COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 3-4

ARRÊT AU FOND

DU 04 NOVEMBRE 2021

N° 2021/306

Rôle N° RG 18/16730 – N° Portalis DBVB-V-B7C-BDHHF

SCP BTSG²

C/

SAS BTP CAPITAL CONSEIL

SARL J ET K

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

M^e ALLIGIER

M^e MAGNAN

M^e D’ORNANO

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Tribunal de Commerce de NICE en date du 19 Septembre 2018 enregistré au répertoire général sous le n° 2016F00217.

APPELANTE

SCP BTSG² prise en la personne de Maître C Y en qualité de liquidateur de la société HEAVEN CLIMBER G,

Dont le siège social […]

représentée par M^e Gilles ALLIGIER, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

INTIMEES

SAS BTP CAPITAL CONSEIL

Prise en la personne de son représentant légal en exercice,

Dont le siège social […]

représentée par M^e Joseph MAGNAN de la SCP MAGNAN PAUL MAGNAN JOSEPH, avocat au barreau D’AIX-EN-PROVENCE et asssitée de M^e Bertrand MAHL, avocat au barreau de PARIS

SARL J ET K,

Dont le siège social […]

représentée par M^e Benjamin DEVINE, avocat au barreau de MARSEILLE substituant M^e Thierry D’ORNANO avocat au barreau de MARSEILLE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 21 Septembre 2021 en audience publique. Conformément à l’article 804 du code de procédure civile, Madame Florence ALQUIE-VUILLOZ, Conseiller a fait un rapport oral de l’affaire à l’audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

Madame Laure BOURREL, Président

Madame Françoise FILLIOUX, Conseiller

Madame Florence ALQUIE-VUILLOZ, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : M^me Rime GHORZI.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 04 Novembre 2021.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 04 Novembre 2021,

Signé par Madame Laure BOURREL, Président et M^me Rime GHORZI, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

******

Faits, procédure, prétentions et moyens

La société HEAVEN CLIMBER G (F G) est une société holding constituée le 19 janvier 2007 par Mr X, son dirigeant, pour prendre le contrôle d’un ensemble de sociétés filiales spécialisées dans la réalisation de travaux spéciaux et travaux dits d’accès difficile ( travaux acrobatiques du bâtiment). Ces filiales opérationnelles étaient précédemment contrôlées par une première société holding constituée en 2001 par M. X, dont une partie des titres a été apportée à la société F G et l’autre partie a été rachetée par cette dernière.

Au 30 septembre 2010, le chiffres d’affaires consolidé du groupe HEAVEN CLIMBER était de plus

de 45 millions d’euros, au travers des différentes filiales du groupe.

La société FORATECH était une société installée à Bordeaux spécialisée dans les travaux de fondation et de consolidation des sols, forage et sondage.

En juillet 2009, la S.A.S BTP CAPITAL CONSEIL, dont l’activité est le conseil pour les affaires et autres conseils de gestion, spécialiste notamment de la transmission des sociétés du bâtiment et des travaux publics, a obtenu des actionnaires de la société FORATECH un mandat exclusif de vente de ladite société.

La S.A.S BTP CAPITAL CONSEIL a alors proposé, notamment, à la société F G le rachat de la totalité des parts de FORATECH.

Dans l’optique de ce rachat, la société F G a confié à la SARL J et K, son expert-comptable, la mission de réaliser une ' due diligence', c’est-à-dire un audit des documents de présentation du dossier transmis par la S.A.S BTP CAPITAL CONSEIL.

Suite à la signature d’un accord de confidentialité le 4 février 2010, la S.A.S BTP CAPITAL CONSEIL a transmis à la SARL J et K le dossier de présentation de FORATECH comprenant l’ensemble des données économiques, fiscales et financières.

En 2009 le chiffre d’affaires de FORATECH s’est élevé à la somme de 19,7 millions d’euros, contre 21 millions d’euros en 2008 et 23 millions d’euros en 2007.

La SARL J et K a remis son rapport d’audit le 24 février 2010.

Par acte sous seing en date du 6 août 2010 la société F G a racheté la totalité des titres de FORATECH pour un prix de 5.700.000' financé par un prêt bancaire à hauteur de 4.700.000' et le solde par un crédit-vendeur et un apport personnel.

