellée, soit à compter de l’assignation en rétractation du 13 février 2014, la cour d’appel a violé le texte susvisé

alors que le délai d’appel n’avait pu courir, faute pour la signification de l’ordonnance de mentionner que cette voie de recours était ouverte,

La cours de céans à de nouveau été saisie par déclaration de saisine après cassation en date du 4 septembre 2018.

Monsieur F X demande par ses dernières conclusions signifiées par RPVA le 11 mars 2019 de':

Sur la recevabilité de l’appel,

Débouter la CAISSE DE CREDIT MUTUEL DE HYERES de toutes ses demandes fins et conclusions';

Dire et juger que la signification en date du 5 février 2014 est nulle et de nul effet, car elle vise «'une ordonnance rendue sur requête par le Président du tribunal de grande instance de MARSEILLE en date du 5 mai 2004'» alors que l’ordonnance est en date du 27 janvier 2014';

Dire et juger que de ce fait, les délais de recours à l’encontre de l’ordonnance du 27 janvier 2014 n’ont jamais couru';

Déclarer recevable l’appel de Monsieur X, formé auprès du greffe du tribunal de grande instance de MARSEILLE le 2 novembre 2016 à l’encontre de l’ordonnance en date du 27 janvier 2014

Sur la saisine de la cour,

Déclarer infondée et rejeter la contestation par la CAISSE DE CREDIT MUTUEL DE HYERES, de la saisine de la 6^e Ch. D de la cour d’appel

Sur le fond,

Au principal':

Mettre à néant l’ordonnance du 27 janvier 2014 pour non-respect du principe du contradictoire.

Subsidiairement':

Dire infondée l’action de la CAISSE DE CREDIT MUTUEL DE HYERES à l’encontre de Monsieur X

Dire et juger qu’il n’y a pas lieu à délivrance par maître Y, notaire à Z, à la CAISSE DE CREDIT MUTUEL DE HYERES, d’une copie authentique de l’acte de partage dressé par lui le 22 mai 2006.

A titre infiniment subsidiaire':

Déclarer nulle la procédure de la CAISSE DE CREDIT MUTUEL DE HYERES

1°) pour défaut de signification régulière de l’ordonnance du 27 janvier 2014 à Madame A divorcée X

2°) pour violation de l’article 1166 (ancien) du code civil, la CAISSE DE CREDIT MUTUEL DE HYERES étant un tiers qui ne peut en aucun cas s’immiscer dans le divorce des époux

X-A

En tout état de cause':

Condamner la CAISSE DE CREDIT MUTUEL DE HYERES à payer à Monsieur F X la somme de 2000 € à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive, ainsi que la somme de 2000 € par application de l’article 700 du code de procédure civile

Condamner la CAISSE DE CREDIT MUTUEL DE HYERES aux entiers dépens, dont distraction au profit de maître K-L M, Avocat sur son affirmation de droit, par application de l’article 699 du code de procédure civile.

Il soutient':

Sur la recevabilité de l’appel':

Que la signification de l’ordonnance dont appel est nulle en raison du fait qu’elle mentionne une décision dont la date est erronée, cela ayant pour conséquence de ne pas faire courir le délai d’appel'; que comme l’a relevé la cour dans son arrêt du 3 mars 2016, le fait que la signification de l’ordonnance mentionnait des voies de recours erronées empêchait le délai d’appel de courir'; que l’arrêt du 28 juin 2018 rendu par la Cour de cassation a retenu que le délai d’appel n’a pas pu courir, faute pour la signification de l’ordonnance de mentionner que cette voie de recours était ouverte'; que l’appel formé par Monsieur X est recevable et régulier en la forme'; que la défenderesse argue à tort du contraire invoquant une jurisprudence antérieure de la Cour de cassation selon laquelle l’exercice d’un recours est assimilé à une signification'; que cette jurisprudence serait invoquée hors de son champs d’application dans la mesure où les cas d’espèce qu’elle vise ne concernent que l’hypothèse d’une partie qui bien qu’informée de la voie de recours, invoque le défaut de signification'; qu’en l’espèce, il est précisément relevé que l’acte de signification ne mentionnait pas la voie de recours exercée'; que cela fait grief à Monsieur X, le privant de son droit d’appel en ce que ce dernier a été induit en erreur par la signification erronée.

Sur la saisine de la cour':

Que l’argument adverse tiré de la composition de la cour doit être rejeté en ce que le changement de composition de celle-ci ne saurait se réduire à l’intitulé de la chambre'; que la saisine de la 6^e chambre D ne peut être discutée sur seule supposition d’une composition encore inconnue par les parties.

