COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-3

ARRÊT AU FOND

DU 11 SEPTEMBRE 2020

N° 2020/ 228

RG 17/19917

N° Portalis DBVB-V-B7B-BBNYX

AH X

C/

SAS ALCURA FRANCE

Copie exécutoire délivrée le :

à :

-M^e Pierre-yves IMPERATORE, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

-M^e Yves TALLENDIER, avocat au barreau de MARSEILLE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de MARSEILLE en date du 05 Octobre 2017 enregistré au répertoire général sous le n° F 14/01930.

APPELANT

Monsieur AH X, demeurant Lieu-dit 'La Montagne’ – 05400 MANTEYER

représenté par M^e Pierre-yves IMPERATORE de la SELARL LEXAVOUE BOULAN CHERFILS IMPERATORE, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE et M^e Christine GATTA, avocat au barreau d’AVIGNON

INTIMEE

SAS ALCURA FRANCE, demeurant […]

représentée par M^e Yves TALLENDIER, avocat au barreau de MARSEILLE et M^e Mohamed CHERIF, avocat au barreau de PARIS substitué à l’audience par M^e Thomas AMARAL, avocat au barreau de PARIS

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 01 Septembre 2020, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Frédérique BEAUSSART, Conseiller, chargée du rapport, qui a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Dominique DUBOIS, Président de Chambre

Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller faisant fonction de Président

Madame Frédérique BEAUSSART, Conseiller

Greffier lors des débats : Madame Florence ALLEMANN-FAGNI.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 11 Septembre 2020.

ARRÊT

CONTRADICTOIRE,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 11 Septembre 2020

Signé par Madame Dominique DUBOIS, Président de Chambre et Madame Florence ALLEMANN-FAGNI, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

FAITS ET PROCEDURE

AH X a été engagé par la SAS Locapharm (ancienne dénomination de Alcura France), société spécialisée dans la location de matériel et dispositifs médicaux, d’abord dans le cadre de deux contrats à durée déterminée à compter du 1^er février 2008 puis suivant contrat à durée indéterminée du 1^er février 2010, en qualité de livreur installateur conseil avec reprise de son ancienneté, moyennant un salaire de base de 1385,54€ bruts outre un 13^e mois, une participation aux résultats de l’entreprise et une prime d’intéressement.

Par avenant du 19 avril 2011 il était nommé technicien respiratoire, statut employé, coefficient 415, niveau 2, position 2.2, avec un secteur géographique sur le département des Bouches du Rhône et les départements limitrophes, une prime mensuelle de mission de 100€ brut. Une clause de non concurrence était fixée à la région Sud-Est (département 13 et limitrophes) pour une durée d’un an, moyennant une contrepartie financière sous la forme d’une indemnité spéciale forfaitaire égale à 40% de salaire moyen correspondant au salaire moyen des 3 derniers mois.

Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective du négoce et des prestations de services dans les domaines médico-techniques.

La société employait habituellement au moins 11 salariés au moment du licenciement

Le 1^er octobre 2013 AH X a été convoqué à un entretien préalable prévu le 14 octobre 2013.

Par lettre du 18 octobre 2013 la SAS Alcura lui a notifié son licenciement pour faute grave.

Par courrier du 28 octobre 2013 la société Alcura France l’informait de la mise en oeuvre de la clause de non concurrence et du versement mensuel de la contrepartie financière égale à 40% de son salaire moyen mensuel sur les trois derniers mois d’activité.

Par courrier du 20 mai 2014 la société Alcura France demandait à AH X de justifier du respect de cette clause de non concurrence. Ce dernier y répondait le 7 juin 2014 en rappelant qu’il n’appartient pas au salarié d’en rapporter la preuve tout en assurant la respecter et travailler à temps partiel sur le secteur des Hautes Alpes et des Alpes de Haute Provence, départements non limitrophes.

Le 11 juillet 2014 la SAS Alcura France lui notifiait la suspension du versement de l’indemnité de non-concurrence et l’informait de la saisine du conseil des Prud’hommes, après avoir découvert qu’il travaillait pour la société concurrente Amadeus Santé, nom commercial de Neo Santé, avec laquelle la société est en litige pour concurrence déloyale et contre laquelle elle a fait procéder à la saisie par voie d’huissier de documents ayant permis de constater que la grande majorité de leurs clients étaient situés sur le département des Bouches du Rhône et les départements limitrophes.

La société Alcura France a saisi le conseil des Prud’hommes le 2 juillet 2014 d’une demande de reconnaissance de la violation de la clause de non-concurrence, de demandes de restitution des sommes versées, de dommages et intérêts subséquents et de constatation du caractère justifié du licenciement pour faute grave. Par jugement du 5 octobre 2017 le conseil de prud’hommes de Marseille a:

— dit que Mr AJ AH n’a pas violé la clause de non concurrence contractuelle

— débouté la SA Alcura France de l’ensemble de ses demandes

— condamné reconventionnellement la SA Alcura France, prise en la personne de son representant légal en exercice, à payer à Mr AH X les sommes suivantes :

—  5.447€ 81 au titre de la contre partie financière de la clause de non concurrence

—  1.000€ au titre des dommages et intérêts pour violation de la clause de non concurrence

— débouté la partie défenderesse du surplus de ses demandes reconventionnelles

— ordonné l’exécution provisoire sur l’entier jugement

— condamné la partie demanderesse aux entiers depens

— dit qu’en cas de réglement par voie extra judiciaire, les frais seront supportés par la partie demanderesse.