La société FORATECH est devenue la société F D E. Son chiffre d’affaires s’est élevé à 17,36 millions d’euros en 2010 et 13,5 millions d’euros en 2011.

Par jugement du 29 juillet 2011 le Tribunal de Commerce de Nice a prononcé l’ouverture d’une procédure collective à l’encontre de la société holding F G, son passif s’élevant alors à plus de 21 millions d’euros non contestés.

Par jugement du 1^er décembre 2011 la société F D E ( anciennement FORATECH) a également fait l’objet d’une procédure de redressement judiciaire avec un passif déclaré de plus de 19 millions d’euros.

Par jugement du 31 octobre 2012 le Tribunal de Commerce de Nice a prononcé la liquidation judiciaire de la société F G et de toutes ses filiales, y compris F D E. Maître I A a été désignée en qualité de liquidateur judiciaire.

*******

Par acte d’huissier du 1^er mars 2016 la SELAS H I A ès qualités de liquidateur judiciaire de la société F G agissant au titre de représentant des créanciers inscrits, a assigné la S.A.S BTP CAPITAL CONSEIL et la SARL J et K devant le Tribunal de Commerce de Nice aux fins de voir déclarer recevable son action en responsabilité sur le fondement de l’article 1240 du code civil ( ancien article 1382 du code civil) exercée à l’encontre de ces deux sociétés. Elle estimait que tant la S.A.S BTP CAPITAL CONSEIL que la SARL J et K ont commis des fautes engageant leur responsabilité à l’égard des créanciers dans

l’exercice de leur mission contractuelle, soit d’intermédiaire dans le cadre de la vente, soit d’expert-comptable ayant fait l’audit de la société cédée, à savoir un manquement à leur devoir de conseil et que ces fautes avaient causé aux créanciers un préjudice constitué par la perte de fonds propres et le passif généré par cette opération d’acquisition. Elle demandait en conséquence:

— en réparation du préjudice subi par les créanciers la condamnation solidaire de la S.A.S BTP CAPITAL CONSEIL et de la SARL J et K au paiement de la somme de 6.899.045 '

— au visa des articles 1235, 1376 et 1382 anciens du code civil, soit au titre de la répétition de l’indu, le remboursement des commissions et rémunérations perçues par les défenderesses, soit la somme de 14.003,96' en ce qui concerne la SARL J et K et celle de 197.340' en ce qui concerne la S.A.S BTP CAPITAL CONSEIL.

Enfin elle demandait l’octroi d’une somme de 15.000' au titre de l’article 700 du code de procédure civile, le prononcé de l’ exécution provisoire et la condamnation aux dépens.

Par ordonnance du 2 novembre 2016 la SCP BTSG² prise en la personne de maître Y a été désignée en qualité de liquidateur en remplacement de la SELAS I A et a repris la procédure.

En défense la S.A.S BTP CAPITAL CONSEIL et la SARL J et K ont soulevé divers moyens, notamment la prescription de l’action, l’irrecevabilité de la demande en application du principe de l’estoppel, et au fond l’absence de faute de leur part et/ou l’absence de lien de causalité.

Par jugement du 19 septembre 2018, le Tribunal de Commerce de Nice a :

— Déclaré l’action de la SCP BTSG² représentée par Maître C Y non prescrite,

— Rejeté le principe d’ «estoppel '' soulevé par BTP CAPITAL CONSEIL.

— Déclaré la SCP BTSG² représentée par Maître C Y, es-qualité de liquidateur recevable en son action,

— Déclaré que la SAS BTP CAPITAL CONSEIL n’a pas commis de faute dans l’exercice de son mandat,

— Débouté le liquidateur de l’ensemble de ses demandes à l’encontre de la SAS BTP CAPITAL CONSEIL,

— Déclaré que la SARL J ET K n’a pas commis de faute dans l’exercice de sa mission,

— Débouté le liquidateur de l’ensemble de ses demandes à l’encontre de la SARL J ETASSOCIES,

— Dit n’y avoir lieu à exécution provisoire,

— Condamné Maître Y es-qualité à payer à la SAS BTP CAPITAL CONSEIL la somme de 2 000 Euros (deux mille euros) au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile,

— Condamné Maître Y es-qualité à payer à la SARL J ET K la somme de 2 000 Euros (deux mille euros) au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

— Débouté la SARL J ET K de sa demande indemnitaire pour procédure abusive,

— Débouté les parties de toutes autres demandes, fins et conclusions,

— Condamné la SCP Z représentée par Maître C Y es-qualité aux entiers dépens.

