COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 1-5

ARRÊT AU FOND

DU 18 NOVEMBRE 2021

mfb

N° 2021/ 492

Rôle N° RG 18/19932 – N° Portalis DBVB-V-B7C-BDQA4

H E épouse X

J X

K B

C/

O P Y

SCI HELYAN

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

SELARL CABINET HAWADIER-RUGGIRELLO

SELARL LLC & ASSOCIES

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Tribunal de Grande Instance de DRAGUIGNAN en date du 11 Décembre 2018 enregistré au répertoire général sous le n° 17/04973.

APPELANTS

Madame H E épouse X

demeurant […]

représentée par la SELARL CABINET HAWADIER-RUGGIRELLO, avocat au barreau de DRAGUIGNAN substitué par la SELAS VINOLEX, avocats au barreau de DRAGUIGNAN, plaidant

Monsieur J X

demeurant […]

représenté par la SELARL CABINET HAWADIER-RUGGIRELLO, avocat au barreau de DRAGUIGNAN substitué par la SELAS VINOLEX, avocats au barreau de DRAGUIGNAN, plaidant

Monsieur K R B

demeurant […]

représenté par la SELARL CABINET HAWADIER-RUGGIRELLO, avocat au barreau de DRAGUIGNAN substitué par la SELAS VINOLEX, avocats au barreau de DRAGUIGNAN, plaidant

INTIMEES

Madame O P Y

demeurant […]

représentée par M^e Ségolène TULOUP de la SELARL LLC & ASSOCIES – BUREAU DE LA VALETTE DU VAR, avocat au barreau de TOULON , plaidant

SCI HELYAN, dont le siège social est […], poursuites et diligences de son représentant légal en exercice

représentée par M^e Ségolène TULOUP de la SELARL LLC & ASSOCIES – BUREAU DE LA VALETTE DU VAR, avocat au barreau de TOULON, plaidant

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 21 Septembre 2021 en audience publique. Conformément à l’article 804 du code de procédure civile, Marie-Florence BRENGARD, a fait un rapport oral de l’affaire à l’audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

Madame Marie-Florence BRENGARD, Président

Madame Sylvaine ARFINENGO, Président

Madame Laetitia VIGNON, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Madame N PANDOLFI.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 18 Novembre 2021.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 18 Novembre 2021,

Signé par Madame Marie-Florence BRENGARD, Président et Madame N PANDOLFI, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

Les parties, M^me Y, la SCI Helyan, le consorts Z et M. B sont propriétaires indivis à […], d’une parcelle cadastrée BR 75 qui a été qualifiée de 'patecq’ par une décision de justice passée en force de chose jugée .

Dans ce patecq,

— M^me M Y et la SCI Helyan sont propriétaires des parcelles BR 76 ( devenues 287 et 288), BR 78 et 79 sur lesquelles sont édifiés des bâtiments aménagés en partie en chambres d’hôtes et gîte rural,

— M. J X est propriétaire des parcelles BR 242 et 245 et de 1/10^e de la parcelle BR 77 sur laquelle subsiste une ruine non habitable ,

— M. B est propriétaire de la parcelle BR 80 contenant une maison, et des 9/10^emes de la parcelle BR 77.

M^me Y est également propriétaire d’un terrain extérieur jouxtant le patecq et cadastré BR 82.

***

Dans le cadre d’un précédent procès qu’ils ont engagé, les consorts X et B ont fait grief à M^me Y d’avoir effectué des travaux d’aménagement sans leur autorisation alors qu’ils sont propriétaires indivis de la parcelle BR n°75, et ont sollicité la démolition des différents ouvrages réalisés par leur requise.

C’est dans ces conditions que par arrêt confirmatif du 26 mars 2015, la cour d’appel d’Aix en Provence saisie après renvoi de cassation, a condamné M^me Y, sous astreinte provisoire de 50 ' de retard par jour, à supprimer les ouvrages réalisés sur ce patecq, en particulier l’ensemble des installations d’assainissement, canalisations et bacs à graisse, faute d’avoir obtenu l’autorisation des autres communistes .