AH X a interjeté appel partiel du jugement par acte du 03 novembre 2013 en visant expressément les dispostions l’ayant débouté de sa contestation du licenciement et de ses demandes indemnitaires subséquentes.

PRETENTIONS ET MOYENS

Dans ses dernières conclusions notifiées par RPVA le 20 juin 2018 AH X, appelant, demande de :

— réformer le jugement dont appel en ce qu’il a considéré que le licenciement pour faute grave de Monsieur X reposait sur une faute grave et en conséquence a débouté ce dernier de sa

demande de dommages et intéréts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, d’indemnité légale de licenciement, d’indemnité compensatrice de préavis et de congés payés y afférents, au titre des frais irrépétibles.

Statuant à nouveau,

Vu l’ensemble des éléments versés aux débats,

— dire et juger que le licenciement pour faute grave de Monsieur X est sans cause réelle et sérieuse,

En conséquence,

— condamner la Société Alcura France au paiement des sommes suivantes :

—  1.383,98 € au titre de l’indemnité légale de licenciement

—  3.553,44 €au titre de l’indemnité compensatrice de préavis

—  355,34 € au titre des congés payés sur préavis

—  14.213,76 € a titre de dommages et intéréts pour licenciement sans cause réelle et

sérieuse

— en tout état de cause, condamner la Société Alcura à la somme de 3.000 € au titre des dispositions de l’artic1e 700 du CPC, ainsi qu’aux entiers dépens de l’instance et notamment de l’appel, ces derniers distraits au profit de la SELARL LEXAVOUE AIX-EN-PROVENCE avocats aux offres de droit

Dans ses dernières conclusions notifiées par RPVA le 21 mars 2018la SAS Alcura France, intimée, demande de :

Au titre de l’appel incident :

— réformer l’arrêt rendu par le Conseil de prud’hommes de Marseille en ce qu’il a débouté la société Alcura de l’ensemble de ses demandes et octroyé à Monsieur X les sommes de 5.447,81 et 1.000 euros au titre de violation de la clause de non-concurrence et de dommages et intérêts afférents à cette violation En conséquence :

— dire et juger que Monsieur X a violé sa clause de non-concurrence ;

— condamner en conséquence Monsieur X :

— à restituer les sommes versées pour les mois de novembre 2013 à avril 2014 par la société en exécution de la clause de non-concurrence pour un montant total brut de 2.983,43 €

— à verser à la société Alcura la somme 5.000 € au titre de dommages-intérêts en raison du préjudice subi du fait de la violation de la clause de non-concurrence

Au titre de l’appel principal :

— confirmer l’arrêt rendu par le Conseil de prud’hommes de Marseille en ce qu’il a jugé le licenciement de Monsieur X fondé sur une faute grave et débouté Monsieur X de

ses demandes formulées à ce titre

En conséquence :

— débouter Monsieur X de sa demande de 1.383,98 euros au titre de l’indemnité légale de licenciement

— débouter Monsieur X de sa demande de 3.553,44 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis

— débouter Monsieur X de sa demande de 355,34 euros au titre des congés payés sur préavis

— débouter Monsieur X de sa demande de 14.213,76 euros au titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

En tout état de cause :

— réformer l’arrêt rendu par le Conseil de prud’hommes de Marseille en ce qu’il a condamné la société Alcura aux dépens

En conséquence :

— releter la demande de Monsieur X formulée au titre de l’article 700 du Code de procédure civile – condamner Monsieur X à verser à la société Alcura la somme de 3.500 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile

— condamner Monsieur X aux entiers dépens.

Sur la contestation du licenciement

Mr X soutient que l’employeur ne rapporte pas la preuve qui lui incombe des griefs énoncés qui sont en outre contredit par les éléments qu’il produit et fait valoir que les motifs réels du licenciement sont sa prise de congés durant 2 mois que l’employeur n’a pas accepté de sorte qu’à son retour il a sciemment fait l’objet d’une pression et d’objectifs irréalisables. Il fait valoir que :

— il n’a reçu une formation que d’un jour par son prédécesseur, n’a bénéficié d’aucune formation sur les process interne et a constaté lors de sa prise de poste un retard très important sur le suivi patients, de nombreux dossiers papier inexistants, une facturation harsardeuse, un parc de machines très vétustes occasionnant des appels incessants des patients sans que l’employeur ne veuille les remplacer tant que les machines fonctionnent

— en sa qualité de technicien respiratoire, il comptait environ 170 patients sous PPC(pression positive continue) / ventilation, 120 patients à sa charge sous concentrateurs en oxygène, pour des patients situés dans un secteur géographique important couvrant les départements 13,04,05,84,30,83,34

— il assuré en outre la vacance du poste de délégué médico-technique suite à l’arrêt pour accident du travail de la salariée recrutée à ce poste alors qu’il s’agit d’une activité chronophage pour laquelle il n’était pas rétribué. Il était donc placé dans une situation de travail dégradée dont il s’est vainement plaint à plusieurs reprises ce qui a accentué le retard déjà existant à son arrivée