Le Tribunal de Commerce a considéré que l’action engagée par le liquidateur, soumise à la prescription quinquennale, n’était pas prescrite, le point de départ de la prescription de cette action s’inscrivant dans le cadre de la reconstitution du gage commun dans l’intérêt des créanciers étant la date à laquelle le liquidateur a eu connaissance des faits soit le 31 octobre 2012, date du prononcé de la liquidation. Il a ensuite considéré que le principe de l’estoppel ne pouvait être invoqué par les défenderesses pour faire déclarer irrecevable l’action, dans la mesure où il n’existait aucune contradiction dans le fait que le liquidateur, représentant les créanciers, ait engagé plusieurs actions notamment envers l’ancien dirigeant du groupe M. X d’une part, les établissements de crédit ayant accordé des prêts à la société F G d’autre part, et recherché une pluralité de responsabilités.

Sur le fond il a considéré qu’aucune faute ne pouvait être reprochée à la S.A.S BTP CAPITAL CONSEIL, mandatée par un tiers et non par la société F G, prise en sa qualité d’intermédiaire dans l’opération de cession, dont le devoir de conseil consistait à s’assurer de la régularité et de la sécurité des actes qu’elle transmettait, même à l’égard de la partie non mandante, les dits actes transmis étant exacts. En ce qui concerne l’expert-comptable ayant assuré l’audit précédant la cession, le tribunal a dit que si sa responsabilité pouvait être retenue en ce que son rapport ne contenait aucune évaluation des risques de l’évolution du marché des D E, caractérisant un manquement au devoir de conseil et de mise en garde, en revanche aucun lien de causalité n’était démontré entre les fautes alléguées et le préjudice réclamé. Il a en effet dit qu’il n’était pas démontré que c’était bien le rachat de la société FORATECH qui avait pu entraîner la chute du groupe F G dont le chiffre d’affaires

était de 45 millions d’euros lors de l’acquisition, alors que c’est un ensemble conjugué d’éléments qui ont concouru à cette chute. Enfin il a rejeté les demandes au titre de la répétition de l’indu.

La SCP BTSG² prise en la personne de maître Y a interjeté appel par déclaration du 22 octobre 2018.

La S.A.S BTP CAPITAL CONSEIL et la SARL J et K ont formé appel incident.

Par conclusions récapitulatives signifiées et déposées par RPVA le 2 septembre 2021, la SCP BTSG² prise en la personne de maître Y demande de :

Vu l’article 1240 du Code Civil

Vu les articles 1131, 1235 et 1376 anciens du Code civil,

— déclarer M^e C Y ès qualités de la collectivité des créanciers F G recevable et fondé en son appel,

* Sur l’appel incident

— débouter les sociétés BTP CAPITAL CONSEIL et J & K de l’intégralité de leurs demandes, fins et conclusions,

— confirmer la décision des premiers juges en ce qu’ils ont rejeté la fin de non-recevoir tirée d’une prétendue prescription,

— dire et juger M^e C Y ès qualités de la SCP BTSG2 représentant de la collectivité des

créanciers recevable en son action en responsabilité à l’encontre de BTP CAPITAL CONSEIL et de J&ASSOClES,

* Concernant la responsabilité de BTP CAPITAL CONSEIL :

— constater, dire et juger que BTP CAPITAL CONSEIL a incontestablement manqué à son obligation d’information et de conseil à l’égard d’F G et commis des fautes engageant sa responsabilité au visa de l’article 1240 du Code civil avec les conséquences que cela implique au regard de l’indemnisation des préjudices causalement liés à l’opération de rachat,

— infirmer le jugement du Tribunal de commerce de NICE du 19 Septembre 2019 ( sic) en ce qu’il déclare que la SAS BTP CAPITAL CONSEIL n’a pas commis de faute dans l’exercice de son mandat et débouté M^e C Y es qualité de ses demandes dirigée à son encontre,

* Concernant la responsabilité de J & K

— constater dire et juger que J ET K a manqué à son obligation d’information et de conseil à l’égard d’F G et commis des fautes engageant sa responsabilité au visa de l’art. 1240 du Code civil avec les conséquences que cela implique au regard de l’indemnisation des créanciers des préjudices causalement liés à l’opération de rachat,

— infirmer le jugement du Tribunal de commerce de NICE du 19 Septembre 2019 ( sic) en ce qu’il a déclaré que la société J ET K n’a pas commis de faute dans l’exercice de son mandat et débouté M^e C Y ès qualités de ses demandes dirigées à son encontre,

* Concernant le préjudice indemnisable lié à l’opération de rachat

— constater que le préjudice subi par la collectivité des créanciers tant du fait des manquements de J & K que de BTP CAPITAL CONSEIL est distinct de l’insuffisance d’actif résultant de la procédure collective (21 M') puisque constitué d’une part de l’endettement généré par cette opération et d’autre part de la perte des fonds propres investis par F G (6.899.045'),

— dire et juger que le préjudice indemnisable subi par la collectivité des créanciers de F G causalement relié aux fautes de J & K et BTP CAPITAL CONSEIL est constitué par le passif généré par l’opération de rachat de FORATECH (endettement et pertes de fonds propres subis) ressortant à 6.899.045 ',

— infirmer le jugement du 19 Septembre 2019 ( sic) en ce qu’il a estimé que M^e Y ès qualités ne justifiait d’aucun élément tangible de nature à définir un lien de causalité entre les fautes des intervenants et le préjudice subi et l’a débouté de sa demande indemnitaire,

— condamner solidairement BTP CAPITAL CONSEIL et VERRAN & K au visa de l’article 1240 du Code civil au paiement de la somme de 6.899.045 ' en réparation du préjudice subi par la collectivité des créanciers du fait de l’opération de rachat,

* Concernant la restitution des commissions et rémunérations

— constater et dire et juger que le paiement des rémunérations à J ET K constitue un paiement sans cause au regard du manquement caractérisé aux obligations de conseil qui étaient à sa charge à l’égard de F G,

— dire et juger au visa de l’article 1131 ancien du Code civil que le paiement de la commission à BTP CAPITAL CONSEIL constitue un paiement sans cause au regard du manquement caractérisé à son obligation de conseil qui était à sa charge à l’égard de F G,

— infirmer le jugement du 19 Septembre 2019 ( sic) en ce qu’il a débouté le liquidateur judiciaire de ses demandes de restitution des rémunérations et commissions perçues par BTP CAPITAL CONSEIL et VERRAN & K,

— condamner VERRAN ET K au visa des dispositions des articles 1235, 1376 et 1382 anciens du Code civil au paiement de la somme de 14.003,96 ',

— condamner la société BTP CAPITAL CONSEIL au visa des dispositions des articles 1235, 1376 et 1382 anciens du Code civil au paiement de la somme de 197.340 ' reçue par elle à titre de commission dont la charge, intégrée dans le prix, a été supportée par F G,

— condamner solidairement les parties requises au paiement d’une indemnité de 15.000 ' au visa des dispositions de l’article 700 du CPC outre les entiers dépens de l’instance distrait au profit de M^e Gilles ALLIGIER.

Par conclusions du 10 avril 2019 la S.A.S BTP CAPITAL CONSEIL demande de :

Vu les faits de la cause, les pièces communiquées, les dispositions des articles 1131, 1134, 1165, 1235, 1376 et 1382 et suivants et 2224 du Code Civil en leurs dispositions applicables à la cause et ensemble leur interprétation jurisprudentielle établie,

Statuant à nouveau

*Infirmant le jugement entrepris

— Déclarer prescrite l’action engagée et donc irrecevables les demandes formées contre BTP CAPITAL CONSEIL,

*A défaut le confirmant,

— juger que la SCP Z, M° Y ès qualités ne pouvait se prévaloir, à charge de la société BTP CAPITAL CONSETL, au regard des conventions, au regard des faits et au regard des parties impliquées, ni d’une obligation conventionnelle de conseil, ni d’une obligation légale de même type,

— Juger que la société BTP CAPITAL CONSEIL n’a aucunement failli dans l’exécution des seules obligations limitées qui lui incombaient conventionnellement et légalement, de sorte qu’aucune faute ne saurait lui être opposée,

— juger qu’il résulte des pièces que la SCP Z, M° Y ès qualités est irrecevable, faute de qualité, en ses demandes formées au titre des articles 1131, 1235 et 1376 du Code civil,

— Juger que la SCP Z, M° Y ès qualités n’a non seulement pas rapporté la preuve pertinente du préjudice qu’il invoque, mais qu’il n’a pas et ne pouvait objectivement pas rapporter, contre ses propres déclarations judiciaires et extrajudiciaires, comme contre les pièces et faits de l’espèce, la preuve d’un lien de causalité directe susceptible d’unir la prétendue faute revendiquée, formellement et légitimement contestée, au préjudice allégué, également contesté,

— En conséquence, débouter purement et simplement la SCP Z, M° Y ès qualités des prétentions qu’il a estimé pouvoir former à l’encontre de la société BTP CAPITAL CONSEIL,

*Ajoutant au jugement, condamner la SCP Z, M° Y ès qualités à payer à la société BTP CAPITAL CONSEIL une somme de 25.000.00 ' au titre de l’article 700 du CPC, en complément de la somme déjà attribuée à ce titre par le Tribunal, ainsi qu’aux entiers dépens d’instance et d’appel, dont distraction pour ceux le concernant au profit de M° MAGNAN, Avocat

aux offres de droit et juger que l’ensemble de ces condamnations à frais irrépétibles et dépens seront employées en frais privilégiés de procédure collective.

Par ses conclusions récapitulatives comportant appel incident signifiées et déposées le 7 août 2019, la SARL J et K demande de :

Vu les articles 1131, 1235, 1376, 1382 et 2224 du Code Civil,

Vu les articles 4,5, 12 et 32-1 du Code de procédure civile,

Vu l’article L. 641-9 I du Code de Commerce

Vu les pièces communiquées,

— juger mal fondée la SCP Z représentée par Maître Y en son appel et l’en débouter ;

— déclarer la SARL J ET K recevable et bien fondée en son appel incident ;

Y faisant droit,

— infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a déclaré non-prescrites les demandes de la SCP Z représentée par Maître Y et débouté la SARL J ET K de ses demandes reconventionnelles,

Statuant à nouveau,

— dire et juger que la SCP Z représentée par Maître Y agit sur le fondement de l’article L. 641-9 I du code de commerce et exerce les droits et actions de la société HEAVEN CLIMBER G dessaisie en raison du prononcé de sa liquidation judiciaire,

En conséquence,

— déclarer irrecevables comme prescrites les demandes de la SCP Z représentée par Maître Y,

En tout état de cause,

— confirmer la décision déférée en ce qu’elle a débouté la SCP Z représentée par Maître Y de ses demandes,

— condamner la SCP Z représentée par Maitre Y à payer à la SARL J ET K une somme de 50.000 ' à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive,

— condamner la SARL J ET K ( sic) à payer au Cabinet J et K une somme de 75000 ' en application des dispositions de l’article 700 du Code de Procédure Civile,

— condamner la SCP Z représentée par Maitre Y aux entiers dépens.

La clôture a été prononcée par ordonnance du 21 septembre 2021.

Motifs de la décision

Sur la fin de non-recevoir tirée de la prescription

L’article 122 du Code de Procédure Civile dispose que constitue une fin de non-recevoir tout moyen qui tend à faire déclarer l’adversaire irrecevable en sa demande, sans examen au fond, pour défaut de droit d’agir, tel le défaut de qualité, le défaut d’intérêt, la prescription, le délai préfix, la chose jugée.

La SARL J et K soulève la prescription des actions engagées à son encontre par le liquidateur, au motif qu’il s’agit en réalité de l’exercice d’une action en responsabilité contractuelle pour le compte de la société F G et que le liquidateur ne fait qu’exercer un droit appartenant au débiteur, enfermé dans le délai de 5 ans, la prescription étant acquise depuis le 25 février 2015, soit 5 ans après le dépôt de son rapport d’audit. La S.A.S BTP CAPITAL CONSEIL demande également que les actions engagées à son encontre soient déclarées prescrites.

Pour soutenir que son action n’est pas prescrite, Maître Y prétend exercer non pas l’action en responsabilité contractuelle ouverte au débiteur, mais l’action en responsabilité délictuelle ouverte aux tiers à la relation contractuelle, mais fondée sur l’inexécution fautive du contrat. Il indique que son action a pour objet d’indemniser les créanciers de l’insuffisance d’actif et du passif générés par l’opération FORATECH qui constitueraient le préjudice subi par

la collectivité des créanciers. Il en déduit que le point de départ de la prescription se trouve décalé à la date à laquelle il a été nommé et pouvait agir en justice au nom des créanciers, soit le 31 octobre 2012.

En application de l’article 12 du code de procédure civile, le juge tranche le litige conformément aux règles de droit qui lui sont applicables. Il doit donner ou restituer leur exacte qualification aux faits et actes litigieux sans s’arrêter à la dénomination que les parties en auraient proposé.

Il ressort de la combinaison des articles L.622-20 1^er alinéa et L.641-4 1^er alinéa du code de commerce que le liquidateur judiciaire ( en suite du mandataire judiciaire) a seul qualité pour agir au nom et dans l’intérêt collectif des créanciers.

Par ailleurs l’article L.641-9 I du même code dispose que le jugement qui ouvre ou prononce la liquidation emporte de plein droit, à partir de sa date, dessaisissement pour le débiteur de l’administration de ses biens ( …). Les droits et actions du débiteur concernant son patrimoine sont exercés pendant toute la durée de la liquidation judiciaire par le liquidateur.

Ainsi si postérieurement au prononcé de la liquidation judiciaire le liquidateur a seul le pouvoir pour agir en justice, il importe en revanche de déterminer à quel titre il agit, et donc quel intérêt il défend, pour déterminer ensuite la prescription applicable à l’action et son point de départ.

Il est incontestable qu’en tant que représentant des créanciers, le liquidateur peut agir contre le dirigeant de la société liquidée pour mettre en cause ses fautes de gestion, ayant conduit à la liquidation et à l’insuffisance d’actif pour régler les créanciers.

C’est d’ailleurs à ce titre que le liquidateur Maître A a engagé une procédure contre M. X, dirigeant de la société F G. Par arrêt du 1^er décembre 2016 confirmant un jugement du 12 avril 2016, le liquidateur a été débouté de ses demandes à l’encontre du dirigeant, aucune faute de gestion ne pouvant être retenue contre lui. Toujours sur ce même fondement une procédure a été engagée contre les établissements financiers ayant accordé des crédits à la société F G. Le liquidateur a également été débouté de ses demandes.

Dans la présente instance, il ressort tant de l’assignation délivrée le 1^er mars 2016 que des conclusions d’appelant que Maître Y recherche la responsabilité du Cabinet J & K pour avoir manqué à son obligation de conseil et d’information à l’égard d’F G, dont il était l’expert-comptable, et plus particulièrement, pour avoir commis des fautes à l’occasion de la réalisation de son rapport d’audit, préalablement à l’acquisition de FORATECH. Ainsi il est

indiqué p.13 n°40 des conclusions d’appel que :

'L’expert-comptable est tenu à une obligation de conseil et d’information et doit notamment indiquer les conséquences des décisions et des opérations projetées qui sont soumises à son avis, étant rappelé que les compétences personnelles du client ne le déchargent pas de cette obligation.

En infraction avec son devoir de conseil et d’alerte à l’égard de son client, le rapport de J ne comporte aucune analyse des risques de l’opération de rachat FORATECH pour la société F G (et pour le Groupe HEAVEN CLIMBER)…. En conséquence, la société J & K a incontestablement manqué à son obligation d’information et de conseil à l’égard d 'F G.'

Comme le souligne l’intimée, l’action de Maître Y repose ainsi sur le postulat que la décision de F G d’acquérir FORATECH, n’aurait été prise qu’au vu des appréciations positives du Cabinet J & K sur cette acquisition, alors que selon lui, l’expert-comptable ayant réalisé l’audit aurait dû dans son rapport, attirer l’attention du dirigeant d’F G sur les risques de cette acquisition et la déconseiller.

Par ailleurs de manière assez contradictoire, Maître Y indique en page 9 n°23 de ses conclusions, dans le paragraphe relatif à la prescription que ' la présente action a pour objet d’indemniser les créanciers de la liquidation judiciaire de l’insuffisance d’actif et du passif générés par l’opération FORATECH qui constituent le préjudice subi par la collectivité des créanciers à l’occasion des opérations de répartition', alors qu’un peu plus loin en page 16 n° 44, il indique que le préjudice subi par la collectivité des créanciers est constitué 'des fonds perdus et de l’endettement souscrit'.

Or il est indéniable que ce préjudice correspond à celui qu’aurait pu réclamer la société F G elle-même si elle avait voulu engager la responsabilité contractuelle de son expert-comptable pour manquement son devoir de conseil, en invoquant la perte de chance de ne pas contracter.

En réalité il apparaît que l’action en réparation du préjudice provoqué par cette faute pouvait être introduite par F G indépendamment de la procédure collective, elle ne dérive pas de cette dernière et ne relève donc pas de la mission générale de défense de l’intérêt collectif des créanciers attribuée au liquidateur judiciaire. Il s’agit donc bien d’un préjudice propre à F G, à savoir le remboursement des sommes investies dans cette acquisition, et non d’un préjudice subi collectivement par les créanciers de F G consécutivement au prononcé de la liquidation judiciaire de cette dernière et né à ce moment-là.

Ainsi que relèvent là encore les intimés, Maître Y indique expressément au dernier paragraphe du point 15 de ses conclusions d’appel : « Il n’est pas reproché aux sociétés défenderesses la « déconfiture » du groupe F mais le manquement à leurs obligations à l’égard de F G».

Dès lors l’action engagée par la SCP BTSG² prise en la personne de maître Y doit être considérée comme étant une action exercée au nom de la société en liquidation.

L’article 2224 issu de la loi du 17 juin 2008 dispose que

« Les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par cinq ans à compter du jour où le titulaire d’un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer. »

En application du principe selon lequel le liquidateur ne peut avoir plus de droits que n’en avait le débiteur qu’il représente, il n’est pas possible de reculer le point de départ de la prescription à la date d’ouverture de la procédure de liquidation ( 31 octobre 2012) comme le prétend le liquidateur.

En matière de responsabilité d’expert-comptable suite à la réalisation d’un rapport d’audit, le point de départ de la prescription quinquennale court à compter du dépôt du rapport d’audit, soit le 24 février 2010. La prescription était donc acquise au 25 février 2015, de telle sorte que l’action en responsabilité engagée par le liquidateur le 1^er mars 2016 est prescrite.

Il en est de même par voie de conséquence de l’action en répétition de l’indu, soumise également à la prescription quinquennale, l’indu allégué n’étant que la conséquence de la prétendue faute de l’expert-comptable. La SCP BTSG² prise en la personne de maître Y ne justifie pas du paiement effectif de la facture d’honoraire établie le 19/03/2010, à échéance du 20/04/2010, que la SARL J et K indique être la date de paiement. Cette date est donc retenue comme le point de départ de la prescription de telle sorte que la prescription est acquise.

En ce qui concerne les demandes formées contre la S.A.S BTP CAPITAL CONSEIL, un raisonnement similaire peut être retenu, en soulignant cependant que la S.A.S BTP CAPITAL CONSEIL n’avait aucune relation contractuelle avec la société F G puisqu’elle n’avait de relation contractuelle qu’avec les actionnaires de la société cédée FORATECH, en sa qualité de mandataire. C’est d’ailleurs uniquement cette dernière qui a réglé le facture de commission sur prix de vente de son mandataire, et non la société F G, qui réclame pourtant la répétition de l’indu correspondant à cette commission au motif qu’elle était comprise 'dans le prix de vente qu’elle a réglé'.

Là encore il ressort des conclusions du liquidateur ( page 11) qu’il recherche la responsabilité de la S.A.S BTP CAPITAL CONSEIL, en sa qualité d''intermédiaire responsable par sa faute du dommage subi par toutes les personnes parties à l’opération, le fondement de sa responsabilité étant contractuel à l’égard de ses clients et délictuel à l’égard des autres parties'.

Or en aucun cas les créanciers à la liquidation ne peuvent être considérés comme une partie tiers à l’opération de vente, seule la société F G ayant cette qualité. En réalité le liquidateur exerce l’action en responsabilité délictuelle qu’aurait pu exercer la société F G contre la S.A.S BTP CAPITAL CONSEIL, intermédiaire dans la vente, pour obtenir l’indemnisation des préjudices subis du fait des manquements éventuels de cette dernière au titre de son 'devoir de conseil’ à l’égard du tiers.

La S.A.S BTP CAPITAL CONSEIL étant intervenue en 2009 ( signature du mandat exclusif de vente et présentation des parties) et en 2010 ( remise des documents financiers et du dossier de présentation le 4 février 2010), la prescription de l’action en responsabilité était acquise au 4 février 2015.

L’action du liquidateur est prescrite.

L’action en 'répétition de l’indu’ doit être considérée comme prescrite à compter du 5 novembre 2015, soit 5 ans après la date de paiement de la facture adressée le 6 août 2010, date de la cession, mais réglée selon virement reçu le 5 novembre 2010 selon les pièces versées aux débats par l’intimée.

Le jugement est réformé.

L’ensemble des actions engagées par la SCP BTSG² prise en la personne de maître Y contre la S.A.S BTP CAPITAL CONSEIL et la SARL J et K est déclaré prescrit.

Sur la demande de dommages-intérêts pour procédure abusive

En vertu des dispositions de l’article 1240 du Code civil, tout fait quelconque de l’homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé, à le réparer.

L’exercice d’une action en justice constitue en principe un droit qui ne dégénère en abus pouvant donner naissance à une dette de dommages et intérêts que dans le cas de malice, de mauvaise foi ou d’erreur grossière équipollente au dol. Si l’intention de nuire n’est pas exigée, encore faut-il caractériser une légèreté blâmable dans l’exercice de l’action en justice.

Le simple fait d’être débouté de ses demandes ne constitue pas en lui-même la preuve du caractère abusif de l’action exercée et donc d’une faute de la part de celui qui l’exerce.

En l’espèce même si la SCP BTSG² prise en la personne de maître Y a été déboutée de ses demandes tant en première instance qu’en appel, pour des motifs différents, tirés soit du mal-fondé de la demande, soit de la prescription, pour autant aucune faute, ni même aucune légèreté blâmable n’est démontrée à l’encontre du liquidateur dans l’exercice de cette action en justice ou l’exercice du droit d’appel.

En conséquence la SARL J et K est déboutée de sa demande de dommages-intérêts, sans même étudier le préjudice qu’elle allègue tiré du fait de n’avoir pu céder le cabinet en raison de la procédure en cours et du montant très important des sommes réclamées par le liquidateur.

Le jugement est confirmé sur ce point.

Sur l’article 700 du code de procédure civile et les dépens

La SCP BTSG² prise en la personne de maître Y ayant succombé à l’instance, elle est condamnée aux dépens d’appel, le jugement étant confirmé sur ce point.

Pour les mêmes motifs la SCP BTSG² prise en la personne de maître Y est condamnée à verser à la S.A.S BTP CAPITAL CONSEIL et la SARL J et K la somme de 5 000' à chacune en cause d’appel, en sus des sommes allouées en première instance qui sont confirmées.

Par ces motifs

La Cour statuant publiquement, contradictoirement

Confirme le jugement du Tribunal de Commerce de Nice du 19 septembre 2018, en ce qu’il a débouté la SARL J et K de sa demande de dommages-intérêts et en ce qui concerne les sommes allouées au titre de l’article 700 du code de procédure civile et la condamnation aux dépens;

L’infirme pour le surplus et statuant à nouveau

Déclare prescrites l’action en responsabilité et l’action en répétition de l’indu introduites par la SCP BTSG² prise en la personne de maître Y contre la S.A.S BTP CAPITAL CONSEIL;

Déclare prescrites l’action en responsabilité et l’action en répétition de l’indu introduites par la SCP BTSG² prise en la personne de maître Y contre la SARL J et K;

Condamne la SCP BTSG² prise en la personne de maître Y à verser à la S.A.S BTP CAPITAL CONSEIL et à la SARL J et K à chacune la somme de 5 000' au titre de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel;

Rejette toute autre demande des parties,

Condamne la SCP BTSG² prise en la personne de maître Y aux dépens d’appel.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT