COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-6

ARRÊT AU FOND

DU 11 JUIN 2021

N° 2021/ 296

Rôle N° RG 18/04568 – N° Portalis DBVB-V-B7C-BCDSQ

G X

C/

J Z

Association UNEDIC DELEGATION AGS CGEA

SARL SOCIÉTÉ AZUREENNE D’ISOLATION ET D’ETANCHEITE

Copie exécutoire délivrée

le :11/06/2021

à :

M^e Maud DAVAL-GUEDJ, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

M^e Isabelle PIQUET-MAURIN, avocat au barreau de TOULON

M^e Pierre OBER, avocat au barreau de TOULON

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation de départage de TOULON en date du 12 Février 2018 enregistré(e) au répertoire général sous le n° f17/00132.

APPELANT

Monsieur G X, demeurant […]

représenté par M^e Maud DAVAL-GUEDJ, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, M^e Johanna REBHUN, avocat au barreau de TOULON

INTIMES

Maître J Z mandataire liquidateur de la SA SOCIETE AZUREENNE D’ISOLATION ET D’ETANCHEITE, demeurant […]

représenté par M^e Pierre OBER, avocat au barreau de TOULON

Association UNEDIC DELEGATION AGS CGEA Association déclarée, représentée par son directeur Mr L M., demeurant […], […]

représentée par M^e Isabelle PIQUET-MAURIN, avocat au barreau de TOULON

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l’affaire a été appelée le 1^er Avril 2021, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant M^me Solange LEBAILE, Conseillère, chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Christine LORENZINI, Présidente de Chambre

Monsieur L CABALE, Conseiller

M^me Solange LEBAILE, Conseillère

Greffier lors des débats : Madame Caroline POTTIER.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 11 Juin 2021.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 11 Juin 2021

Signé par Madame Christine LORENZINI, Présidente de Chambre et M^me Suzie BRETER, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

Monsieur G X a été embauché par la société Azuréenne d’isolation et d’étanchéité en qualité de conducteur de travaux à compter du 15 février 2005. La société Azuréenne d’isolation et d’étanchéité a fait été placé en redressement judiciaire par un jugement du tribunal de commerce de Toulon en date du 10 février 2014 et un plan de redressement a été adopté par jugement en date du 3 mars 2015. Maître J Z a été désigné en qualité de mandataire judiciaire puis de commissaire à l’exécution du plan. Le 7 avril 2015, le salarié a été licencié pour faute grave.

La relation contractuelle est régie par la convention collective nationale des employés, techniciens et agents de maîtrise du bâtiment.

Contestant son licenciement, Monsieur X a saisi le conseil de prud’hommes de Toulon qui, par jugement de départage en date du 26 janvier 2018, a :

— considéré que son licenciement pour faute grave prononcé le 7 avril 2015 par la société Azuréenne d’isolation et d’étanchéité est justifié,

— débouté Monsieur Y de l’ensemble de ses demandes,

— déclaré le jugement opposable à Maître J Z en qualité de commissaire à l’exécution au plan de la société Azuréenne d’isolation et d’étanchéité,

— condamné Monsieur X à payer à la société Azuréenne d’isolation et d’étanchéité la somme de 800 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné Monsieur X aux dépens.

Le 13 mars 2018, soit dans le délai légal, Monsieur X a relevé appel de ce jugement qui lui avait été notifié le 14 février 2018.

Par dernières conclusions en date du 25 mai 2020, auxquelles il est renvoyé pour un exposé complet des moyens et prétentions, Monsieur X demande à la cour de :

— infirmer le jugement entrepris,

Statuant à nouveau,

— dire que l’action est bien fondée et recevable,

— dire que le certificat de congés payés de l’année 2015 n’a pas été établi,

— dire que le paiement de 'indemnité de la clause de non-concurrence n’a pas été versée à Monsieur X,

En conséquence,

— fixer le montant de la créance de Monsieur X au titre des rappels de salaire, au passif de 'la société', comme suit (hors charges sociales patronales) :

* rappel de salaire pour heures supplémentaires : 26102,91 euros,

* indemnité compensatrice de congés payés : 3200 euros,

* indemnité compensatrice de préavis : 6000 euros,

* indemnité compensatrice de 'préavis sur congés payés' : 600 euros,

* indemnité clause de non-concurrence ( net) : 18000 euros,

* 'indemnité compensatrice de la clause de non-concurrence sur congés payés' : 1800 euros,

— constater que le licenciement intervenu est sans cause réelle et sérieuse,

En conséquence,

— fixer les créances de Monsieur X à l’égard de 'la société' comme suit :

* dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 30000 euros (net),

* dommages et intérêts pour exécution irrégulière du contrat de travail : 28800 euros (net),

* dommages et intérêts pour violation de la convention collective : 9000 euros (net),

* dommages et intérêts pour dissimulation d’emploi salarié 30000 euros (net),

* dommages et intérêts pour préjudice moral : 3000 euros (net),

— dire que l’ensemble de ces condamnations seront assorties des intérêts au taux légal à compter de la date de saisine de la juridiction de céans, avec capitalisation des intérêts dans les conditions de l’article 1154 du code civil,

— condamner Maître Z ès qualités à lui payer la somme de 2000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens distraits au profit de la Scp Cohen Guedj Montero Daval-Guedj, sur son offre de droit.

Le salarié soutient :

— à titre liminaire, sur les effets de la liquidation judiciaire sur les sommes réclamées au titre des salaires et préjudices subis, que ses créances sont nées antérieurement au jugement d’ouverture du redressement judiciaire de sorte que l’Ags doit sa garantie pour l’ensemble des salaires et préjudices subis ;

— sur le rappel de salaire, que : son agenda professionnel est resté dans l’entreprise, son employeur lui ayant refusé l’accès à son bureau ; l’employeur possède toutes les preuves lui permettant de justifier son tableau ; il lui demande de verser aux débats ses agendas professionnels ; il a établi de mémoire le tableau des heures supplémentaires ;

— sur l’incidence compensatrice de préavis et les congés payés y afférents, que l’article 10.1 de la convention collective applicable prévoit un préavis de deux mois ;

— sur l’indemnité compensatrice de congés payés, que : le bulletin de paie de mars 2015 mentionne que deux jours restent à prendre pour l’année N-1 et trente jours pour l’année N ; l’employeur a volontairement retiré la mention des congés payés non pris sur le bulletin du mois d’avril 2015 ;

— sur l’absence de double exemplaire du contrat de travail, qu’il n’a jamais reçu ce document ce qui l’a empêché de réclamer le paiement de la clause de non-concurrence ;

— sur le non-paiement de la clause de non-concurrence, que : en premier lieu, il a saisi le conseil de prud’hommes le 24 septembre 2015 sous l’ancien régime de l’unicité de l’instance ; cette demande se rattachant directement aux demandes formulées en première instance et n’étant pas en contradiction avec celles-ci, elle ne peut être qualifiée de demande nouvelle au sens de l’article 564 du code de procédure civile ; en second lieu, en application des dispositions de l’article 566 du code de procédure civile, il est en droit d’expliciter la clause de non-concurrence qui était virtuellement comprise dans les demandes et défenses soumises au premier juge et ajouter à celles-ci toutes celles qui en sont l’accessoire, la conséquence ou le complément ; en troisième lieu, l’employeur n’ayant pas renoncé au bénéfice de cette clause, il est en droit de percevoir le paiement de cette indemnité dans la mesure où il n’a pas retrouvé de travail après son licenciement ; en quatrième lieu, il n’avait pas copie de son contrat de travail et son employeur l’a produit pour la première fois durant l’instance prud’homale ; enfin cette indemnité a le caractère d’un salaire et ouvre droit à des congés payés ; l’Ags doit sa garantie;

— sur le licenciement sans cause réelle et sérieuse, que : s’agissant des prétendues insultes, les attestations de Monsieur N O et de Monsieur A ne précisent pas qu’ils étaient présents le 19 mars 2015 et doivent être écartées car elles sont de complaisance ; l’attestation de Monsieur B doit être écartée pour manque d’objectivité dans la mesure où il a repris son poste et qu’il était présent durant son entretien préalable ; le conseil de prud’hommes a accepté de recevoir les faux témoignages de Messieurs C et B qui procèdent d’une volonté de l’employeur de mettre en place un dispositif pour ' fabriquer des preuves' contre lui; l’employeur ne rapporte pas de preuve objective pour justifier des prétendues insultes à la fin de la conversation téléphonique ; les trois témoins ayant prétendument entendu les insultes étaient présents à son entretien préalable auquel il s’est présenté seul face à ces trois personnes qui cumulaient la double fonction de témoin et d’organe de décision ; ce non-respect de la procédure de licenciement laisse supposer une entente entre ces trois personnes ; les attestations de Messieurs D et B sont de pure complaisance dans la mesure où Madame E n’a jamais indiqué au cours de sa conversation téléphonique avec lui la présence de ces personnes dans son véhicule ; son employeur reconnaît qu’il ne l’a pas insulté durant leur conversation téléphonique du 19 mars 2015 au soir ; le jugement querellé se méprend sur le régime juridique des preuves en matière d’écoute d’une part et d’autre part, renverse la charge de la preuve en lui demandant de rapporter la preuve qu’il n’a pas prononcé d’injures une fois qu’il a eu raccroché et l’employeur ne rapporte pas la preuve de ce qu’il aurait continué à s’exprimer à haute voix après avoir raccroché son téléphone ; en dix ans d’ancienneté, il n’a aucun dossier disciplinaire; concernant les prétendues insuffisances professionnelles et/ou de résultats, l’employeur ne lui a jamais communiqué ni la copie des procès-verbaux de chantier ni les plannings ; il fournit les attestations du technicien de la mairie de La Garde et de l’architecte qui témoignent de son sérieux ; en outre, l’employeur a mis en oeuvre une procédure de licenciement disciplinaire alors que l’insuffisance professionnelle n’a pas un caractère fautif ; enfin, l’employeur ne peut invoquer de faute disciplinaire pour le suivi de chantier faute de mention de ce manquement dans le règlement intérieur ; Monsieur D, personne tiers à l’entreprise, était présent à son entretien préalable ;

— sur le travail dissimulé, son employeur n’a pas déclaré les heures supplémentaires non rémunérées ; l’Ags doit sa garantie ;

— sur la violation de la convention collective, que : l’employeur qui n’a jamais établi de contrat écrit, n’a pas respecté les dispositions de l’article 2.3 de la convention ; il ne lui a pas remis le certificat de congés payés en vertu de l’article 10.06 de la convention collective ; les dommages et intérêts sont garantis par l’Ags ;

— sur l’exécution irrégulière du contrat de travail, que : en premier lieu, son employeur a mis en place un système pour ne pas lui régler ses heures supplémentaires et pour se débarrasser de lui par l’intervention de deux prétendus témoins présents lors de l’entretien préalable ; en second lieu, son employeur n’a pas renoncé 'au paiement de la clause de non-concurrence' et aurait dû l’indemniser ; il a refusé de lui remettre un copie de son contrat de travail le jour de sa signature ; en troisième lieu, il n’a pas respecté son engagement contractuel relative à l’indemnité de non-concurrence ; conformément à l’article L3253-8 du code du travail, ces sommes sont garanties par les Ags ;

— sur le préjudice moral, que dès lors que : dès lors que son employeur connaissait son état de santé fragile, il a subi un préjudice moral résultant des conditions vexatoires du licenciement; ces sommes sont garanties par les Ags.

Par dernières conclusions en date du 6 août 2018, auxquelles il est renvoyé pour un exposé complet des moyens et prétentions, Maître Z ès qualités de liquidateur de la Sarl Société azuréenne d’isolation et d’étanchéité (Saie) demande à la cour de :

— constater que la Sarl Saie et Monsieur X étaient liés par un contrat de travail à durée indéterminée signé en date du 31 janvier 2005 à effet du 15 février 2005,

— constater que Monsieur X a, en date du 19 mars 2015 à 7h30, devant les salariés de la Sarl Saie, qualifié Madame P E de 'connasse’ et de 'pute’ et, en date du 19 mars 2015 à 7h30, devant les salariés de la Sarl Saie indiqué qu’il allait 'casser la gueule de Monsieur Q D',

— constater que Monsieur X a en date du 19 mars 2015 à 17h45, alors que son téléphone était

encore connecté à celui de Madame P E, qualifié devant deux témoins cette dernière de 'secrétaire’ de la boîte et de 'connasse juste bonne à prendre son chèque à la fin du mois',

— dire que Monsieur X s’est volontairement abstenu de se rendre aux réunions de chantier 'résidence Donatello', ' Sci Sophelies (Chemillier-Gendreau)' 'Dapsens’ et qu’il a négligé le suivi du chantier 'Les jardins d’azur’ en ne répondant pas aux courriels que lui adressait le syndic de copropriété Foncia,

— dire que Monsieur X ne justifie pas la réalisation des heures supplémentaires dont il sollicite le règlement et dont il ne rapporte pas la preuve et que le tableau des heures supplémentaires qu’il a établi ne tient pas compte des congés annuels dont il a bénéficié,

— dire que la demande de condamnation del’employeur au paiement d’une indemnité en application de la clause de non-concurrence est irrecevable dès lors qu’elle constitue une demande nouvelle en cause d’appel,

En conséquence,

— confirmer en toutes ses dispositions le jugement entrepris,

— dire que les faits retenus à l’appui du licenciement sont constitutifs d’une faute grave,

— débouter Monsieur X de l’ensemble de ses demandes,

— condamner Monsieur X à lui payer la somme de 2000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— le condamner aux entiers dépens distraits au profit de Maître Pierre Ober, avocat sur son affirmation de droit.

Le mandataire judiciaire fait valoir :

— sur le contrat de travail écrit et signé par les parties en date du 31 janvier 2015, que le salarié avait notamment pour mission la 'mise en oeuvre des équipes et des matériaux, suivi et visites des chantiers' ainsi que le 'service après-vente' ;

— sur les prétendues heures supplémentaires, que : pour des motifs personnels, le salarié a demandé, ce qui a été accepté, à ne plus travailler le vendredi après-midi ; les deux heures qu’il n’effectuait plus sur cette plage horaire ont été réparties sur les autres journées de la semaine ; il conteste le tableau produit par le salarié qui présente un caractère artificiel et répétitif sur plusieurs années ; ce tableau est par conséquent inexploitable et n’est accompagné d’aucune explication ; il prétend avoir exécuté des heures supplémentaires y compris pendant les périodes où il se trouvait en congés ;

— sur le licenciement pour faute grave, le salarié a, à plusieurs reprises et devant d’autres salariés insulté Madame E ; ces insultes ne peuvent se justifier par une quelconque liberté d’expression ; elles ont été proférées devant ses collègues chaque matin hors la présence de Madame E jusqu’à ce que Messieurs F et A en informent cette dernière le 19 mars 2015 ; ce même jour, Monsieur F a de nouveau, appelé Madame E pour se plaindre du comportement de Monsieur X notamment de ses emportements permanents, ses insultes, ses absences aux réunions de chantier et l’absence de suivi de nombreux chantiers; cet appel a eu lieu alors que Madame E se trouvait dans son véhicule en compagnie de Messieurs D et B qui ont pu entendre la conversation via le système bluethooth du véhicule ; elle a immédiatement appelé Monsieur X afin de solliciter des explications et de lui fixer un rendez-vous dès le lendemain matin ; alors que la conversation avait pris fin, ils ont entendu une

conversation entre Monsieur X, qui croyait avoir raccroché, et une femme; au cours de cette conversation, le salarié a insulté Madame E ; il ne s’est pas rendu au rendez-vous fixé et a fait parvenir un arrêt maladie ; contrairement à ce qu’il prétend, il a été reçu à son entretien préalable par Madame E seule ; la lecture des procès-verbaux de plusieurs chantiers permet de constater que Monsieur X était toujours absent alors qu’il prétendait y assister et que ces réunions faisaient l’objet de mentions sur son planning ; la lecture des courriels adressés par la société Foncia pour des travaux d’isolation dans la copropriété 'Les jardins d’Azur’ démontre que le salarié négligeait volontairement le suivi du chantier et ne répondait même plus aux courriels qui lui étaient adressés ;

— sur la demande en paiement d’une indemnité relative à la clause de non-concurrence, cette demande nouvelle formée pour la première fois en appel sera écartée.

Par dernières conclusions en date du 17 juillet 2019, auxquelles il est renvoyé pour un exposé complet des moyens et prétentions, l’Unedic délégation Ags Cgea de Marseille demande à la cour de :

En toute hypothèse,

— dire que l’Ags a procédé à l’avance d’une somme totale de 2691,77 euros au titre du salaire du 1^er au 31 janvier 2014,

— dire que l’article 700 ne rentre pas dans le cadre de la garantie de l’Ags,

A titre principal,

— déclarer irrecevable la demande au titre de l’indemnité de clause de non-concurrence s’agissant d’une demande nouvelle en appel,

— confirmer en toutes ses dispositions le jugement entrepris,

— dire que le licenciement de Monsieur X est fondé sur une cause grave,

— débouter Monsieur X de ses demandes en paiement d’heures supplémentaires, indemnité pour travail dissimulé, dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse, indemnité de préavis, indemnité de congés payés, indemnité pour exécution irrégulière du contrat de travail, dommages et intérêts pour violation de la convention collective, dommages et intérêts pour préjudice moral,

— condamner Monsieur X aux entiers dépens,

Subsidiairement,

— dire le licenciement fondé sur une cause réelle et sérieuse et débouter Monsieur X de ses demandes en paiement d’heures supplémentaires, indemnité pour travail dissimulé, dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse, indemnité de congés payés, indemnité pour exécution irrégulière du contrat de travail, dommages et intérêts pour violation de la convention collective, dommages et intérêts pour préjudice moral,

— le débouter de ses demandes au titre de la clause de non-concurrence,

— condamner Monsieur X aux entiers dépens,

Encore plus subsidiairement,

— débouter Monsieur X de ses rappels de salaire pour heures supplémentaires, indemnité compensatrice de congés payés, indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,

— réduire les sommes allouées à Monsieur X au titre des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse, dommages et intérêts pour violation de la convention collective, préjudice moral, exécution irrégulière du contrat

de travail,

— limiter la garantie de l’Ags au plafond 6 toutes créances avancées pour le compte du salarié confondues,

— condamner qui il appartiendra aux entiers dépens,

En tout état de cause,

— fixer toutes créances en quittance ou deniers,

— dire et juger que L’Ags ne devra procéder à l’avance des créances visées aux articles L 3253-6 à 8 du code du travail que dans les termes et les conditions résultant des dispositions des articles L 3253-15 et L 3253-17 du code du travail,

— dire et juger que la garantie de l’Ags est plafonnée, toutes créances avancées pour le compte du salarié, à un des trois plafonds définis à l’article D 3253-5 du code du travail,

— dire et juger que l’obligation du Cgea de faire l’avance de la somme à laquelle serait évalué le montant total des créances garanties, compte tenu du plafond applicable, ne pourra s’exécuter que sur présentation d’un relevé par mandataire judiciaire et justification par celui-ci de l’absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement.

L’Ags soutient :

— sur l’irrecevabilité de la demande nouvelle, que : l’indemnité de clause de non-concurrence n’a pas été formulée devant les premiers juges alors que Monsieur X avait déjà été licencié; ce dernier ne peut valablement invoquer une compensation avec sa condamnation au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— sur les heures supplémentaires, que : le salarié ne donne aucune indication sur ses horaires de travail ni sur ses modalités de calcul ; il ne verse aux débats aucun élément venant confirmer la réalité des heures de travail dont il réclame le paiement ; une pièce établie par sous soins ne présente aucun caractère sérieux ;

— sur l’indemnité de congés payés, que : il appartient à Monsieur X de produire tout justificatif de prise en charge par la caisse compétente afin d’établir le bien fondé de sa demande et éviter un double paiement ;

— sur l’exécution irrégulière du contrat, que : le salarié ne démontre pas que son employeur aurait agi avec déloyauté en utilisant deux prétendus témoins ; il n’explique pas en quoi consiste le préjudice découlant de ce manquement ;

— sur la rupture, que : les faits visés dans la lettre de licenciement justifient amplement le licenciement pour faute grave ; subsidiairement, l’indemnité de préavis est équivalent à deux mois ; le salarié ne donne aucun justificatif sur sa situation actuelle à l’appui de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; le salarié ne justifie pas avoir respecté son

obligation de non-concurrence ;

— sur la violation de la convention collective, que le salarié n’explique pas en quoi consiste son préjudice ;

— sur la dissimulation d’emploi, que le salarié ne démontre ni la réalité des heures supplémentaires revendiquées ni la volonté délibérée de l’employeur de se livre à un travail dissimulé ;

— sur le préjudice moral, que Monsieur X ne donne aucun précision sur la nature du manquement de l’employeur.

L’ordonnance de clôture date du 12 mars 2021.

MOTIFS :

Sur l’irrecevabilité des demandes relatives à la clause de non concurrence :

L’article 564 du code de procédure civile dispose qu’à peine d’irrecevabilité relevée d’office, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n’est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l’intervention d’un tiers, de la survenance ou de la révélation d’un fait.

En l’espèce, le salarié a saisi le conseil de prud’hommes le 28 février 2017 comme en atteste le tampon du greffe apposé sur l’acte de saisine et non le 24 septembre 2015, comme mentionné par erreur dans le jugement de départage, soit postérieurement à l’abrogation du principe de l’unicité de l’instance. Le salarié n’a pas formulé devant les premiers juges de demandes relative à la clause de non-concurrence, demandes qui ne constituent pas l’accessoire, la conséquence ou le complément de celles formées en première instance et qui par conséquent, doivent être déclarées irrecevables.

Sur le licenciement :

La lettre de licenciement en date du 7 avril 2015 est rédigée en ces termes :

' Monsieur,

Nous faisons suite à l’entretien préalable de licenciement en date du 2 avril 2015.

Nous vous avons entendu en vos explications lors de cet entretien mais nous considérons néanmoins que les faits qui vous sont reprochés revêtent un caractère de gravité justifiant votre licenciement.

Ces faits sont les suivants :

. Le 19 mars 2015 au matin, au lieu du siège social, lors de la mise en place quotidienne des équipes et du chargement des matériaux, vous vous êtes emporté, une fois de plus, au motif qu’il manquait certains matériaux, dans des termes totalement inappropriés. En effet, devant les autres salariés de la société ainsi que Monsieur R B, intervenant extérieur, vous avez à nouveau proféré des injures à l’encontre de M. Q D, directeur, ainsi que moi-même, la gérante 'ils commencent à me faire chier la-haut… ce connard de Q’ 'puisque c’est comme ça j’irais pas au rendez-vous de chantier Dapsens'

Ces faits intolérables m’ayant été rapportés, je vous ai appelé le 19 mars 2015 à 17h45 depuis mon véhicule alors même que s’y trouvaient Messieurs D et B. Notre conversation a été entendue par ces derniers puisqu’il s’agit d’un téléphone relié au véhicule en Bluetooth. Je vous ai convoqué à un rendez-vous informel dès le 20 mars 2015 au matin afin que nous ayons une discussion sur votre changement de comportement ainsi que sur les faits du jour même. Nous avons alors convenu de nous voir à 8h30 le lendemain. Alors que vous pensiez avoir raccroché votre téléphone celui-ci a continué de fonctionner et nous avons entendu le contenu d’un échange verbal quevous avez eu avec une femme qui se trouvait en votre compagnie :

Vous : c’est la secrétaire de la boîte.

Elle : qu’est-ce qu’elle voulait’ Pourquoi elle ne te rappelle que maintenant'

Vous : Ils ont peur de moi là-bas, elle n’osait pas m’appeler, elle a peur que je m’en aille, c’est moi qui fait tourner la boîte'

Elle : je ne comprend pas pourquoi elle t’appelle si tard alors que ça a claché ce matin.

Vous : Cette connasse appelle à six heures moins le quart alors qu’elle doit fermer à six heures! Elle en branle pas une! Elle est juste bonne à prendre son chèque à la fin du mois. Elle m’a convoqué pour demain, ce soir je vais picoler et me défoncer et je serai chaud pour demain. Il n’y a plus de gérant dans cette boîte. Elle, c’est la soeur de mon patron, elle réclame de l’argent aux clients alors qu’elle n’est même pas foutue de fournir deux rouleaux pour finir un chantier.

Une fois votre conversation terminée, je vous ai rappelé et vous ais dit que j’avais tout entendu. Vous n’avez d’ailleurs plus su quoi dire. Le lendemain matin, vous n’êtes pas venu au rendez-vous de 8h30 et de là,vous vous êtes mis en arrêt maladie.

. Nous avons découvert le 16 mars 2015, à la lecture de procès-verbaux de chantiers que vous suiviez en votre qualité de conducteur de travaux que, depuis la mi-février 2015, ce suivi était totalement négligé au point que ces procès-verbaux mentionnaient votre absence lors des réunions de chantiers. Ces absences nous ont d’autant plus surpris que vous nous aviez indiqués vous rendre à ces réunions lorsque nous avions établi les plannings relatifs à vos missions sur place. Il en ressort, aussi, un manque de réponse à des demandes posées, depuis plusieurs semaines par les maîtres d’oeuvres et maîtres d’ouvrages :

. Chantier Chemillier/Gendreau

. Chantier Donatello et chantier Fêtes et Cérémonies : carnet de détails d’exécution, en attente depuis plusieurs semaines

. Divers chantier pour Segeprim : en attente de points techniques et administratifs, depuis plus de deux mois, afin de les donner à notre conseil juridique.

. Le syndic de copropriété Foncia Toulon m’a joint au téléphone pour se plaindre le 18 mars 2015 de votre silence suite à plusieurs demandes d’exécution de travaux qui vous avaient été adressées par mail pour intervenir sur la copropriété Les Jardins d’Azur

L’ensemble de ces faits met gravement en cause la bonne marche de l’entreprise. C’est pourquoi, compte tenu de leur gravité et, nous sommes au regret de devoir procéder à votre licenciement pour faute grave...'

Sur le premier grief, l’employeur produit les attestations concordantes et circonstanciées de Messieurs F et B présents au sein de l’entreprise le 19 mars 2015 au matin, qui affirment que Monsieur X a bien tenu des propos insultants à l’encontre de la gérante en la traitant de 'connasse' et de 'pute' et menaçants à l’encontre de Monsieur D en indiquant 'qu’il allait lui casser la gueule', Monsieur F, salarié de l’entreprise, précisant que le salarié tenait ses propos insultants à l’encontre de Madame E et D depuis plusieurs mois, ce dont il

avait informé la gérante l’après-midi même du 19 mars 2015. En outre, Messieurs B et D attestent avoir entendu les propos tenus par le salarié à une personne présente avec lui le 19 mars 2015 alors qu’il se trouvait dans le véhicule de la gérante dans les termes reproduits dans la lettre de licenciement. Le salarié ne démontre pas au-delà de sa simple affirmation, que ces personnes auraient établi de faux témoignages.

Ces insultes et menaces proférées à l’égard de la gérante et du directeur en présence de tiers et de manière répétée constituent un fait est en soi suffisamment grave pour justifier le licenciement et l’impossibilité de maintenir le salarié dans l’entreprise, y compris pendant la durée du préavis, sans qu’il soit nécessaire de pourvoir à l’examen des autres griefs.

Le licenciement pour faute grave est donc fondé et Monsieur X sera débouté de ses demandes de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, d’indemnité de préavis et de congés payés y afférents, le jugement entrepris étant confirmé sur l’ensemble de ces points.

Sur les heures supplémentaires :

Aux termes de l’article L.3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail effectuées, l’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié.

Le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Si la preuve des horaires de travail effectués n’incombe ainsi spécialement à aucune des parties et si l’employeur doit être en mesure d’apporter des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande, ces éléments devant être suffisamment précis pour permettre à l’employeur de répondre en apportant, le cas échéant, la preuve contraire.

Le salarié produit un tableau établi par ses soins qui mentionnent que les horaires effectuées sur la période de novembre 2012 à mars 2015 inclus auraient été systématiquement les mêmes soit 6h30/17h30 avec une pause de 45 minutes.

L’employeur conteste les horaires allégués par le salarié en indiquant que ce tableau mentionne des heures travaillées y compris pendant les périodes où le salarié était absent. Il ressort effectivement de la comparaison du tableau produit par Monsieur X avec ses bulletins de paie que celui-ci prétend avoir travaillé pendant des périodes où il était absent soit pour maladie comme du 20 au 31 mars 2015 ou bien soit pour congés payés et notamment du 22 au 29 avril 2014, du 4 au 23 août 2014, ou du 24 au 31 décembre 2014.

En outre, l’employeur produit des photocopies de pages des agendas du salarié de 2012, documents dont la véracité n’est pas contestée desquels il ressort que Monsieur X ne travaillait pas les vendredis après-midis.

Considérés ensemble, ces éléments ne permettent pas d’établir que Monsieur X aurait effectué des heures supplémentaires. Par conséquent cette demande en paiement sera rejetée, le jugement entrepris étant confirmé sur ce point.

Sur la demande d’indemnité au titre du travail dissimulé :

L’existence d’heures supplémentaires n’ayant pas été reconnue, le salarié sera débouté de sa demande d’indemnité au titre du travail dissimulé, le jugement entrepris étant confirmé sur ce point.

Sur la demande d’indemnité de congés payés :

Alors que l’employeur qui est affilié à une caisse de congés payés du BTP n’est pas personnellement redevable du paiement des indemnités de congés payés, Monsieur X qui n’établit pas que ses congés payés n’auraient pas déjà été pris en charge par cette caisse, sera débouté de sa demande à ce titre, le jugement entrepris étant confirmé sur ce point.

Sur la demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail :

Alors qu’il résulte de ce qui précède que l’existence d’heures supplémentaires non réglées n’a pas été reconnue, le salarié ne peut valablement soutenir que son employeur aurait mis en place un système pour le priver du paiement de celles-ci.

La présence de deux témoins lors de l’entretien préalable du salarié dont il n’est pas établi par ce dernier qu’ils aient fait de fausses déclarations n’est pas constitutif d’une violation par l’employeur de son obligation de bonne foi dans l’exécution du contrat de travail.

Le prétendu refus de l’employeur de remettre au salarié une copie de son contrat de travail ne résulte que de la seule affirmation de ce dernier alors qu’il ne résulte pas des éléments d’appréciation qu’il ait fait la moindre réclamation sur ce point.

La demande en paiement de la clause de non-concurrence ayant été déclaré irrecevable, son caractère bien fondé n’a pas à être examiné pour en déduire éventuellement que l’employeur aurait exécuté le contrat de travail de manière déloyale.

La demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail sera rejetée, le jugement entrepris sera confirmé sur ce point.

Sur de dommages et intérêts pour violation de la convention collective :

Dans le cadre de cette demande, le salarié reproche une nouvelle fois à l’employeur d’avoir refusé de lui remettre un exemplaire de son contrat de travail, affirmation dont il résulte de ce qui précède qu’elle n’est pas établie, mais également de ne pas lui avoir son certificat de congés payés. Concernant ce dernier point, il sera relevé une nouvelle fois que cette absence de délivrance de certificat de congés payés relève de la seule affirmation du salarié qui ne produit aucun élément de nature ni à établir qu’il n’aurait pas reçu paiement de ses congés payés par la caisse du Btp ni même qu’il ait été contraint de solliciter ce certificat auprès de son employeur. En conséquence, Monsieur X sera débouté de sa demande en dommages et intérêts à ce titre.

Sur la demande de dommages et intérêts pour préjudice moral :

Le salarié qui n’explicite ni ne justifie des conditions vexatoires de son licenciement sera débouté de sa demande de dommages et intérêts pour préjudice moral fondée sur cet unique motif, le jugement entrepris étant confirmé sur ce point.

Sur les frais irrépétibles:

En considération de l’équité, il y a lieu d’allouer à la Sarl Azuréenne d’isolation et étanchéité la somme de 1200 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles d’appel.

Sur les dépens:

Monsieur X, qui succombe, supportera la charge des entiers dépens.

PAR CES MOTIFS:

La cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire, en matière prud’homale et par mise à disposition au greffe:

Déclare irrecevables les demandes relatives à la clause de non-concurrence,

Confirme le jugement entrepris,

Y ajoutant,

Déboute Monsieur G X de sa demande de dommages et intérêts pour violation de la convention collective,

Condamne Monsieur G X à payer à la Sarl Azuréenne d’isolation et étanchéité représentée par son mandataire liquidateur Maître J Z, la somme de 1200 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne Monsieur X aux entiers dépens d’appel.

LE GREFFIER LA PRESIDENTE