Invoquant la non-exécution de cette décision, les consorts X B ont saisi la juridiction de l’exécution , qui, par jugement rendu le 23 mai 2017, considérant que l’arrêt du 26 mars 2015 n’avait pas été respecté par M^me Y, a notamment liquidé l’astreinte à hauteur de 6080' mais n’a pas ordonné une nouvelle astreinte.

Suivant arrêt du 21 mars 2019, la Cour d’appel d’Aix-en-Provence – chambre 1-9-, a confirmé sur la liquidation de l’astreinte de 6080 ' mais infirmant partiellement pour le surplus, a maintenu le cours de l’astreinte initiale de 50 ' sauf en ce qui concerne la suppression des canalisations et bacs à graisses réalisées sur la parcelle BR n°75, en raison de l’action introduite entre temps par M^me Y et la SCI Helyan.

En effet, dans l’intervalle, ces deux parties avaient introduit la présente procédure, par assignation délivrée les 20 et 26 juin 2017 devant le tribunal judiciaire de Draguignan en demandant notamment que soit ordonné le désenclavement de leurs parcelles BR 78, 79, 287 et 288 par la création d’une servitude de tréfonds.

***

Le tribunal de Draguignan a, par décision n° 2018/442 (RG 17/04973) contradictoirement rendu le 11 décembre 2018,

— Débouté les consorts X B de leur fin de non recevoir tirée de l’autorité de chose jugée des décisions antérieures;

— Déclaré recevable l’action de M^me Y et la SCI Helyan au titre de l’article 544 du code civil;

— Ordonné la déchéance du droit des consorts X B de refuser l’usage que M^me Y peut retirer du patecq pour assurer la desserte du réseau d’assainissement ;

et a en conséquence,

— Autorisé M^me N P Y et la SCI Helyan à procéder dans le tréfonds du patecq cadastré section BR 75, à l’endroit de leurs choix, aux travaux nécéssaires à la desserte de leur immeuble d’habitation inclus dans ce patecq, par la mise en place des viabilités indispensables: eau électricité, télécommunications, évacutation des eaux vannes et usées ;

— Débouté M^me Y et la SCI Helyan de leur demande de désenclavement et de celle présentée au titre de l’article 815-9 du code civil;

— Déclaré sans objet la demande de 'dire et juger’ présentée par M^me Y et la SCI Helyan;

— Condamné les consorts X B , in solidum, à payer à M^me Y et à la SCI Helyan la somme de 2000 ' au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

— Condamné les consorts X B aux entiers dépens et dit qu’ils ne comprendront pas le droit proportionnel dégressif que l’article 10 du décret n°96-1080 du 12 décembre 1996 portant fixation du tarif des huissiers de justice en matière civile et commerciale met à la charge du créancier.

Par jugement rectificatif du 7 janvier 2019, le tribunal de grande instance de Draguignan ajoutant à la décision précédente, a également,

— Débouté les consorts X et B de l’intégralité de leurs demandes,

— Ordonné l’exécution provisoire.

***

Suivant déclaration d’appel du 18 décembre 2018, les consorts X B ont fait appel de la décision rendue le 11 décembre 2018.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 7 septembre 2021.

L’affaire a été fixée à l’audience du 21 septembre 2021.

***

Selon leurs dernières conclusions déposées et notifiées le 6 janvier 2020, les appelants à titre principal, M. J X, son épouse née H E et M. S-K B, ont demandé à la cour, de réformer le jugement entrepris, puis statuant au vu de l’autorité de chose jugée par l’arrêt d’appel rendu le 26 mars 2015, dire et juger :

— que les concluants n’ont commis aucun abus de droit.

— que l’abus de droit ne peut résulter de l’exécution d’une décision de justice passée en force de chose jugée.

— que le motif légitime des concluants résulte de leurs droits au patecq.

— que le droit de faire passer des canalisations dans le tréfonds du patecq ne peut être reconnu au profit exclusif de M^me Y et la SCI Helyan en leur qualité de communistes.

Débouter M^me Y et la SCI Helyan de l’ensemble de leurs demandes,

Les condamner au paiement de la somme de 15 000 ' à titre de dommages et intérêts au profit de chacun des concluants pour procédure abusive et de 5 000 ' sur le fondement de l’article 700 du code de Procédure Civile ainsi qu’aux entiers dépens.'

Les consorts X B font valoir que,

— M^me Y a réalisé les travaux de transformation de ces immeubles pour en faire des logements dont certains à usage locatif, sans avoir obtenu une autorisation administrative, de sorte qu’un procès-verbal d’infraction a été dressé à son égard le 8 octobre 2005,

'pour éviter des poursuites pénales, elle a décidé de faire apport à la SCI Heylan dont elle est la gérante, une partie des parcelles qu’elle avait acquises ; c’est dans ces conditions qu’elle a été relaxée par le tribunal correctionne le 16 septembre 2008,

— M^me Y n’a jamais été autorisée à réaliser ces travaux d’assainissement sur la parcelle BR n°75; ainsi, les permis de construire qu’elle avait sollicités ont été annulés par le juge administratif de Marseille,

'Pour autant, M^me Y et la SCI ont procédé à des aménagements tels la construction de murs, d’escalier, de palissades, d’abris de bois, pagodes jardinières, etc. et en sous-sol de canalisation souterraine de raccordement au réseau d’assainissement, sans avoir jamais sollicité l’autorisation des autres titulaires de droits sur le patecq,

'M^me Y a donc été condamnée définitivement le 26 mars 2015 par la cour d’appel d’Aix-en-Provence après une très longue procédure, cet arrêt lui ayant été signifié le 22 avril 2015, mais les concluants ont fait constater le 20 octobre 2016 puis le 4 novembre 2016 que les ouvrages litigieux étaient toujours en place, notamment les canalisations souterraines de raccordement à l’assainissement,

'malgré la condamnation également prononcée par la juridiction de l’exécution, M^me Y

n’a jamais procédé à l’enlèvement de ces ouvrages,

— or, la canalisation, d’un diamètre de 10 cm, a été enfouie à moins de 50 cm sous terre, ce qui rend le patecq non carossable à l’endroit où est situé la canalisation. ces travaux d’assainissement sont liés à un changement de destination des bâtis de M^me Y qui avaient une destination agricole dans son compromis de vente,

— dans l’acte de propriété de M^me Y, il est mentionné que les immeubles achetés sont raccordés à un réseau d’assainissement mais cette clause n’établit pas qu’il existe un assainissement sous le sol du patecq, ce qui aurait nécessité l’accord des autres communistes. D’ailleurs, dans les correspondances échangées avec la communauté d’agglomération de Draguignan, il est indiqué que l’immeuble est

insalubre et il est fait référence dans le plan, à une fosse septique dont l’installation n’a pas été autorisée,

— M^me Y a prétendu qu’ils avaient eux-mêmes une canalisation d’assainissement passant par le patecq mais ladite canalisation qui n’avait ni cet usage ni cette destination, a été retirée pour couper court au débat,

— M^me Y aurait techniquement la possibilité de faire ces travaux sur sa parcelle jouxtant le patecq.

Ils ajoutent que les demandes de M^me Y et de la SCI ont déjà été jugées par l’arrêt de la cour d’appel d’Aix-en-Provence du 26 mars 2015.

Sur le rejet de l’abus du droit de propriété que le tribunal a retenu pour faire droit aux prétentions de M^me Y et de la SCI, ils soutiennent,

— qu’il ne peut leur être reproché une intention de nuire alors qu’ils se sont contentés d’exiger l’exécution d’une décision de justice passée en force de chose jugée et de demander la suppression de travaux effectués sans autorisation sur une parcelle en indivision par l’une des communistes qui elle, a bien commis un abus de droit,

— que l’intention de nuire ne se présume pas et ne peut résulter du seul refus ou même de son absence de motivation.

Sur la confirmation du rejet de la demande subsidiaire de désenclavement par une servitude de tréfonds présentée par M^me Y et la SCI, ils affirment en premier lieu qu’il n’est pas sollicité le raccordement au réseau public du tout-à-l’égout mais à un réseau privé, et en second lieu que la partie adverse se prévaut d’une enclave d’une propriété lui appartenant : or nul ne peut s’enclaver lui même, et M^me Y détient des droits indivis sur la parcelle sur laquelle elle sollicite la servitude.

Sur la confirmation du rejet de la demande d’application de l’article 815'9 du Code civil, comme l’a indiqué le tribunal, ce texte légal qui concerne indivision n’est pas applicable à la théorie jurisprudentielle du patecq.

Sur leur demande de dommages-intérêts, ils mettent en exergue le comportement abusif et dilatoire de la partie adverse qui cherche, par le biais de la présente procédure, à contourner les décisions définitives précédemment rendues, et qui empêche les concluants de jouir de leurs biens car ils produisent des pièces montrant que M^me Y s’est opposée à des travaux de rénovation qu’ils souhaitaient entreprendre sur leurs biens.

Suivant conclusions récapitulatives du 12 août 2021, M^me M Y et la SCI Helyan, intimés, entendent voir la cour confirmer le jugement entrepris et débouter les consorts C et B de l’intégralité de leurs demandes,

A titre subsidiaire, pour le cas où la cour ne retiendrait pas l’existence d’un abus de droit, ils sollicitent la réformation de la décision entreprise en ce qu’elle a rejeté leurs demandes fondées sur le désenclavement ou sur l’article 815-9 du code Civil, puis qu’il soit statué à nouveau, comme suit:

Vu les articles 682 et 683 du code Civil,

— Constater que les immeubles sis à […], appartenant à M^me Y et section […] appartenant à la SCI Helyan, sont enclavés ;

— Ordonner le désenclavement de ces parcelles par la création d’une servitude de tréfonds sur la parcelle cadastrée section BR n°75, fonds servant, afin de permettre la desserte des fonds BR n°

79,78,288 et 287, fonds dominants, pour leur approvisionnement en eau, en électricité et en télécommunications à partir de la voie publique et pour la desserte de leur assainissement jusqu’à la parcelle cadastrée section BR n°82 sur laquelle sont installées les installations de traitement et d’épandage de leurs effluents ;

— Ordonner que l’emprise de cette servitude de tréfonds soit déterminée à l’emplacement actuel de l’emprise des réseaux existants d’ores et déjà (eau, électricité, canalisations reliant le dispositif d’assainissement), ceux-ci apparaissant les plus courts et moins dommageables ;

Au besoin, avant dire plus droit, désigner un expert ayant notamment pour mission de proposer un tracé, le plus court et le moins dommageable, pour la servitude de tréfonds à accorder sur la parcelle cadastrée section BR n°75 ' fonds servant- aux parcelles cadastrées section […], 79, 288, et 287 ' fonds dominants-, pour permettre leur désenclavement en ce qui concerne l’adduction d’eau, l’approvisionnement en électricité et les canalisations d’évacuation des eaux vannes et usées ;

— Condamner M^me Y et la société Helyan, en contrepartie de la servitude ainsi créée, à payer à chacun des appelants une indemnité de 1 euro à titre symbolique ;

A défaut, vu les articles 544 et 815-9 du code Civil,

En l’état de l’indivision forcée et perpétuelle qui régit les droits des parties sur la parcelle cadastrée section BR n° 75, attachée aux immeubles au service desquelles elle a été affectée,

— Autoriser M^me Y et la SCI Helyan à procéder dans le tréfonds du patecq cadastré section BR 75, à l’endroit de leur choix ou à tel endroit que la Cour déterminera, aux travaux nécessaires à la desserte de leurs immeubles d’habitation inclus dans ce patecq, par la mise en place des viabilités indispensables (eau, électricité, télécommunication, évacuation des eaux vannes et usées) ;

— En toute hypothèse, condamner les consorts X B in solidum à leur payer la somme de 7.000 ' chacune au titre de l’article 700 du code de procédure civile outre les entiers dépens de l’instance.

En réplique à l’appel, M^me Y et la SCI font valoir que,

— les bâtis sont bien désignés dans leur acte de propriété, comme étant à l’usage d’habitation.

— sur la recevabilité de leur action , la société Helyan n’a jamais été condamnée à la démolition des ouvrages litigieux de sorte qu’elle peut agir en justice pour la desserte de ses biens.

Quant à M^me Y, elle est propriétaire de biens destinés à l’habitation, de sorte qu’elle est recevable à solliciter une servitude par voie de tréfonds, sans que cette prétention ne se heurte à l’autorité de la chose jugée.

— sur l’abus du droit de propriété que le tribunal a retenu à l’égard des appelants,

' la jurisprudence exige une faute intentionnelle, le propriétaire devant avoir agi avec malice, dans l’intention de nuire à autrui,

' selon une réponse ministérielle du 6 octobre 1986, chacun des communistes peut user de la totalité du bien et en retirer tous les usages sous réserve de ne pas porter atteinte aux droits des égoûts des autres, ni de nuire à sa destination, déterminé par l’usage auquel il est affecté, ni de faire aucun acte juridique sur la chose commune sans l’accord de tous les propriétaires.

Une réponse ministérielle de 1987 a confirmé la compétence des juridictions pour se prononcer sur

l’étendue et la portée des droits sur le patecq.

' l’intention de nuire des consorts X B est caractérisée par les éléments suivants :

sur la parcelle BR n°77 sont édifiées des bâtisses leur appartenant qui n’ont jamais été entretenues de sorte qu’elles n’ont jamais été habitables.

La parcelle BR n°80 sur laquelle se situe la maison de M. B à usage d’habitation, comporte nécessairement un réseau d’assainissement traversant le patecq et c’est à tort que le tribunal n’a pas retenu cet élément, faute de preuve, car elles produisent une attestation après décès de M^me D veuve B qui confirme leur thèse ; ceci est d’ailleurs conforme à plusieurs textes réglementaires qui imposent de tels travaux de raccordements pour une maison d’habitation.

En outre, l’acquisition d’immeubles en zone agricole même délabrés, n’empêche pas leur destination à usage d’habitation conformément au compromis de vente. Le fait qu’un permis de construire n’ait pas été autorisé ne s’oppose pas non plus à sa transformation en immeuble à usage d’habitation.

Elles affirment également que,

— dès 2012, M^me Y a fait tout ce qui lui semblait de nature à exécuter complètement et loyalement les condamnations exécutoires prononcées à son égard, s’agissant de 17 chefs différents,

'dans leurs conclusions signifiées le 29 mai 2019, elles ont formalisé une demande expresse à l’égard de la partie adverse pour obtenir son autorisation de procéder en tréfonds du patecq aux adductions indispensables pour accorder leur fonds en eau, électricité assainissement ; et contrairement à ce que soutiennent les appelants, leur requête n’est pas tardive,

'la partie adverse soutient être dans l’impossibilité de valoriser son bien mais contrairement à la propriété de M^me Y, la parcelle BR 77 n’est pas à usage d’habitation et donc non raccordée à l’assainissement ; quant à la parcelle BR 80 appartenant depuis 2005 à M. B, s’agissant d’un immeuble à usage d’habitation, il est établi qu’elle est desservie en tréfonds, par des canalisations et en aérien, par l’électricité.

Pour elles, l’intention malicieuse des consorts C B est caractérisée par le fait qu’ils n’ont aucun intérêt à s’opposer à l’installation des canalisations sauf pour lui nuire, et que depuis le début de leurs différents judiciaires, ils ont dit clairement qu’ils s’opposeraient au projet de travaux de M^me Y.

En outre, ces dessertes ne leur causent aucun préjudice, puisque rien n’atteste que la libre circulation des communistes serait entravée par ces canalisations.

Elles expliquent sur la demande de désenclavement, que les fonds concernés n’ont pas les mêmes maîtres et notamment en ce qui concerne la SCI Helyan qui n’est pas propriétaire de droit sur le patecq ; que la jurisprudence admet la servitude de tréfonds qui permettrait d’user normalement de leur propriété ; qu’au besoin, une expertise serait de nature à renseigner la cour sur les caractéristiques de la servitude à créer.

Enfin, elles considèrent que la demande sur le fondement de l’article 815'9 du Code civil est parfaitement recevable car le patecq est constitué d’un faisceau de prérogatives individuelles convergeant vers un même objet, de sorte que le communiste est bien un propriétaire qui exerce son droit concurremment avec les autres communistes, qui chacun de leur droit propre en commun.

Pour elles, la jurisprudence leur permet de réclamer l’autorisation de poser ces canalisations en tréfonds du patecq.

Elles s’opposent aux demandes de dommages-intérêts présentés à leur égard car à leur sens, les autres communistes ne prouvent absolument pas le préjudice qui résulte pour eux de l’installation desdites canalisations.

Il est renvoyé, pour l’exposé complet des moyens et prétentions des parties, aux conclusions susvisées, conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile.

MOTIFS DE LA DECISION

La déclaration d’appel mentionne qu’il est relevé appel partiel des dispositions du jugement ayant,

— Ordonné la déchéance du droit de MM. B et X et de M^me E de refuser l’usage que M^me Y peut retirer du patecq pour assurer la desserte du réseau d’assainissement ;

— Autorisé M^me N P Y et la SCI Helyan à procéder dans le tréfonds du patecq cadastré section BR 75, à l’endroit de leurs choix, aux travaux nécéssaires à la desserte de leur immeuble d’habitation inclus dans ce patecq, par la mise en place des viabilités indispensables: eau électricité, télécommunications, évacutation des eaux vannes et usées ;

— Condamné MM. B et X, et M^me E, in solidum, à payer à M^me Y et à la SCI Helyan la somme de 2000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

— Condamné MM. B et X et M^me E aux entiers dépens;

— Débouté MM. B et X, et M^me E de leur demande au titre des frais irrépétibles;

Le dispositif des dernières conclusions déposées le 6 janvier 2020 par les appelants – qui sont les seules écritures auxquelles la cour doit répondre – est libellé comme suit:

' Réformer le jugement entrepris.

Vu l’autorité de chose jugée par l’arrêt rendu le 26 mars 2015 la Cour d’Appel d’Aix-en-Provence,

Dire et juger que les concluants n’ont commis aucun abus de droit.

Dire et juger que l’abus de droit ne peut résulter de l’exécution d’une décision de justice passée en force de chose jugée.

Dire et juger que le motif légitime des concluants résulte de leurs droits au patecq.

Dire et juger que le droit de faire passer des canalisations dans le tréfonds du patecq ne peut être reconnu au profit exclusif de M^me Y et la SCI Helyan en leur qualité de communistes.

- Débouter M^me Y et la SCI Helyan de l’ensemble de leurs demandes.

Les condamner au paiement de la somme de 15 000 ' à titre de dommages et intérêts au profit de chacun des concluants pour procédure abusive et de 5 000 ' sur le fondement de l’article 700 du code de Procédure Civile ainsi qu’aux entiers dépens.'

Ce dispositif ne contient,

— aucune prétention tendant à l’infirmation des dispositions du jugement querellé qui ont débouté les consorts X B de leur fin de non-recevoir, et de celles qui ont déclaré recevable l’action de M^me Y et la SCI Helyan au titre de l’article 544 du Code civil,

— aucune demande tendant à entendre la cour accueillir une fin de non-recevoir tirée de la chose jugée.

— aucune référence à l’application de l’article 122 du Code de procédure civile ( ni d’ailleurs à aucun autre texte légal).

L’article 562 du Code de procédure civile dispose que l’appel ne défère à la cour que les chefs de jugement qu’il critique expressément et de ceux qui en dépendent.

En vertu de l’article 954 alinéa 3 du Code de procédure civile, la cour ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif des conclusions des parties.

En conséquence, la cour qui n’est pas saisie de la fin de non-recevoir titrée de la chose jugée, ne pourra que confirmer les dispositions non frappées d’un appel exprès .

Il est au surplus constant que les mentions 'dire et juger’ ne constituent pas des prétentions puisqu’aucune demande de condamnation n’est ainsi formulée.

Les seules prétentions dont a cour est saisie par les appelants sont donc de débouter M^me Y et la SCI Helyan de l’ensemble de leurs demandes et de les condamner au paiement de dommages intérêts et des frais de justice.

Sur l’abus de droit

L’article 544 du Code civil dispose que la propriété est le droit de jouir et disposer des choses de la manière la plus absolue, pourvu qu’elle n’en fasse pas un usage prohibé par les lois ou par les règlements.

L’exercice du droit de propriété peut cependant donner lieu à des comportements constitutifs d’un abus à l’égard des tiers qui sont alors fondés à en demander la réparation du préjudice qui en résulte pour eux.

L’abus de droit est caractérisé par deux critères : l’inutilité de l’action du propriétaire et son intention de nuire qui doit être caractérisée alors même que l’acte est fait dans le cadre de l’exercice d’un droit.

Dans sa décision frappée d’appel, le tribunal a retenu l’abus de droit aux motifs suivants :

' En l’espèce, les communistes s’opposent à la demande de M^me Y en arguant de leurs droits de propriétaire de la chose commune. Néanmoins, il doit être souligné que si le refus n’a pas à être motivé, il ne peut être fondé uniquement sur la volonté de nuire aux autres propriétaires.

Ainsi il n’apparaît pas dans les écritures en défense d’arguments susceptibles de démontrer en quoi la pose d’une canalisation souterraine sur le fonds commun risque d’entraîner sa dénaturation ou affectée la jouissance des autres communistes. En outre, ceci ne démontre pas en quoi une telle installation affecterait leurs droits sur le patecq pour le futur.

Il convient ainsi de se référer à la destination même du patecq, qui est un terrain commun, appartenant à tous ceux habitant dans l’ancienne bastide. Ce terrain doit pouvoir être utilisé par tous, sans nuire aux droits des autres communistes.

Il en ressort dès lors que M^me Y et la SCI Helyan doivent être autorisées à construire en sous-sol canalisations permettant l’écoulement des eaux usées.'

Ces motifs ne mettent pas en évidence l’intention malicieuse des consorts X B et ne montrent pas que leur refus d’autoriser M^me Y et la SCI à poser les canalisations litigieuses

procède de la seule volonté de nuire à M^me Y.

En effet, celle-ci s’est volontairement engagée dans le patecq dont la forme contractuelle induit que soient prises à l’unanimité les décisions concernant la modification du terrain commun puisque chacun a un droit égal aux autres sur le bien.

Par ailleurs, la cour relève que les consorts X B ,

— ont agi à l’égard de M^me Y selon les voies procédurales qui leur étaient ouvertes,

— ont obtenu sa condamnation par des juridictions ,

— ont engagé des frais d’avocat pour se faire représenter devant le tribunal judiciaire de Draguignan saisi par M^me Y et la SCI Helyan et opposer régulièrement leurs moyens.

Ainsi, devant l’instance administrative, ils ont poursuivi l’annulation des permis de construire sollicités et obtenus par M^me Y.

Suivant jugement rendu le 19 juin 2009, le tribunal administratif de Toulon a prononcé l’annulation des arrêtés du 17 janvier 2007 par lesquelles le maire de Vidauban avait accordé des permis de construire à la SCI et à M^me Y, en retenant notamment que M^me Y engagée dans un patecq, ne pouvait être considérée comme propriétaire et ne disposait pas de titre l’habilitant à construire.

Dans ses motifs, le juge administratif indique notamment que,

— M^me Y a procédé le 23 novembre 2006, soit six jours avant le dépôt de ses demandes de permis de construire, à la division de la parcelle 76 en 2 lots dont l’un a été apporté à la SCI qu’elle a constituée, et que cette division qui n’a été entreprise qu’à seule fin d’échapper à la restriction résultant de l’article INB1-1 du POS admettant les constructions à usage d’habitation d’une surface de 250 m² hors-d''uvre nets maximum par îlot de propriété, revêt le caractère d’une fraude s’opposant à la délivrance desdits permis de construire.

— En ce qui concerne l’assainissement prescrit dans les permis de construire litigieux, que la filière d’assainissement emprunte le patecq sur lequel la SCI et M^me Y ne disposent pas de titres les habilitant à construire, ce qui entache ladite prescription, d’illégalité.

Suivant arrêt rendu le 20 décembre 2011, la cour d’appel administrative de Marseille a rejeté la requête de M^me F de la SCI d’entendre annuler le jugement du 19 juin 2009.

Il résulte de la lecture de cet arrêt qu’à cette époque, M^me Y et la SCI soutenaient qu’elles devaient être regardées comme les uniques copropriétaires apparents du patecq.

En second lieu, devant le juge judiciaire,

M^me Y a été condamnée à procéder à l’enlèvement de tous les aménagements qu’elle avait effectués sur le patecq sans l’autorisation des autres communistes, y compris l’ensemble des installations d’assainissement, canalisations et bacs à graisse réalisée sur la parcelle BR 75.

Devant son refus d’exécuter les décisions de justice passées en force de chose jugée, l’astreinte a été liquidée à son égard.

Il en résulte que M^me Y n’est pas autorisée à effectuer ou conserver les canalisations litigieuses, et c’est dans le cadre de l’exercice de leur droit de propriété équivalent au sien, que les consorts X B refusent de lui octroyer ladite autorisation .

L’abus du droit de propriété allégué à l’égard des consorts X B n’est donc pas établi si bien que le tribunal ne pouvait retenir ce principe de responsabilité pour autoriser M^me Y et la SCI à conserver les canalisations qui ont été jugées illicites par le juge administratif et par le juge judiciaire.

En conséquence, faut d’éléments contraires pertinents nouvellement produits en appel, il y a lieu, statuant par infirmation du jugement, de rejeter l’ensemble des demandes de M^me G sur l’abus de droit commis par les autres communistes.

Sur la demande reconventionnelle en désenclavement

En revanche, c’est à bon droit que le tribunal a rejeté cette prétention au motif que M^me Y étant propriétaire indivis des droits dans le patecq, selon l’article 682 du Code civil, elle ne peut se concéder une servitude à elle-même.

L’expertise sollicitée ne serait donc d’aucune utilité puisqu’un principe de droit s’oppose à la demande de désenclavement.

Sur la demande reconventionnelle présentée au visa des articles 544 et 815-9 du Code civil

M^me Y sollicite sur le fondement de l’article 815-19 du Code civil , l’autorisation de procéder aux travaux nécessaires à la viabilisation de ses parcelles sur lesquelles elle souhaite exploiter des immeubles habitables.

Le tribunal a justement écarté l’application de l’article 815-19 du Code civil car ce texte confère au président du tribunal judiciaire une compétence exclusive pour régler provisoirement l’exercice du droit de jouissance de chaque indivisaire en cas de désaccord entre les coindivisaires.

Il en va de même en ce qui concerne l’application de l’article 544 du Code civil, dans la mesure où le droit de propriété revendiqué par M^me Y est limité et conditionné par la nature indivis du bien sur lequel il porte.

En conséquence, statuant par infirmation du jugement, la cour déboutera M^me Y et la SCI qui tient ses droits de la première nommée, de l’ensemble de leurs prétentions.

Sur la demande des appelants tendant à obtenir des dommages-intérêts pour procédure abusive

Il s’agit d’une affaire juridiquement complexe qui a donné lieu à plusieurs décisions de justice dans lesquelles chaque partie a obtenu partiellement gain de cause, de sorte qu’il ne peut être reproché à M^me Y et la SCI, qui, du reste, sont intimées et non appelantes principales, d’avoir soumis à nouveau leurs moyens et prétentions à la cour d’appel.

Aucun l’abus de procédure n’étant donc caractérisé, il y a donc lieu de rejeter la demande de dommages-intérêts.

Sur les frais de procédure

L’infirmation du jugement sur le fond induit que soient également amendées les dispositions relatives aux dépens et aux frais irrépétibles qui doivent être en totalité, mise à la charge de M^me Y de la SCI Helyan qui succombent sur l’essentiel de leurs fins moyens et prétentions.

PAR CES MOTIFS

Vu l’appel principal des époux E X et de M. B,

Infirme le jugement entrepris,

Statuant à nouveau,

Déboute M^me N Y et la SCI Helyan, de l’ensemble de leurs prétentions,

Les condamne à payer aux appelants, une indemnité de procédure de 5000 ' au titre des frais irrépétibles de première instance et d’appel en vertu de l’article 700 du code de procédure civile,

Les condamne également à supporter les entiers dépens de première instance et d’appel,

Rejette les plus amples prétentions des consorts X B.

Le greffier Le président