— lors son absence de 2 mois (congé paternité+congés payés+repos compensateurs) il n’a pas été remplacé

— le reporting hebdomadaire qu’il faisait n’était pas exploité par sa hiérarchie, il ne l’a pas fait en juin

2013, le salarié ayant dû prioriser les urgences, et il était ensuite absent. Par ailleurs ces faits sont prescrits

— il conteste ne pas avoir renseigné le 'suivi- pat- respi’ à compter du 12 avril 2013 et renvoie à la société de produire le tableau excell. Il souligne avoir perçu une prime d’expertise de 80% en juin 2013 ce qui objective qu’il accomplissait correctement ses fonctions

— les relevés d’observances se font tous les 6 mois, les DEP tous les ans et sont transmis au délégué médico-technique qui les adresse ensuite au médecin pour signature de la DEP, transmission qu’il a dû effectuer en l’absence de la délégué médico-technique. La demande de l’employeur du 22 août 2013 a été faite durant ses congés, à laquelle il a répondu avec ses observations sur les patients le 6 septembre 2013 sans que l’employeur n’en tienne compte dans les demandes postérieures

— il ne peut lui être imputé les retards relatifs aux révisions de concentrateurs, tâche qui était déléguée compte tenu de sa surcharge de travail aux livreurs installateurs conseils. Quant aux retards des révisions de PPC il n’a pu résorber le retard dont il a hérité qui s’est aggravé durant son absence non remplacée

— concernant les demandes d’interventions client, il soutient avoir répondu à brefs délai, avoir accompli les diligences nécessaires sauf pour les demandes faites durant ses congés, dont il appartenait à l’employeur d’organiser l’intervention d’un autre technicien en cas d’urgence

— les réclamations et résiliations des clients ont pour origine les dysfonctionnements de l’entreprise et non son exercice professionnel

Au contraire la société intimée soutient que :

— les missions contractualisées de Mr X étaient d’installer le matériel chez les clients mais également d’assurer les contrôles et suivis obligatoires résultant des dispositions réglementaires définies par la sécurité sociale, dont l’effectivité conditionne l’agrément de la société. Il se devait donc renseigner le fichier 'reporting hebdomadaire’ ( déclaration du nombre de visites effectuées par type d’activité), le support 'suivi-pat-resp’ (détail de l’installation et du suivi hebdomadaire patient par patient avec l’ensemble des renseignements médicaux, administratifs et techniques du matériel), reporter dans les dossiers individuels des clients les demandes d’entente préalable, les relevés d’observance hebdomadaires et envoyer ces derniers aux donneurs d’ordre

— il a été constaté des dysfonctionnements importants et récurrents dans l’exécution de ses missions par Mr Y, son ancien responsable, dont l’objectivité à l’époque est avérée tandis que l’attestation de Mr Y rédigée au profit de Mr X ne résulte que de leurs intérêts désormais communs puisqu’ils travaillent tous deux pour Néo Santé

— le reporting hebdomadaire n’était plus renseigné depuis le 3 juin 2013, les fichiers des suivis patients respiratoires depuis le 12 avril 2013 en dépit de rappels à l’ordre oraux. L’absence de transmission des demandes d’entente préalable a engendré des retards de facturation voire des non paiement

— par mail du 6 septembre 2013 Mr Y constatait un retard de 85 révisions de PPC (pression positive continue) sur un total de 168 et de 65 révisions de concentrateurs à oxygène sur un total de 120 patients et Mr X n’a pas respecté le calendrier de rattapage qui avait été fixé

— elle justifie des relances de clients et donneurs d’ordre pour des interventions non faites par Mr X, reçues par le pôle téléphonique, de la plainte d’un client pour un matériel non révisé et qui a changé de prestataire. Les attestations de ces mêmes clients produites par le salarié produit sont de pure complaisance et ils ne rapportent qu’une intervention postérieure à leur relance. Ces relances

concernent une absence de suivi antérieur à sa période de congés. Ces négligences ont mis en danger la santé des clients

— pour justifier de la non transmission des documents, Mr X avait déclaré qu’un patient était décédé

— les attestations d’anciens clients produites par le salarié ne traduisent que la déloyauté du salarié.

Sur la clause de non concurence

Le salarié soutient qu’il n’a pas violé sa clause de non-concurrence et fait valoir que :

— il appartient à l’employeur de démontrer l’accomplissement d’actes de concurrence, preuve qu’il ne rapporte pas

— l’exercice d’une activité salariée auprès d’une société concurrente ne caractérise pas en soi une violation de la clause et les pièces versées sur l’activité de la société Néo Santé sont sans effet sur la charge probatoire le concernant, de même que celles qui concernent le litige avec son dirigeant

— il justifie avoir travaillé pour Néo Santé sur les seuls secteurs géographiques des Alpes de Haute Provence et Hautes Alpes avec une affectation à Manosque, ce qui résulte également des propres attestations produites par l’employeur de salariés l’ayant croisé chez un prescripteur de Manosque

— le seul profil posté sur Linkedin n’est pas un élément probant

— le listing de médecins dont dans les départements 04 et 05 saisi par voie d’huissier est à jour du mois de juin 2014 et montre le travail qu’il est parvenu à accomplir en 3 mois

Par ailleurs il fait valoir que la perte de la contrepartie financière alors qu’il était à temps partiel en raison de la réduction de son périmètre géographique lui a causé un préjudice moral et financier.

En réplique la société soutient qu’elle était fondée à suspendre le versement de l’indemnité prévue par la clause de non-concurence et fait valoir que :

— elle a recueilli plusieurs informations convergentes établissant que Mr X travaillait pour une société concurrente qui se livrait à une concurence déloyale, dirigée par l’ancien directeur régional Sud Est d’Alcura, ce qui a justifié plusieurs actions judiciaires dans le cadre desquelles des documents ont été saisis par voie d’huissier

— elle établit la validité de la clause et la violation de celle-ci par le salarié qui travaillait dans une société exerçant la même activité auprès des mêmes clients, avec les mêmes fournisseurs, la participation de sept anciens salariés d’Alcura en bénéficiant des informations dont ceux-ci avaient eu connaissance par leurs anciennes fonctions

— la délimitation du secteur géographique dans le contrat de travail de Mr X, même à temps partiel, est purement fictif, la société Noe Santé n’ayant que deux clients situés dans les départements des Hautes Alpes et des Alpes de Haute Provence

Par ailleurs elle conteste toute justification d’un préjudice dont le salarié réclame réparation tandis qu’elle établit son propre préjudice résultant de la perte de clientèle.

SUR CE

La contestation du licenciement

Dès lors qu’un employeur, pour donner un effet immédiat à sa décision de rompre la relation de travail et se dispenser des obligations de délai-congé et d’indemnisation, a invoqué une faute grave du salarié, il lui incombe d’en apporter la preuve dans les termes énoncés dans la lettre de licenciement.

Les motifs de la faute doivent contenir des griefs précis, objectifs et matériellement vérifiables.

L’employeur énonce une première série de griefs en ces termes :

'Depuis plusieurs semaines maintenant, Monsieur Y, votre Responsable, a constaté des dysfonctionnements importants et récurrents dans la bonne exécution de votre mission, nous mettant en porte-à-faux vis à vis de nos obligations légales et réglementaires détaillées précédemment. N’ayant pas renseigné votre reporting hebdomadaire depuis le 3 juin 2013 et les fichiers pour le suivi patient respiratoire depuis le 12 avril 2013 – cela malgré plusieurs rappels à l’ordre effectués de vive voix par votre hiérarchie – Monsieur Z- ne pouvait s’assurer du bon suivi de votre activité.

Aussi, ce dernier vous a rencontré début septembre pour établir un état des lieux exhaustif.

Le constat est accablant, comme le confirme le couriel de Monsieur Y le 6 septembre 2013:

- un retard de 85 révisions de P.P.C. (pression positive continue) sur un total de 168

patients

- un retard de 65 révisions de concentrateurs à oxygène sur un total de 120 patients

Au vu des conséquences dramatiques pour nos patients et l’entreprise comme évoquées préalablement, Monsieur Y a exigé que vous organisiez votre activité de sorte à rattraper votre retard dans les meilleurs délais. II était convenu que du 9 au 13 septembre 2013, vous réalisiez 20 révisions de concentrateurs et 15 de P.P.C. de méme pour la semaine du 16 au 20 septembre 2013. Vous deviez également mettre a jour la tenue des dossiers patients physiques et informatiques.

Le point effectué par votre responsable le 16 septembre et le 23 septembre 2013 est constemant. Vous n’avez réalisé aucune révision de concentrateurs sur les 40 planifiés. Sur les 30 P.P.C. prévues, vous en avez révisé seulement 13. Quant a la mise a jour des fichiers et des dossiers 'papier', vous n’avez entrepris aucune démarche pour vous mettre en conformité.'

S’agissant du défaut de reporting de son activité depuis le 3 juin 2013, contrairement à ce que soutient le salarié, aucune prescrition n’est encourue dès lors que le manquement allégué se serait poursuivi jusqu’à l’engagement de la procédure de licenciement le 1^er octobre 2013.

Sur le fond ni son contrat de travail ni sa fiche de fonction ne prévoient de périodicité définie par l’employeur pour le reporting, mais le salarié ne conteste pas le principe du reporting hebdomadaire. Il reconnaît la matérialité du manquement uniquement pour le mois de juin, ayant été absent en juillet et août. Cependant l’employeur qui n’évoque que des rappels à l’ordre oraux n’établit pas avoir enjoint le salarié d’exécuter une tâche à laquelle il aurait refusé de se conformer.

S’agissant de l’absence de suivi et d’actualisation des fichiers patients respiratoires, qui relèvent bien des missions du salarié lequel en conteste le défaut, l’employeur ne produit aucun élément objectivant sa matérialité.

S’agissant du retard invoqué dans les tâches de révision qui ressortent de ses attributions contractuelles, il repose sur les mails de Mr Y mais sa matérialité n’est pas contestée.

En revanche le salarié conteste d’une part l’imputation du retard tenant aux révisions des concentrateurs en oxygène, tâche qu’il prétend déléguée depuis 2012 aux livreurs installateurs et d’autre part d’autre part le caractère fautif des retards de révision PPC dans un contexte de surcharge de travail.

Le salarié se réfère à l’attestation de Mr Y qui confirme la délégation des révisions de concentrateur aux livreurs installateurs alors que celui-ci était pourtant l’auteur des mails des 6, 16 et 23 septembre 2013 quantifiant ces retards, fixant au salarié des objectifs chiffrés pour y remédier en rendant ensuite compte à la direction de ce qu’il n’étaient pas atteints, avec des commentaires sur l’absence d’intérêt et d’effort manifesté par Mr A.

Or que le positionnement de Mr Y soit dans un cas la manifestation de son lien de subordination et dans l’autre de la disparition de ce lien, en l’état de ces contradictions, la force probante de son témoignage est limitée.

Mais en tout état de cause le caractère fautif de ces retards n’est pas démontré dès lors que l’employeur, qui s’est placé sur le terrain disciplinaire et non de l’insuffisance professionnelle, n’établit pas qu’il ait alerté le salarié ou donné des directives non respectées avant le 6 septembre 2013 et ne caractérise ainsi pas de refus de se conformer aux prescriptions de l’employeur, ni de négligence délibérée ou de soustraction à l’obligation de travailler.

S’agissant de la non atteinte des objectifs de révision assignés au salarié, le motif est précis et rapporté par les mail des 16 et 23 septembre 2013 de Mr Y, sans être contredit par le salarié. Mais il n’est pas caractérisé de refus réitéré du salarié d’exécuter les directives de son employeur puisqu’il s’y est partiellement conformé, ou de négligence délibérée ni de soustraction à l’obligation de travailler dans un contexte de reprise de travail et de fixation d’objectifs à atteindre à très brève échéance alors qu’ils nécessitaient une organisation du travail et des déplacements.

S’agissant des dossiers papiers devant être mis à jour, le grief demeure imprécis et n’est matériellement pas vérifiable en l’absence de toute donnée sur ceux-ci, leur nombre, l’étendue de la mise à jour.

L’employeur énonce un deuxième grief dans les termes suivants :

'S’ajoutent à tous ces dysfonctionnements les difficultés rencontrées par notre pôle téléphonique et Monsieur Y pour que vous preniez en charge les demandes d’intervention émises par nos patients et/ou nos donneurs d’ordre, que vous avez cru bon d’ignorer, nous mettant à nouveau dans une situation compromettante vis- à vis de nos obligations :

- le 4/09/13 pour M^me B qui a eu du mal à supporter sa P.P.C., demande réitérée le 29/09/13

- le 12/09/13 pour le pneumologue de la patiente M^me C exigeant l’envoi de la titration avant le 17/09/13, toujours non traitée le 1/10/13

- le 12/09/13 pour Mr D concernant un changement de masque, de tuyau et d’édition de relevé d’observance avant son rendez-vous chez le pneumologue prévue le 29/6/0913 laissée sans suite

- le 25/09/13 pour Mr E qui se plaint de son masque qui le blesse et de votre manque de suivi

- le 30/09/13 pour Mr F qui rencontre un probléme de circuit percé avec sa P.P.C. laissée restée sans réponse de votre part

- le 1/10/13 pour Mr G se plaignant de son masque inadapté. Ce dernier a contacté à nouveau le pôle le 3/10/13, pour menacer de changer de prestataire si vous n’interveniez pas rapidement

- le 1/10/13 plainte émanant de la pharmacie principale à Gardanne concernant son patient Mr H appareillé d’une P.P.C, non contrôlée depuis plus d’un an (notre obligation étant une révision tous les 6 mois), appel réitéré le 8/10/13, toujours dans l’attente de votre intervention

- le 7/10/13 pour Mr I demanda l’édition de son relevé d’observance, nécessaire pour la prise de son rendez-vous avec son pneumologue. Le 14/10/13, ce patient attendait toujours votre venue'.

A l’appui de son grief la société intimée se limite à produire huits séries de mails adressés par le service clients à Mr Y et Mr X rapportant des demandes, relances de clients portant sur des interventions à leur domicile sur leur matériel ou des relevés d’observance et se plaignant de ne pas avoir été rappelé par le technicien respirateur.

Si ces mails établissent bien des demandes restées en attente pour ne pas avoir été satisfaites immédiatement, il n’est pas pour autant caractérisé de refus d’y procéder, de négligence fautive imputable au salarié, les délais rapportés n’en attestent pas, s’agissant de Mr E, M^me C, M^me B et le salarié produit les attestations de ces trois clients affirmant qu’il a bien procédé aux interventions demandées respectivement les 25 septembre à Velleron dans le Var, le 17 septembre à Lamamon dans les Bouches du Rhône et le 26 septembre 2013 à Marseille. L’employeur qui argue d’attestations de complaisance n’apporte aucun élément au soutien de son assertion.

L’unique mail concernant Mr F est du 4 octobre 2013 et fait état d’un matériel inutilisable depuis plus de trois mois. L’absence de traitement du besoin du client porte donc pour l’essentiel sur la période d’absence de Mr X qui n’a repris son poste que le 4 septembre, sans qu’il ne soit justifié d’une demande antérieure au 4 octobre.

Les mails du 1^er octobre et de relance du 8 octobre 2013 concernant Mr H évoquent un client qui dit ne pas avoir vu Mr X depuis plus d’un an ainsi qu’une absence de contrôle de PPC mais également l’existence d’un rapport communiqué avec une erreur dans le prénom et la date de naissance, sans que ces pièces établissent donc avec certitude l’existence ou non d’un manque de suivi.

Enfin trois séries de mails portent une signalétique d’urgence ou de haute importance.

Mais pour deux d’entre eux, Mr G et Mr I, outre le bref délai entre la première demande et le rappel (1^er et 3 octobre 2013 / 7 et 14 octobre), le salarié produit les attestations de ces clients affirmant qu’il a bien procédé à l’intervention à leur domicile le 3 octobre 2013 à Pierrevert dans les Alpes de Haute Provence et courant octobre 2013 à Ginasservis dans le Var.

Pour le troisième, Mr D, les mails des 12, 26 septembre portent sur un relevé d’observation attendu depuis le 7 juillet 2013, nécessaire pour un renouvellement de prescription et la relance du 14 otobre 2013 y ajoute un problème d’adaptation du masque. Il en résulte que l’essentiel du temps d’attente se rapporte à la période d’absence de Mr X du 4 juillet au 4 septembre 2014 mais qu’en revanche il n’a pas procédé au traitement du dossier entre le 12 septembre et le 14 octobre 2013, ce seul constat ne suffisant pas à caractériser un refus délibéré d’exécuter ses obligations contractuelles et ce faisant la faute grave dont l’employeur se prévaut.

Par ailleurs les mails rapportent que Mr X était difficilement joignable sans que cette circonstance suffisent à établir la faute d’un salarié dont il ressort qu’il assurait de nombreuses missions de terrain au domicile des patients sur un secteur géographique étendu.

Dans le troisième motif, le reproche suivant a été fait au salarié :

'En outre, nous avons réceptionné la plainte de Mr R datée du 22/09/13 concernant le matériel que vous lui avez installé et non révisé dans les délais impartis. Après des tests effectués par son médecin, il s’est avéré que la machine installée ne fonctionnait pas, fragilisant ainsi sa santé. Bien évidemment, nous avons perdu ce patient et ce prescripteur, au vu de la prestation médiocre que vous avez dispensée.'

La société se réfère ainsi au courrier de Mr R, appareillé pour l’apnée du sommeil depuis juin 2007, selon lequel 'le technicien qui a installé le matériel était très compétent et tout a très bien fonctionné jusqu’à mon déménagement dans le Gard en avril 2011. La dernière visite de votre technicien a eu lieu en 2010 puis plus personne. Il m’a fallu appeler plusieurs fois avoir la réponse suivante : le technicien a changé ! Ce technicien qui habite Marseille (très loin de chez moi) ne se déplace que si je l’appelle. Il m’a changé plusieurs fois d’appareil mais n’a jamais effectué de contrôle dans le mois qui suit pour si les réglages étaient corrects. Comme j’étais de plus en plus fatigué au réveil mon docteur m’a fait un contrôle (une nuit branché dans un hôpital de Nîmes avec mon appareil) qui s’est avéré négatif quant au fonctionnement de l’appareil!

Le docteur T qui a ordonné ce contrôle a immédiatement demandé à Locapharm de venir me désappareiller et il m’a envoyé un nouveau fournisseur…. Votre technicien est très sympatique mais cette qualité n’est pas suffisante pour régler correctement un appareil'

Comme le fait justement observer le salarié, il n’a pris ses fonction de technicien respiratoire qu’au 1^er mai 2011 et le client évoque de manière contradictoire une absence de visite du technicien depuis 2010 et plusieurs changements d’appareils par le nouveau technicien. L’employeur se limitant à la production brute du courrier, celui-ci n’établit pas que Mr X ait commis une faute lors de l’installation de l’appareil ni une absence fautive de suivi qui soient en lien avec le dysfontionnement de l’appareil.

Dans le quatrième motif de la lettre de licenciement l’employeur présente en ces termes le grief :

'Enfin, pour justifier la non transmission de documents réclamés par le pôle téléphonique pour le bon suivi du dossier de Monsieur U, vous l’avez déclaré mort alors que ce dernier était toujours en vie… Cette absurdité prouve l’immoralité dont vous êtes capables pour couvrir vos erreurs.'

Mais la société n’apporte aucun élément probant au soutien de ce grief.

Elle se limite à produire un mail de M^me V du 15 octobre 2013 demandant à M^me W, dans le cadre d’une demande tendant à recueillir des éléments sur des dysfonctionnements dans l’exercice professionnel de Mr X, de lui communiquer 'le nombre de patients soit-disant morts' et la réponse de M^me W par mail du 16 octobre 2013 'le nom du patient dcd: U AB, ce patient est vivant' ainsi que le mail de AA de Nantois du 15 octobre 2013 'Volonté de nuire à la société évidente: prétendre que certains patients sont morts, le Pôle a vérifié et avait les morts au téléphone'

Ces attestations sont insuffisantes à établir la matérialité du grief, que conteste le salarié, lequel produit pour sa part son mail du 6 septembre 2013 en réponse à une demande de transmission des relevés d’observance de clients 'alors pour les relevés j’ai mis tout ce que j’avais mais U AB et….ne sont plus chez nous depuis un bon moment'.

Dans le cinquième motif l’employeur invoque les conséquences des manquements du salarié sur la bonne marche de l’entreprise comme suit :

'L’ensemble des faits reprochésest inacceptable au vu des conséquences qui en découlent :

o Vous ne pouvez ignorer que notre activité nous amène à prendre en charge des

patients souffrant de pathologie graves. Nous avons pris l’engagement d’améliorer leur bien être et leur qualité de VIE par une prise en charge professionnelle et adaptée a leur besoin. Or négligeant vos obligations vis à vis de nos patients, vous mettez leur santé en danger. En outre, par votre comportement non-conforme aux process définis vous engagez la responsabilité de l’entreprise, au risque de nous voir destituer de notre agrément et nos conventionnements au titre I et IV, exigés par la Sécurité Sociale pour dispenser notre activité.

° Sur un marché a forte concurrence comme le notre, où la qualité de service est primordiale, nous ne pouvons nous permettre de perdre un patient / un prescripteur en raison d’une prise en charge non adaptée. Or vos agissements détériorent cette relation déjà fragile

° Vous êtes dans l’incapacité de transmettre au pôle les D.E.P. et les relevés d’observances en temps voulu, que nous devons systématiquement produire auprès des organismes payeurs. Cela entraine des retards de facturation, voire des rejets de dossiers ou des non paiements.'

Sur le premier point, l’employeur procède par affirmation générale sans imputation précise de conséquences avérées.

Sur le deuxième point de la même façon il n’objective pas de perte de clients directement imputables à des manquements du salarié.

Sur le troisième point l’employeur produit en revanche des éléments précis, quantifiés et convergents sur des retards concernant 20 relevés d’observance nécessaires à l’envoi des demandes d’entente préalable aux organismes d’affiliation. La réalisation ces observances relève bien des attributions du salarié en collaboration avec le manager responsable aux termes de sa fiche de fonction. Il n’est toutefois pas apporté de précision sur la périocité de ces relevés, la date de révision des échéances, la proportion de relevé manquants, dont la réalisation impliquait des déplacements au domicile des clients.

La demande en était faite à Mr X par mail de M^me AC, conseillère administrative du service client, le 22 août 2013, date à laquelle il était en congés et il a répondu par mail dès le 6 septembre 2013 avec les seuls éléments en sa possession, sans qu’il puisse donc lui être reproché de s’en être désintéressé. M^me AC a réitéré sa demande le 9 septembre.

Il est ensuite avéré qu’aucun de ces relevés d’observance n’avait été réalisé au 16 octobre 2013. Il s’ensuit qu’est établi le fait pour le salarié de ne pas s’être conformé, en dépit des demandes expresses en ce sens, aux prescriptions de l’employeur.

Mais l’exigence, à très bref délai voir immédiate, de relevés correspondant à des tâches exigeant une organisation et des déplacements, dont la réalisation étaient prévue dans son contrat de travail avec la collaboration de son manager, dans un contexte de reprise de son poste après deux mois d’absence acceptés par l’employeur, sans qu’il soit caractérisé une soustraction à l’obligation de travailler, prive l’inexécution constatée de caractère fautif.

Dans le sixième et dernier motif la société Alcura a conclu la lettre de licenciement en ces termes: 'Au vu de la sanction déjà versée à votre dossier en janvier 2013 pour vos agissements

malhonnêtes, de votre attitude lors de l’entretien annonçant clairement votre souhait de quitter l’entreprise, nous sommes dans l’incapacité de modifier notre appréciation de la situation.

Compte tenu de la gravité des faits reprochés, votre maintien dans l’entreprise s’avère

impossible, y compris pendant la durée de votre préavis. Votre licenciement, sans indemnité de préavis ni de licenciement, prendra donc effet à la premiere présentation de cette lettre à votre domicile'

La société justifie du prononcé le 1^er février 2013 d’une mise à pied de trois jours pour avoir produit de faux justificatifs de remboursement de frais de restaurant en juillet, août et septembre 2012, faits reconnus et sanction disciplinaire non contestée. Mais l’existence d’un antécédent disciplinaire n’a de pertinence que pour apprécier le degré de gravité de la faute.

Il en résulte en définitive que faute pour la société intimée de satisfaire à son obligation probatoire, la faute grave n’est pas caractérisée et le licenciement néanmoins prononcé s’en trouve privé de cause réelle et sérieuse.

En conséquence et par application de l’article L1235-5 du code du travail, le salarié est fondé à obtenir l’indemnisation du préjudice que lui a fait subir la perte de son emploi et ce pour un montant équivalent au minimum aux six derniers mois de salaire. Au vu de son ancienneté et des éléments que Mr X produit sur son préjudice, une exacte évaluation conduit la cour à fixer à 14 213, 76 € le montant des dommages et intérêts qui l’indemniseront intégralement.

Le salarié appelant est également fondé à obtenir une indemnité compensatrice du préavis dont l’employeur ne pouvait le priver, une indemnité pour les droits à congés payés qui y sont attachés ainsi qu’une indemnité légale de licenciement et ce pour les montants qu’il calcule exactement sur la base de la rémunération qui lui était effectivement servie avant la rupture de la relation de travail, soit les sommes de 3553,98€ bruts outre 355, 39€ et de 1983,98€.

La clause de non-concurrence

La licéité de la clause de non-concurrence n’est pas contestée et il appartient à la société Alcura France qui se prévaut de la violation par Mr X de la clause de non concurrence, d’en apporter la preuve.

En l’espèce l’article 11 de l’avenant au contrat de travail en date du 19 avril 2011 prévoyait que: 'En cas de rupture et ce, pour quelque motif que ce soit, Mr X s’interdit sans aucune restriction ni réserve :

- d’entrer au service d’une entreprise concurrente

- de s’intéresser directement ou indirectement à toute activité pouvant concurrencer celles de la société Locapharm

Seront en particulier susceptibles de concurrencer la société Locapharm les entreprises vendant, louant du matériel médical/ou paramédical. Cette interdiction de concurrence est limitée à la région Sud Est (département 13 et limitrophes). La durée de cette interdiction sera d’un an à compter du jour du départ effectif de Mr X de la société'.

Il en résulte, sans que cela ne soit contredit, que l’interdiction d’actes de concurrence était circonscrite au département des Bouches du Rhône et les départements limitrophes que sont le Var, le Vaucluse et le Gard.

La clause de non concurrence étant d’interprêtation stricte, l’appréciation des agissements litigieux du salarié ne peut être étendue au delà des prévisions de la clause.

Au soutien de sa prétention la société Alcura fait valoir que Mr X est entré au service de société Amadeus Santé, directement concurrente de la société Alcura.

Il se prévaut des pièces résultant des instances l’opposant tant à cette société contre laquelle elle a saisi le tribunal de commerce d’Avignon d’une action en concurrence déloyale, qu’à Mr AL, gérant de cette société et ancien salarié d’Alcura qui a contesté devant le conseil des Prud’hommes la rupture conventionnelle.

Mais dès lors que l’interdiction était limitée au département des Bouches du Rhône et ses départements limitrophes, seuls comptent les éléments tendant à établir les actes constitutifs de concurrence déloyale dans le périmètre géographique de la clause, même si la société Amadeus Santé exerce dans le même domaine d’activité et qu’il ressort du contrat de travail de Mr X qu’il occupait un emploi similaire de 'responsable de secteur respiratoire'.

Or les attestations de Mr AD et de M^me AE ainsi que le mail de Mr AF du 7 mai 2014 affirmant avoir constaté que Mr X exerçait comme représentant de la société Néo Santé chez le docteur AG, médecin à Manosque dans le département des Alpes de Haute Provence, ne rapportent pas la preuve d’une violation de la clause de non-concurrence.

Ce constat entre en effet dans les limites du contrat de travail à temps partiel liant Mr X à la société Amedeus Santé pour les seuls secteurs géographiques des départements des Alpes de Haute Provence et des Hautes Alpes.

Et la société Alcura ne procède que par affirmation et par hypothèse en faisant valoir que le domaine d’activité de Mr X dépassait ce périmètre au regard des deux seuls clients listés dans ces départements sur les documents saisis au siège de la société Amadeus Santé, dès lors qu’il n’établit pas la matérialité d’actes de concurrence.

En conséquence la société appelante sera déboutée par voie de confirmation de ses demandes à ce titre et condamnée à payer au salarié la somme de 5447,81€, montant non contesté dans son quantum, correspondant à la contrepartie financière restant due qu’elle ne pouvait s’abtenir de verser.

S’agissant des dommages et intérêts qu’il réclame, le salarié fait justement valoir qu’il a limité son activité professionnelle et ce faisant ses revenus, pour respecter la clause de non concurrence, sans percevoir de contrepartie à compter d’avril 2014, ce qui lui a causé un préjudice financier. Là encore par voie de confirmation la société sera condamnée à lui verser 1000€ de dommages et intérêts.

Les dispositions accessoires

En application de l’article 700 du code de procédure civile, il est équitable que l’employeur contribue aux frais irrépétibles qu’il a contraint le salarié à exposer et la société Alcura sera condamnée à lui verser la somme de 2000€ à ce titre. Corrélativement la demande de la société Alcura sur ce fondement sera rejetée.

En application de l’article 696 du même code, la société Alcura qui succombe, sera condamnée aux dépens.

PAR CES MOTIFS

La Cour,

Statuant par arrêt contradictoire, par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 du code de procédure civile, en matière prud’homale,

Déclare recevables l’appel principal et l’appel incident,

Confirme le jugement entrepris en ce qu’il a dit que AH X n’a pas violé la clause de non-concurrence et a condamné la SA Alcura France aux dépens et à payer à AH X les sommes de:- 5447,81€ au titre de la contrepartie financière restant due

—  1000€ à titre de dommages et intérêts

L’infirme pour le surplus, y ajoutant,

Déclare dénué de cause réelle et sérieuse le licenciement prononcé,

Condamne la SA Alcura France à verser à AH X les sommes de :

—  3553,98€ bruts à titre d’indemnité de préavis outre 355, 39€ de congés payés afférents

—  1983,98€ à titre d’indemnité légale de licenciement

—  14 213,76€ de dommages et intérêts en application de l’article L1235-3 du code du travail

Déboute la SA Alcura France de ses prétentions

Condamne la SA Alcura France à verser à AH X la somme de 2000€ sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile

Condamne la SA Alcura France à supporter les dépens d’appel.

LE GREFFIER LE PRESIDENT