Sur le fond':

Au principal, sur la violation du principe du contradictoire,

Que le seul motif selon lequel l’ordonnance déférée à été rendue au visa de l’article 1435 du code de procédure civile ne suffit pas à exclure le principe du contradictoire'; que l’article 812 du code de procédure civile dispose en ses alinéas 1 et 2 que': « Le président du tribunal est saisi par requête dans les cas spécifiés par la loi. Il peut également ordonner sur requête toutes mesures urgentes lorsque les circonstances exigent qu’elles ne soient pas prises contradictoirement.'»'; que les ordonnances rendues sur pied de requête au visa de l’article 1435 du code de procédure civile relèvent du droit commun des ordonnances sur requêtes'; qu’elles sont par conséquent soumises à la jurisprudence rendue sous l’empire de l’article 145 du même code'; qu’il en résulte que l’ordonnance doit impérativement faire état de circonstances justifiant qu’il soit dérogé au principe du contradictoire'; qu’en vertu de la jurisprudence récente de la Cour de cassation la dérogation au principe du contradictoire doit être justifiée par la partie demanderesse’par des circonstances propres au cas d’espèce ; que conformément à un arrêt rendu par la première chambre C de la cour d’appel

d’AIX-EN-PROVENCE le 11 février 2016 , la motivation de la requête justifiant la dérogation au principe du contradictoire ne saurait devoir se déduire du seul exposé des faits ou de la nature des mesures demandées'; que l’ordonnance dont appel ne comporte aucune motivation explicite justifiant la dérogation au principe du contradictoire et qu’elle doit par conséquent être annulée.

Subsidiairement, sur le caractère infondé des prétentions adverses':

Que la dette contractée par Monsieur X concerne un prêt contracté par la SCM B-X auprès de la CAISSE DE CREDIT MUTUEL DE HYERES'; qu’a l’occasion de la cession de l’intégralité de ses parts au docteur B, le concluant avait obtenu du cessionnaire qu’il s’engage à régler le passif existant de la SCM, et les engagement de Monsieur X, notamment concernant le prêt litigieux'; que par son arrêt définitif du 5 mai 2004, la cour d’appel d’AIX-EN-PROVENCE a ordonné le paiement de la somme de 442.914,71 € par la SCM à la CAISSE DE CREDIT MUTUEL DE HYERES et ce avec F X à concurrence de 221,457,35 € et avec H B à concurrence de de la même somme et ordonné à la SCM B-X Ainsi qu’a H B de relever et garantir F X de ses condamnations'; que en conséquence, la banque a eu un comportement fautif en ne poursuivant pas d’une part la SCM et d’autre part Monsieur B à titre personnel lorsqu’ils ont été placés tous deux en liquidation judiciaire et n’effectuant pas de déclaration de créance auprès du mandataire judiciaire à leur encontre'; que l’exécution par Monsieur X de sa condamnation reviendrait à payer au créancier deux fois la même créance.

A titre infiniment subsidiaire sur la nullité de la procédure,

Que l’ordonnance litigieuse n’a pas été signifiée à Madame A divorcée X qui était concernée par l’exécution de cette décision

Que l’ordonnance déférée à été rendue sur une mauvaise application de l’ancien article 1166 du code de procédure civile en raison du fait qu’elle constitue une immixtion dans le divorce des époux X-A'; que cette circonstance conduit le créancier à exercer un droit exclusivement attaché à la personne du débiteur au sens du texte précité.

Par ses dernières conclusions notifiées par RPVA le 11 mars 2019 la CAISSE DE CREDIT MUTUELLE DE HYERES demande à la cour de':

Dire et juger que la présente instance ne pourra être tranchée par la 6^e chambre D de la cour d’appel d’AIX-EN-PROVENCE

Dire et juger Monsieur F X irrecevable et pour le moins infondé en ses demandes fins et prétentions

Confirmer l’ordonnance entreprise et en conséquence':

Ordonner à Maître François Y, notaire à Z, de délivrer à la CAISSE DE CREDIT MUTUEL DE HYERES une copie authentique de l’acte de partage dressé par lui le 22 mai 2006.

Dire qu’il en sera référé au président du tribunal de grande instance en cas de difficultés';

Condamner Monsieur F X à payer la somme de de 3000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux dépens de la présente instance, distraits au profit de maître I J, avocat sur son offre de droit, conformément à l’article 699 du code de procédure civile.

Elle soutient':

Sur la saisine de la cour':

Que conformément à la lettre de l’arrêt rendu par la Cour de cassation le 26 juin 2018, l’affaire doit être renvoyée devant la cour d’appel d’AIX-EN-PROVENCE autrement composée'; que cela doit être interprété de manière que l’affaire soit renvoyé devant une autre chambre.

Sur la recevabilité de l’appel':

Que la solution donnée par la Cour de cassation dans son arrêt du 28 juin 2018, non publié, selon laquelle l’exercice d’une voie de recours n’équivaut pas à une signification du jugement semble contraire à la jurisprudence établie et récemment réaffirmée par la Cour de cassation notamment dans un arrêt de sa 2^e Chambre civile du 4 décembre 2014 selon laquelle': «' du fait de son abstention [de faire appel incident], alors que cette voie de recours lui était ouverte dans les conditions prévues par l’article 550 du code de procédure civile, la société n’était pas recevable à relever appel principal du jugement déféré, l’absence de signification de ce dernier étant indifférente.'»'; que Monsieur X ne peut prétendre avoir été induit en erreur par les mentions de la signification du jugement dans la mesure ou tous ses recours sont postérieurs à l’ordonnance querellée alors qu’il était représenté par son conseil.

Sur la nullité de la procédure’et la violation du principe du contradictoire :

Que la cour d’appel d’AIX-EN-PROVENCE a par son arrêt définitif du 21 septembre 2016 déjà répondu aux prétentions de Monsieur X, qu’il avait formulé dans des termes identiques. Qu’il convient de se reporter à la motivation de la cour sur ce point.

Qu’aucune violation du principe du contradictoire ne saurait être invoquée sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile dans la mesure où la procédure se fonde sur l’article 1435 du même code, dérogeant aux dispositions générales'; qu’en effet ce texte prévoit ab initio que la saisine du président du tribunal se fait par voie de requête et non d’assignation, la procédure ne saurait donc être contradictoire par nature'; Que la jurisprudence produite par Monsieur X ne fait pas application de l’article 1435 du code de procédure civile et ne s’applique pas en l’espèce.

Concernant la nullité de la procédure, que Monsieur X ne l’invoque pas in limine litis, ce qui est impératif compte tenu qu’il s’agit d’une exception de procédure et non d’une nullité de fond'; que cette nullité n’ayant pas été retenue par les arrêts précédents et opposant les mêmes parties se heurte à l’autorité de la chose jugée'; que les motifs invoqués ne sont pas des causes de nullité de la procédure, ne constituant pas la violation de formalités substantielles ou un grief à son encontre';

Que le grief tiré de l’absence de signification de l’ordonnance querellée à son ex-épouse est inopérant dans la mesure où cette dernière n’a plus aucun droit sur l’immeuble en litige'; que seul Monsieur X bénéficie aujourd’hui des conséquences de l’absence de publicité'; qu’il n’est en rien démontré que Madame A ait intérêt à ce que l’ordonnance lui ait été signifiée'; qu’en tout état de cause, cette dernière n’est pas débitrice au sens de l’article 1166 ancien du code civil.

Que l’argument selon lequel la concluante agit en violation de l’article 1166 du code civil en ce qu’elle s’immisce dans le divorce des époux est infondé. En effet, par son action, la concluante n’exerce pas un choix personnel relevant des époux mais se contente d’agir pour ce choix, déjà consenti par les époux soit mis en 'uvre et pourvu d’effet'; que les époux ont effectivement consenti à l’acte de partage et qu’ils on même donné mandat à leur notaire pour l’accomplissement des formalités de publication.

Sur la faute prétendument commise par la concluante':

Que contrairement aux allégations adverses, la créance de la concluante a été régulièrement inscrite

au passif de la SCM B X'; que cette demande à été déclarée prescrite par jugement du tribunal de grande instance de TOULON du 18 juin 2015.

Qu’aucun abus du droit d’agir en justice n’a été commis par la concluante.

Le parquet général, par ses dernières conclusions notifiées par RPVA le 1^er mars 2019 demande':

Qu’il plaise à la cour de constater la recevabilité de l’appel interjeté par Monsieur X contre l’ordonnance rendue le 27 janvier 2017 et s’en rapporte à l’appréciation de la cour pour le surplus

Le ministère public soutient':

Qu’il est de jurisprudence constante que l’absence de mention ou la mention erronée d’une voie de recours ouverte, de son délai ou de ses modalités, a pour effet de ne pas faire courir le délai de recours'; que par ailleurs, l’absence ou le caractère erroné d’une mention requise a pour effet de ne pas faire courir le délai de recours, indépendamment de tout grief'; que ce principe s’applique alors même que le destinataire de l’acte contenant une erreur quant au recours exerce, de façon tardive, le bon recours.

La clôture a été prononcée par ordonnance du 13 mars 2019.

SUR QUOI

SUR LA SAISINE DE LA CHAMBRE 2-4 AUTREFOIS CHAMBRE 6-D DE LA COUR D’APPEL D’AIX EN PROVENCE.

La cour de cassation a désigné comme cour de renvoi la cour d’appel d’Aix en Provence autrement composé. Dès lors que les magistrats composant la cour de renvoi ne sont pas les mêmes que ceux qui ont rendu la décision cassée, l’exigence de la cour de cassation est respectée.

SUR LA RECEVABILITÉ DE L’APPEL':

Par déclaration en date du 2 novembre 2015 M. X a formé au greffe du tribunal de grande instance de Marseille appel de la décision rendue le’ 27 janvier 2014. il ne saurait être considéré que cet appel est irrecevable comme tardif dès lors que le délai d’appel ne pouvait courir du fait que la signification de la décision entreprise mentionnait une voie de recours erronée et que l’exercice le 13 février 2014 de la voie de recours erronée figurant sur la signification ne pouvait faire courir le délai d’appel.

L’appel formé par M. X à l’encontre de la décision du’ 27 janvier 2014 est donc recevable.

SUR LA NULLITÉ DE LA SIGNIFICATION':

M. X soutient que la signification de la décision est nulle comme mentionnant une décision différente de celle rendue par le président du tribunal de grande instance le’ 27 janvier 2014.

L’appel ayant été instruit comme en matière grâcieuse il ne peut être reproché à l’intéressé de n’avoir pas saisi le conseiller de la mise en état de cette exception de procédure.

La demande de nullité de l’assignation étant présentée dans le dispositif des écritures après l’argumentation relative à la recevabilité de l’appel il y a lieu de considérer qu’elle a bien été présentée avant toute défense au fond.

Il est exact que la signification de la décision mentionne, par le fait de ce qui constitue

manifestement une erreur purement matérielle, une date de décision erronée. Cette erreur ne saurait cependant entraîner aucune nullité du fait d’une part que l’annexion à l’acte de signification de la décision entreprise ne laissait à M. X aucun doute sur ce qui lui était signifié et d’autre part que M. X ayant pu effectivement exercer un recours contre la décision l’irrégularité de forme éventuellement commise ne lui a causé aucun grief.

SUR LE RESPECT DU CONTRADICTOIRE’ :

Aux termes de l’article 1166 ancien aujourd’hui 1341-1 du code de procédure civile les créanciers peuvent exercer tous les droits et actions de leur débiteur , à l’exception de ceux qui sont exclusivement attachés à la personne.

C’est en vertu de cet article que Le Crédit Mutuel de Hyères a sollicité du président du Tribunal de grande instance de’Marseille par application des dispositions des article 1435 et 1436 du code de procédure civile qu’il enjoigne au notaire dépositaire de l’acte litigieux auquel son débiteur M. X était partie, de lui remettre une copie de cet acte.

M. X estime que la décision du président du tribunal de grande instance viole le principe du contradictoire sans cependant indiquer comment selon lui il aurait dû être respecté.

Il n’est pas contestable que, dès lors que le code de procédure civile instaure une procédure spécifique pour obtenir la délivrance forcée d’un acte par un dépositaire, seule cette procédure peut être mise en 'uvre . Le Crédit Mutuel de Hyères ne pouvait donc procéder que par voie d’ordonnance sur requête. La procédure prévue par l’article 1436 du code de procédure civile instaure une contradiction entre le requérant et le dépositaire qui sont normalement les seuls concernés en prévoyant que le magistrat statue après qu’ils ont été entendus ou appelés et il n’est pas soutenu en l’espèce que cette formalité n’a pas été respectée. Du stricte point de vue de l’article 1436 il n’y a donc aucune atteinte à la contradiction de sorte que le rédacteur de l’ordonnance n’était pas tenu de la motiver de ce chef.

La spécificité de la présente procédure est cependant que ce n’est pas la partie elle-même qui agit contre le notaire mais son créancier par la voie de l’action oblique.

Il doit être considéré que le respect du principe du contradictoire énoncé notamment par l’article 16 du code de procédure civile impose, lorsque un créancier exerce, en application des dispositions de l’article 1166 ancien du code de procédure civile, une action de son débiteur, que celui-ci en soit informé. Cependant, compte tenu de la spécificité de la procédure d’ordonnance sur requête et notamment de celle prévue par l’article 1435 cette information est suffisante lorsque comme en l’espèce, avant de mettre à exécution la décision qu’il a obtenu sur requête, le créancier la signifie à son débiteur lui permettant notamment d’en demander la rétractation.

Il résulte de ce qui précède que le principe du contradictoire n’a pas été violé par la décision entreprise et que celle-ci n’est pas affectée d’une nullité .

Au demeurant, dès lors que l’irrégularité alléguée n’affecte pas l’acte introductif d’instance la nullité de la décision entreprise imposerait de toute façon à la cour, compte tenu de l’effet dévolutif de l’appel, de statuer sur la requête présentée par Le Crédit Mutuel de Hyères.

SUR LE BIEN FONDÉ DE LA DEMANDE DE LE CRÉDIT MUTUEL DE HYÈRES.

Le Crédit Mutuel de Hyères dispose d’un titre exécutoire et justifie d’une créance certaine liquide et exigible lui permettant d’exercer les actions de son débiteur en application des dispositions de l’article 1166 du code de procédure civile

Le moyen de défense selon lequel M. X aurait obtenu la condamnation de tiers à la garantir des condamnations prononcées à son encontre ne saurait avoir d’influence sur l’action de son créancier auquel des accords intervenus lors de la cession par M. X de ses parts de la SCM B ' X sont inopposables.

Il ne saurait non plus être fait grief à la banque, à supposer ce fait établi, de ne pas actionner tous ses débiteurs le créancier étant libre de choisir celui ou ceux de ses débiteurs qu’il estime les plus solvables.

SUR LA VALIDITÉ DE LA PROCÉDURE À L’ÉGARD DE MME A

Le fait que M^me A soit partie à l’acte dont le créancier entend assurer la publication compte tenu de la carence évidente du notaire n’impose pas dès lors qu’elle n’est pas débitrice de la banque, que la décision lui soit signifiée et qu’elle soit partie à la présente procédure.

En toute hypothèse elle serait seule habilitée à invoquer une violation de ses droits et M. X n’a aucune qualité pour se substituer à elle.

SUR LE CARACTÈRE PERSONNEL DE L’ACTION EXERCÉE PAR LE CRÉANCIER':

Aux termes de l’article 1166 du code civil le créancier ne peut exercer les droits et actions de son débiteur exclusivement attachés à la personne.

L’action d’une partie à un acte par laquelle elle sollicite que le dépositaire de celui-ci soit contraint de lui en remettre copie ou expédition est une action patrimoniale qui n’est pas exclusivement attachée à la personne et peut donc être exercée par le créancier. Le fait que l’acte concerné soit en l’espèce un acte de partage entre époux E ne constitue en rien une immixtion dans le divorce et n’est pas de nature à modifier cette appréciation.

SUR LE BIEN FONDÉ DE LA DEMANDE DE DÉLIVRANCE D’UNE COPIE

Le Crédit Mutuel de Hyères qui dispose d’une créance certaine liquide et exigible à l’égard de M. X a intérêt a obtenir copie de l’acte de partage entre les anciens époux aux fins de publication de celui-ci, la carence du notaire le privant de toute possibilité d’action sur les biens de son débiteur concernés par ce partage.

Il justifie avoir vainement tenté d’obtenir cette copie auprès du notaire concerné.

Il est donc bien fondé par application des dispositions de l’article 1166 aujourd’hui 1341-1 du code de procédure civile à demander qu’il soit enjoint au notaire de lui délivrer une copie authentique de l’acte de partage des époux A X.

La décision entreprise sera donc confirmée.

SUR LES DEMANDES ANNEXES

M. X succombant en ses prétentions il ne sera pas fait droit à ses demandes de dommages et intérêt et au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Pour les mêmes motifs il sera condamné aux dépens de l’instance.

Il serait inéquitable de laisser à la charge du Crédit Mutuel de Hyères les frais irrépétibles qu’il a exposés et qui peuvent être évalués en l’espèce à 2.000 euros. M. X sera donc condamné à lui payer cette somme.

PAR CES MOTIFS:

Statuant contradictoirement et en dernier ressort.

Constate que la cour est autrement composée que lors de la décision du 27 janvier 2014.

Déclare recevable l’appel de M. X.

Rejette toutes ses demandes fins et conclusions.

Confirme l’ordonnance du 27 janvier 2014.

Condamne M. X aux dépens et en ordonne la distraction au profit des avocats qui en ont fait l’avance sur leurs affirmations de droits.

Condamne M. X à payer au Crédit Mutuel de Hyères la somme de 2.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT