COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 1-4

ARRÊT AU FOND

DU 09 SEPTEMBRE 2021

N° 2021/ 223

Rôle N° RG 21/01012 – N° Portalis DBVB-V-B7F-BG2JX

S.N.C. MSO POUVERELS

C/

S.A.S. EHTP

S.A.S. LE TRIANGLE

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

M^e Serge DREVET

M^e Alain DE ANGELIS

M^e Joseph MAGNAN

Décision déférée à la Cour :

Ordonnance du Tribunal de Commerce de DRAGUIGNAN en date du 23 Décembre 2020 enregistrée au répertoire général sous le n° 20/3423.

APPELANTE

S.N.C. MSO POUVERELS prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

Le Triade II ' Parc d’activités […]

représentée par M^e Serge DREVET de la SELAS CABINET DREVET, avocat au barreau de DRAGUIGNAN et plaidant par M^e Rachel CORILLION Avocat au barreau de Rennes

INTIMEES

S.A.S. EHTP prise en la personne de son président en exercice domicilié

audit siège ès qualités.

Parc d’Activités de Laurade – 13103 SAINT-ETIENNE-DU-GRES

r e p r é s e n t é e p a r M e A l a i n D E A N G E L I S d e l a S C P D E ANGELIS-SEMIDEI-VUILLQUEZ-HABART-MELKI-BARDON, avocat au barreau de MARSEILLE

S.A.S. LE TRIANGLE prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité audit siège,

[…]

représentée par M^e Joseph MAGNAN de la SCP MAGNAN PAUL MAGNAN JOSEPH, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE et plaidant par M^e FORTAT Nicolas avocat au barreau de Tours

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 22 Juin 2021, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant M^me TOURNIER Patricia chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

M^me Patricia TOURNIER, Conseillère faisant fonction de présidente

M^me Sophie LEYDIER, Conseillère

M. Olivier BRUE, Président

Greffier lors des débats : M^me Priscille LAYE.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 09 Septembre 2021.

ARRÊT

contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 09 Septembre 2021

Signé par M^me TOURNIER Patricia faisant fonction de présidente et M^me Priscille LAYE, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

Exposé du litige :

Selon marché en date du 8 février 2013, la SNC MSO POUVERELS a confié au groupement momentané d’entreprise conjointes, constitué de la SAS EHTP, de la SAS SPIE Sud Est et de la SAS INGETEAM, les études, la construction et la mise en service d’une centrale photovoltaïque au sol à Cotignac, […], hors fourniture des modules photovoltaïques, moyennant la somme globale et forfaitaire de 2 100 000 ' HT.

La société EHTP a été désignée comme mandataire non solidaire de ce groupement momentané d’entreprise conjointes.

Un contrat de sous-traitance a été conclu entre la SAS EHTP et la SARL LE TRIANGLE le 27 février 2013, pour la fourniture de l’ossature métallique ( pieux et tables ), le montage des ossatures métalliques ( tables ) et le montage des panneaux photovoltaïques

( hors fournitures ).

Les travaux ont été réceptionnés le 18 juillet 2013.

Arguant de l’affaissement des supports de certains panneaux solaires s’étant produit en décembre 2013 lors de vents violents, de travaux de reprise effectués par la société EHTP et la société LE TRIANGLE en 2014 et 2015, du constat le 17 janvier 2018 de la rupture de 38 tables équipées chacune de 20 modules photovoltaïques et de l’absence d’intervention de ces deux sociétés en dépit de leurs engagements suite à une expertise diligentée par son assureur courant 2018 et 2019, la SNC MSO POUVERELS, par actes en date des 16 et 27 octobre 2020, a fait assigner la société LE TRIANGLE et la société EHTP devant le juge des référés du tribunal de commerce de Draguignan afin de voir désigner un expert en application de l’article 145 du code de procédure civile.

Par ordonnance en date du 23 décembre 2020, le juge des référés du tribunal de commerce de Draguignan, après s’être fondé sur l’article 872 du code de procédure civile, a :

— constaté que l’instance ne relève pas de la compétence du juge des référés, renvoyé le demandeur à se pourvoir devant les juges du fond,

— dit qu’il n’y a pas lieu d’accorder une indemnité au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— mis les dépens à la charge de la SNC MSO POUVERELS.

La SNC MSO POUVERELS a interjeté appel à l’encontre de cette décision par deux déclarations d’appel successives reçues au greffe le 21 janvier 2021 et le 22 janvier 2021, en précisant dans la première d’entre d’elles que l’appel porte sur l’ensemble des dispositions susvisées, dans la seconde, que l’appel porte également sur le rejet par le tribunal de la demande d’expertise judiciaire.

Ces deux instances ont été jointes le 17 mars 2021.

Par ses dernières conclusions, notifiées le 12 mars 2021 dans chacune des instances d’appel, auxquelles il est renvoyé pour l’exposé des moyens, la SNC MSO POUVERELS demande à la cour :

Vu les pièces communiquées selon bordereau joint,

Vu l’article 145 du code de procédure civile,

Vu les articles 1792 et suivants du code civil,

Vu l’article 1147 ancien du code civil devenu 1231-1 du code civil,

Vu l’article 1240 du code civil,

Vu les articles 367 et suivants du code de procédure civile,

— de joindre les instances enrôlées sous les n° 21/01090 et 21/01012,

— de réformer intégralement l’ordonnance de référé rendue le 23 décembre 2020 par Monsieur le président du tribunal de commerce de Draguignan,

— de statuer en conséquence :

' de rejeter les prétentions de la société LE TRIANGLE,

' de désigner tel expert qu’il conviendra avec pour mission essentiellement de :

se rendre et visiter la centrale photovoltaïque située au lieu-dit Les Pouverels (parcelle C n° 1224) à Cotignac (83 570), si nécessaire en faire la description, au besoin en constituant un album photographique et en dressant des croquis,

dire si les travaux ont été ou non réalisés conformément aux documents contractuels, aux règles de l’art et aux DTU applicables,

relever et décrire les désordres allégués expressément dans l’assignation,

en détailler l’origine, les causes et l’étendue et fournir tous éléments permettant à la

juridiction de déterminer à quels intervenants ces désordres sont imputables et dans

quelles proportions,

donner son avis sur les préjudices et coûts induits par ses désordres et sur leur évaluation,

donner son avis sur les solutions appropriées et chiffrer précisément leur coût,

— de réserver les dépens.

Par ses dernières conclusions, notifiées le 12 avril 2021, auxquelles il est renvoyé pour l’exposé des moyens, la SAS LE TRIANGLE demande à la cour :

Vu les articles 2224 et 1792-7 du code civil

Vu l’article 145 du code de procédure civile

Vu les articles 122, 325, 695 et 700 du code de procédure civile,

— A titre principal et sans qu’il ne soit besoin de statuer par l’effet dévolutif de l’appel,

' de confirmer l’ordonnance de référé du 23 décembre 2020 rendue par le président du tribunal de commerce de Draguignan en ce qu’elle déboute la société MSO POUVERELS de sa demande d’expertise,

' en conséquence, de débouter la société MSO POUVERELS de son appel et de ses demandes,

Ajoutant à l’ordonnance du 23 décembre 2020,

' de condamner la société MSO POUVERELS à verser à la concluante la somme de 2000 ' en application de l’article 700 du code de procédure civile,

' de condamner la société MSO POUVERELS aux entiers dépens de l’instance,

— A titre subsidiaire et statuant par l’effet dévolutif de l’appel après infirmation de l’un quelconque des chefs de jugement,

Principalement :

' de débouter la société MSO POUVERELS de sa demande d’expertise faute de justifier d’un motif légitime,

' de débouter la société MSO POUVERELS de ses demandes dirigées contre la concluante,

' de condamner la société MSO POUVERELS à verser à la concluante la somme de 2000 ' en application de l’article 700 du code de procédure civile,

' de condamner la société MSO POUVERELS aux entiers dépens de l’instance,

Subsidiairement,

' de prononcer la mise hors de cause de la concluante,

' de débouter la société MSO POUVERELS et la société EHTP de leurs demandes dirigées contre la concluante,

' de condamner in solidum la société MSO POUVERELS et la société EHTP à verser à la concluante la somme de 2000 ' en application de l’article 700 du code de procédure civile,

' de condamner in solidum la société MSO POUVERELS et la société EHTP aux entiers dépens de l’instance,

Très subsidiairement :

' de donner acte à la concluante de ses protestations et réserves sur la mesure d’instruction sollicitée tant à l’encontre de la société MSO POUVERELS qu’à l’encontre de la société EHTP, tous moyens de fait et de droit étant réservés,

' de dire que l’expertise se déroulera en présence et au contradictoire de la société EHTP,

' de compléter la mission de l’expert comme suit :

dresser la liste des intervenants et de leurs assureurs respectifs dans l’opération de réalisation de la centrale photovoltaïque et décrire les prestations confiées à chacun des membres du groupement momentané d’entreprises,

se faire communiquer une copie des attestations d’assurances de l’ensemble des parties et du contrat d’assurance de la société MSO POUVERELS souscrit auprès de la compagnie ROYALSUN ALLIANCE, conditions particulières et générales comprises,

décrire la centrale photovoltaïque en chacun de ses éléments et composants et en cas de dommage affectant l’un d’eux, donner tous éléments d’appréciation technique permettant d’en évaluer l’impact sur son fonctionnement et sur le fonctionnement de la centrale photovoltaïque prise dans son ensemble,

donner tous éléments techniques permettant de dire, pour chaque désordre le cas échéant relevé, en quelle date il est apparu,

' de mettre la consignation à valoir sur les honoraires de l’expert à la charge de la société MSO POUVERELS,

' de condamner provisoirement la société MSO POUVERELS aux dépens,

' de dire que chaque partie conservera provisoirement la charge de ses frais irrépétibles.

Par ses dernières conclusions, notifiées le 23 mars 2021, auxquelles il est renvoyé pour l’exposé des moyens, la société EHTP demande à la cour :

Vu les dispositions de l’article 145 du code de procédure civile,

Vu les dispositions de l’article 2224 du code civil,

Vu l’ordonnance de référé rendue le 23 décembre 2020 par le président du tribunal de commerce de Draguignan,

Vu les pièces visées au bordereau annexé aux présentes et régulièrement communiquées,

Statuant sur l’appel formé par la société MSO POUVERELS à l’encontre de l’ordonnance rendue le 23 décembre 2020 par le juge des référés du tribunal de commerce de Draguignan,

— de juger ce que de droit sur l’appel interjeté par la société MSO POUVERELS,

'ainsi que de l’ensemble de ses demandes, fins et prétentions plus amples ou contraires, outre appel incident',

En tout état de cause, sans que la présente ne vaille reconnaissance même implicite de la recevabilité et du bien fondé des demandes de la société MSO POUVERELS contenue dans son assignation en référé à l’encontre de laquelle la société EHTP fera valoir ultérieurement ses moyens de défense,

— de donner acte à la concluante de ses plus expresses protestations et réserves, notamment de prescription, de responsabilité, de fait et de droit, sur la mesure d’instruction sollicitée à son contradictoire,

— d’ordonner que la mesure d’expertise judiciaire soit effectuée au contradictoire de la société LE TRIANGLE, l’action de la société EHTP à son encontre n’étant pas prescrite,

— de mettre les frais d’expertise judiciaire à la charge de la société MSO POUVERELS,

En tout état de cause,

— de condamner la société MSO POUVERELS à verser à la concluante la somme de 2000 ' au titre de l’article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens de 'l’incident', avec application de l’article 699 du code de procédure civile pour leur recouvrement.

L’affaire a été fixée à l’audience de plaidoirie du 22 juin 2021, par ordonnance en date du 16 février 2021, prise en application de l’article 905 du code de procédure civile, avec mention que l’instruction serait déclarée close le 22 juin 2021.

MOTIFS DE LA DÉCISION :

La demande de jonction des deux instances d’appel formée par la SNC MSO POUVERELS est sans objet, en l’état de la jonction prononcée le 17 mars 2021.

En application de l’article 145 du code de procédure civile, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, s’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige.

En l’espèce, il résulte des pièces produites les éléments suivants :

— un procès-verbal de constat d’huissier établi le 26 mars 2014 à la demande de la SNC MSO POUVERELS, mentionne l’existence sur le parc solaire de Cotignac, d’un support de 20 panneaux affaissé, les soudures des pieds ayant cédé ;

— par courrier en date du 28 septembre 2017, faisant suite à une mise en demeure de proposer une solution réparatoire pérenne, lui ayant été adressée par courrier recommandé en date du 22 septembre 2017 par le conseil de la SNC MSO POUVERELS, la société EHTP a précisé avoir adressé à cette date, une solution de renforcement des structures métalliques accompagnée d’une note de calcul justificative ;

— le compte-rendu de la réunion tenue le 11 juin 2018 par l’expert désigné par l’assureur de la SNC MSO POUVERELS, au contradictoire de cette dernière, de la société EHTP et de la société LE TRIANGLE, suite une déclaration de sinistre consécutive à la rupture le 17 janvier 2018 de 38 tables équipées chacune de 20 modules photovoltaïques, alors qu’un vent violent avait soufflé sur le Var, mentionne que :

les tables se sont rompues au niveau d’un cordon de soudure présent entre une platine rectangulaire et un profilé en oméga fixé sur un pieu battu, que leur localisation est répartie sur toute la centrale,

la société LE TRIANGLE a proposé un renforcement de la structure par la pose de bracons et de tirants en partie basse de la structure, avec une intervention d’ici la fin du mois de juillet,

et indique que l’expert est dans l’attente notamment de la solution réparatoire établie par cette dernière et d’un planning de remise en état ;

— le compte-rendu de la réunion tenue le 2 avril 2019 par le même expert au contradictoire des mêmes parties, indique que la SNC MSO POUVERELS a précisé que début 2019, 4 nouvelles tables auraient été endommagées pour les mêmes causes, constate que la société LE TRIANGLE n’est pas intervenue en reprise mais qu’elle confirme qu’elle va procéder au remplacement des 38 voire 42 tables en semaines 24-25-26 de l’année 2019, envisage les causes possibles du sinistre ( vitesse de vent excessive, sous-dimensionnement, défaut de fabrication ) pour conclure que la première hypothèse est peu probable au regard de la répartition des tables endommagées, et liste les actions devant être entreprises ;

— le 3 avril 2019, la société LE TRIANGLE a adressé la procédure d’exécution pour la réparation des tables du parc solaire.

Il se déduit de ces éléments l’existence d’un motif légitime de la SNC MSO POUVERELS à voir diligenter une expertise au contradictoire tant de la société EHTP que de la société LE TRIANGLE, intervenues l’une et l’autre dans la mise en oeuvre du parc solaire, en l’état de désordres affectant une partie des tables de ce parc, de la nécessité d’en déterminer la cause, qui n’a nullement été établie, de définir les solutions réparatoires ;

il appartiendra au seul juge du fond de déterminer les régimes de responsabilité applicables, d’analyser les prestations confiées à la société LE TRIANGLE, pour qualifier le contrat conclu avec celle-ci, de dire si les dits désordres sont imputables à son intervention, si celle-ci doit être considérée comme ayant reconnu sa responsabilité et si elle est fondée à invoquer la prescription de

toute action à son égard,

l’action de la SNC MSO POUVERELS ne pouvant être considérée dès à présent, comme étant manifestement vouée à l’échec.

La décision déférée qui a rejeté la demande en se fondant sur un texte qui n’était pas celui invoqué par la demanderesse et n’avait pas lieu d’être appliqué, doit en conséquence être infirmée.

L’expertise sera ordonnée selon des modalités précisées au dispositif de la décision, étant rappelé que l’objet d’une expertise ne peut porter que sur des questions requérant les lumières d’un technicien, qu’il n’appartient pas à un expert de procéder à un audit des travaux réalisés, ni de jouer le rôle d’un maître d’oeuvre, mais d’examiner des désordres précisément listés dans l’assignation introductive d’instance et de donner aux parties les éléments nécessaires pour qu’elles puissent faire chiffrer les travaux de reprise nécessaires par des entreprises ;

la communication des attestations d’assurance à l’expert n’a pas lieu ici d’être incluse dans la mission de celui-ci, faute de justification par la société LE TRIANGLE de sa

nécessité ;

elle aura lieu aux frais avancés de la SNC MSO POUVERELS, dans l’intérêt de laquelle elle est ordonnée ;

le contrôle de la mesure sera confié au juge chargé de contrôler les mesures d’instruction au tribunal de commerce de Draguignan, en application de l’article 964-2 du code de procédure civile ;

un donner acte étant dépourvu de toute portée juridique, il n’y a pas lieu de faire droit aux demandes des parties de ce chef.

Les dépens de la présente instance, comme ceux de première instance, sur lesquels le juge a l’obligation de statuer, en application de l’article 491 du code de procédure civile, doivent être mis à la charge de la SNC MSO POUVERELS.

L’équité ne justifie l’application de l’article 700 du code de procédure civile au profit d’aucune des parties tant en première instance qu’en appel.

PAR CES MOTIFS :

La cour d’appel, statuant publiquement, contradictoirement,

Constate que la demande de jonction des deux instances d’appel est sans objet.

Infirme la décision du juge des référés du tribunal de commerce de Draguignan en date du 23 décembre 2020,

excepté en ce qui concerne les dépens et l’application de l’article 700 du code de procédure civile.

Statuant à nouveau des chefs infirmés,

Ordonne une expertise.

Désigne pour y procéder :

Monsieur X Y

[…]

[…]

Tél : 04.42.02.69.18

inscrit sur la liste de la cour d’appel d’Aix en Provence,

qui pourra recueillir l’avis de tous techniciens dans une spécialité distincte de la sienne après en avoir avisé les parties, avec mission de :

• Se rendre sur les lieux ( parcelle C n°1224 à Cotignac, […], les parties présentes ou dûment convoquées, se faire remettre tous documents utiles et entendre les parties en leurs explications ainsi que tout sachant.

• Décrire brièvement les travaux confiés au groupement d’entreprises par la SNC MSO POUVERELS selon marché en date du 8 février 2013.

• Vérifier la réalité des désordres visés dans l’assignation délivrée les 16 et 27 octobre 2020 par la SNC MSO POUVERELS.

• Les décrire et en préciser le siège en joignant des photographies et un plan permettant de localiser les tables endommagées ; indiquer la date de leur apparition.

• En déterminer l’origine et la cause.

• Décrire et chiffrer poste par poste les travaux de reprise nécessaires, en précisant leur durée prévisible, à l’aide de devis d’entreprises fournis par les parties.

• Fournir tous éléments d’appréciation des préjudices subis du fait des désordres, notamment du chef d’une éventuelle perte d’exploitation, ou à subir du fait des travaux de reprise.

• Donner au juge tous éléments pour déterminer à quels intervenants, ces désordres sont imputables et dans quelles proportions.

• Répondre explicitement et précisément, dans le cadre de ces chefs de mission, aux dires des parties, après leur avoir adressé une note de synthèse comportant la détermination et l’évaluation du coût des travaux à réaliser, et leur avoir imparti un délai pour présenter ces dires, délai qui ne pourra être inférieur à un mois.

Dit que l’expertise sera mise en oeuvre et que l’expert accomplira sa mission conformément aux dispositions des articles 263 et suivants du code de procédure civile,

sous le contrôle du magistrat chargé du contrôle des expertises au tribunal de commerce de Draguignan, qui pourra procéder à son remplacement par simple ordonnance.

Dit que dans l’hypothèse où l’expert aurait recueilli l’adhésion formelle des parties à l’utilisation de la plate-forme OPALEXE, celle-ci devra être utilisée pour les convocations, les communications de pièces et plus généralement pour tous les échanges.

Dit que la SNC MSO POUVERELS devra consigner :

à la régie d’avances et de recettes du tribunal de commerce de Draguignan dans un délai de deux mois à compter de la présente décision la somme de 7000 ', destinée à garantir le paiement des frais et honoraires de l’expert.

Dit qu’à défaut de consignation dans le délai et selon les modalités impartis, la désignation de l’expert sera caduque à moins que le magistrat chargé du contrôle des expertises, à la demande d’une partie se prévalant d’un motif légitime ne décide une prorogation ou un relevé de caducité.

Dit que s’il estime insuffisante la provision initiale ainsi fixée, l’expert devra lors de la première ou au plus tard de la deuxième réunion des parties, dresser un programme de ses investigations et évaluer d’une manière aussi précise que possible le montant prévisible de ses honoraires et de ses débours.

Dit qu’à l’issue de cette réunion, l’expert fera connaître au magistrat chargé du contrôle des expertises, la somme globale qui lui paraît nécessaire pour garantir en totalité le recouvrement de ses honoraires et de ses débours et sollicitera, le cas échéant, le versement d’une consignation complémentaire.

Dit que l’expert devra déposer son rapport au greffe du tribunal de commerce de Draguignan, dans le délai de 8 mois à compter de la notification qui lui sera faite par les soins du greffier de la consignation, à moins qu’il ne refuse la mission et dit qu’il devra solliciter du magistrat chargé du contrôle de l’expertise une prorogation de délai, si celui-ci se révèle insuffisant.

Dit que conformément aux articles 173 et 282 du code de procédure civile, l’expert devra remettre copie de son rapport à chacune des parties en mentionnant cette remise sur l’original, accompagné de la copie de sa demande de rémunération, qui pourra donner lieu à toutes observations des conseils des parties auprès du magistrat chargé du contrôle des expertises et de l’expert dans les quinze jours à compter de la réception, l’expert devant préciser sur la demande de taxe adressée au magistrat taxateur, la date de l’envoi aux parties.

Condamne la SNC MSO POUVERELS aux dépens de l’instance d’appel, avec application de l’article 699 du code de procédure civile pour leur recouvrement au profit de l’avocat en ayant fait la demande.

Dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel.

La Greffière, La Présidente,