COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 1-6

ARRÊT AU FOND

DU 12 MAI 2022

N° 2022/190

N° RG 20/04572

N° Portalis DBVB-V-B7E-BFZRV

[I] [V]

Compagnie d’assurance MUTUELLE D’ASSURANCES DU CORPS DE SANTE FRANCAIS – MACSF

C/

[X] [U]

Mutuelle LA MUTUELLE DU SOLEIL

Etablissement Public ONIAM DICAUX (ONIAM)

Etablissement CAISSE D’ASSURANCE MALADIE DES BOUCHES-DU-RHONE

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

— SELARL CARLINI & ASSOCIES.

— M^e Martine LELIEVRE-BOUCHARAT

— SCP JOURDAN / WATTECAMPS ET ASSOCIES

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Tribunal de Grande Instance d’AIX-EN-PROVENCE en date du 05 Décembre 2019 enregistré (e) au répertoire général sous le n° 18/03405.

APPELANTS

Monsieur [I] [V]

né le 23 Avril 1951 à [Localité 5]

de nationalité Française,

demeurant [Adresse 3]

représenté et assisté par M^e Philippe CARLINI de la SELARL CARLINI & ASSOCIES, avocat au barreau de MARSEILLE, postulant et plaidant.

Compagnie d’assurance MUTUELLE D’ASSURANCES DU CORPS DE SANTE FRANCAIS – MACSF

Immatriculée sous le numéro 775 665 631, régie par le Code des Assurances et prise en la personne de son Directeur général en exercice,

demeurant [Adresse 4]

représentée et assistée par M^e Philippe CARLINI de la SELARL CARLINI & ASSOCIES, avocat au barreau de MARSEILLE, postulant et plaidant.

INTIMEES

Madame [X] [U]

Assurée auprès de la CPAM des BDR 2 66 01 31 483 052 24

(bénéficie d’une aide juridictionnelle Totale numéro 2020/3193 du 21/08/2020 accordée par le bureau d’aide juridictionnelle de AIX-EN-PROVENCE)

née le 25 Janvier 1966 à SAINT GAUDENS (31800), demeurant [Adresse 1]

représentée et assistée par M^e Martine LELIEVRE-BOUCHARAT, avocat au barreau de MARSEILLE, postulant et plaidant.

Mutuelle LA MUTUELLE DU SOLEIL,

Assignée le 24/07/2020 à personne habilitée,

demeurant [Adresse 2]

Défaillante.

ONIAM

Office National des Indemnisations des Accidents Médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales,

demeurant [Adresse 7]

représentée par M^e Jean-François JOURDAN de la SCP JOURDAN / WATTECAMPS ET ASSOCIES, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, postulant et assistée par M^e Patrick DE LA GRANGE de la SELARL DE LA GRANGE ET FITOUSSI AVOCATS, avocat au barreau de MARSEILLE substitué par M^e Alexandra COSTECALDE-BOSSY, avocat au barreau de MARSEILLE, plaidant.

Etablissement CAISSE D’ASSURANCE MALADIE DES BOUCHES-DU-RHONE

Venant aux droits du Régime social des Indépendants (RSI) depuis sa suppression en date du 1er janvier 2020, prévue par la loi n°2017-1836 du 30 décembre 2017 portant financement de la Sécurité sociale pour 2018., assignée le 24/07/2020 à étude,

demeurant [Adresse 6]

Défaillante.

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 15 Mars 2022 en audience publique. Conformément à l’article 804 du code de procédure civile, Madame Fabienne ALLARD, Conseillère, a fait un rapport oral de l’affaire à l’audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

Monsieur Jean-Wilfrid NOEL, Président

Madame Anne VELLA, Conseillère

Madame Fabienne ALLARD, Conseillère

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Madame Charlotte COMBARET.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 12 Mai 2022.

ARRÊT

Par défaut,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 12 Mai 2022,

Signé par Monsieur Jean-Wilfrid NOEL, Président et Madame Charlotte COMBARET, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

EXPOSÉ DES FAITS ET DE LA PROCÉDURE

Au cours de l’année 2010, Mme [X] [U], qui souffrait d’un spondylolisthesis en L3-L4 objectivé par un scanner en 2005, a consulté M. [I] [V], chirurgien orthopédiste, qui a préconisé une arthrodèse rachidienne en L4-L5-S1. Mme [U] n’a pas donné suite à cette proposition.

En 2012, souffrant toujours de lombalgies, elle a de nouveau consulté M. [V]. Lors d’une consultation du 26 juin 2012, celui-ci a renouvelé son diagnostic et sa proposition d’une arthrodèse rachidienne en L4-L5.

L’intervention a été réalisée le 26 juillet 2012 à la clinique de l’Axium à Aix en Provence.

Au cours de l’intervention, M. [V] a réalisé un montage différent de celui qui avait été annoncé à Mme [U], incluant également le segment L3-L4 pour réaliser une arthrodèse L3-L5.

Les suites de l’intervention ont été marquées par l’apparition de vives douleurs dorso-lombaires en rapport avec une décompensation du rachis sus-jacent.

Mme [U] a conservé de cette intervention des lombo-dorsalgies chroniques et invalidantes ainsi qu’une difficulté à la marche et à conserver la position debout.

Mme [U] a saisi la commission de conciliation et d’indemnisation des accidents médicaux (CCI) d’une demande d’indemnisation. Celle-ci a ordonné une première expertise confiée au docteur [A] [H] qui a déposé son rapport le 10 décembre 2015.

Une deuxième expertise a été ordonnée et confiée au professeur [N] qui s’est adjoint un sapiteur neuro-chirurgien.

L’expert a déposé son rapport le 22 août 2016.

Le 9 mai 2017, la CCI a formulé un avis de rejet de la demande d’indemnisation.

Par actes des 24,28 et 29 mai 2018, Mme [U] a fait assigner M. [V] et son assureur, la société mutuelle assurance du corps de santé français (société MACSF), ainsi que l’office national d’indemnisation des accidents médicaux (ONIAM) devant le tribunal de grande instance d’Aix en Provence, afin d’obtenir, au contradictoire du régime social des indépendants (RSI) et de la mutuelle du soleil, l’indemnisation de son préjudice corporel.

Par jugement du 5 décembre 2019, assorti de l’exécution provisoire, cette juridiction a :

— déclaré M. [V] responsable d’une perte de chance de 40 % pour Mme [U] d’espérer une amélioration de son état à la suite de l’intervention du 26 juillet 2012 ;

— fixé la réparation du dommage, hors sommes soumises à recours, à 200 978,46 € ;

— sursis à statuer sur les préjudices soumis à recours ;

— condamné in solidum M. [V] et la société MACSF à payer à Mme [U] les sommes de :

* 80 391,38 € en réparation de ses préjudices hors postes soumis à recours avec intérêts au taux légal à compter du jugement et capitalisation des intérêts dans les conditions fixées par les articles 1231-6 et 1343-2 du code civil ;

* 2 500 € en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

— mis hors de cause l’ONIAM ;

— condamné in solidum M. [V] et la société MACSF à payer à l’ONIAM une indemnité de 1 200 € en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

— réservé les dépens ;

— renvoyé l’affaire devant le juge de la mise en état pour production de la créance du RSI.

Le tribunal a détaillé ainsi les différents chefs de dommage de la victime directe, avant application du taux de perte de chance :

— perte de gains professionnels actuels : sursis à statuer

— frais divers : 5 496 €

— perte de gains professionnels futurs : sursis à statuer

— incidence professionnelle : sursis à statuer

— assistance par tierce personne : 147 200,96 € ;

— déficit fonctionnel temporaire : 2 281,50 €

— souffrances endurées : 6 000 € ;

— préjudice esthétique temporaire : 3 000 €

— déficit fonctionnel permanent : sursis à statuer

— préjudice d’agrément : 25 000 €

— préjudice esthétique permanent : 4 000 € ;

— préjudice sexuel : 8 000 €

Pour statuer ainsi, le tribunal a considéré, s’agissant du droit à indemnisation, que :

— l’évolution défavorable de l’état de Mme [U] aurait pu être évitée ou minimisée si M. [V] lors de l’intervention avait maintenue une lordose d’au moins 60 ° ;

— si aucune faute ne peut être reproché à M. [V] au titre du changement de stratégie en cours d’intervention, il a commis une faute en choisissant de réaliser une arthrodèse L3-L4 au motif que ce segment était instable alors qu’il était sain en pré-opératoire et qu’il ne pouvait ignorer que le montage était de nature à provoquer une décompensation de L2-L3 ;

— si le médecin a respecté son obligation d’information en pré-opératoire, en revanche, il aurait dû, en post-opératoire, informer Mme [U] de la perspective quasi certaine d’une réintervention et la lui proposer avant le 17 juillet 2015.

Par acte du 29 avril 2020, dont la régularité et la recevabilité ne sont pas contestées, M. [V] et la société MACSF ont relevé appel de cette décision en visant expressément chacun des chefs du dispositif.

La procédure a été clôturée par ordonnance en date du 1er mars 2022.

PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

Dans ses dernières conclusions, régulièrement notifiées le 22 février 2022, auxquelles il convient de se référer pour un plus ample exposé des moyens, notamment quant à l’étendue des préjudices, M. [V] et la société MACSF demandent à la cour de :

' réformer le jugement rendu par le tribunal de grande instance d’Aix-en-Provence en date du 5 décembre 2019 en toutes ses dispositions ;

' juger que M. [V] n’a commis aucune faute technique susceptible d’engager sa responsabilité ni aucune faute sur le fondement de l’article L. 1111-2 du code de la santé publique susceptible d’engager sa responsabilité ;

' condamner Mme [U] à rembourser à la société MACSF la somme de 84 391,8 € ;

' condamner l’ONIAM à rembourser à la société MACSF la somme de 1 200 € ;

' confirmer les dispositions du jugement concernant l’information pré opératoire ;

' condamner Mme [U] à verser à M. [V] la somme de 2 500 € au titre des frais irrépétibles

' condamner Mme [U] aux entiers dépens.

Au soutien de leur appel et de leurs prétentions, ils font valoir que :

— les experts ont retenu un aléa thérapeutique, ce qui exclut toute faute du médecin ;

— le changement d’étage en per-opératoire est la conséquence de la découverte en cours d’intervention d’une mobilité de l’étage L3-L4 qui justifiait une arthrodèse plus haute que celle initialement prévue ; selon le professeur [M] [L], les modifications en per opératoire ne sont pas à l’origine d’un préjudice particulier pour la patiente puisque la persistance de douleurs lombaires (ou de sciatiques) après chirurgie rachidienne n’est pas exceptionnelle et constitue un risque inhérent à ce type de chirurgie ; lorsqu’il existe un état antérieur (douleurs anciennes évoluant depuis plusieurs années, atteinte radiculaire ancienne), les bénéfices d’une telle intervention peuvent être encore moins importants, un résultat incomplet entrant dans le cadre des douleurs persistantes en rapport avec la pathologie rachidienne en dépit d’une chirurgie menée de façon conforme ; il n’est pas établi que si le niveau L4-L5 avait seul été arthrodésé, le disque sus jacent n’aurait pas également souffert ou que si le médecin avait réalisé une fixation de L2 à S1 une décompensation du niveau sus jacent n’aurait pas été observée de la même façon, de sorte que rien ne démontre qu’une reprise pour extension de l’arthrodèse aurait permis d’obtenir un meilleur résultat sur le plan de la douleur ou qu’une intervention sur l’étage L4-L5 aurait modifié l’état clinique de Mme [U] ;

— en tout état de cause, Mme [U] a refusé la réintervention qui lui a été proposée par plusieurs praticiens par la suite, de sorte qu’elle aurait également refusé une réintervention si M. [V] la lui avait proposé immédiatement.

Dans ses dernières conclusions d’intimée et d’appel incident, régulièrement notifiées le 21 octobre 2021, auxquelles il convient de renvoyer pour un exposé plus exhaustif des moyens, notamment quant à l’étendue des préjudices, Mme [U] demande à la cour de :

' confirmer le jugement en ce qu’il a retenu à la charge de M. [V] une faute de technique opératoire et un défaut d’information post-opératoire et en ce qu’il l’a condamné à lui payer les sommes de 2 040 € au titre des frais divers et 1 200 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

' le réformer pour le surplus ;

Statuant à nouveau,

A titre principal,

' dire et juger que M. [V] a commis plusieurs fautes techniques lors de l’intervention, outre un défaut d’information sur les alternatives thérapeutiques, le risque d’échec thérapeutique, les complications envisageables et la possibilité d’une correction chirurgicale ;

' condamner in solidum M. [V] et la société MACSF à l’indemniser de l’ensemble des conséquences dommageables de ces fautes ainsi que d’un préjudice d’impréparation ;

Subsidiairement,

' dire et juger qu’elle a été victime d’un aléa thérapeutique ouvrant droit à indemnisation au titre de la solidarité nationale ;

' dans l’hypothèse où la cour retiendrait un droit à indemnisation partielle à raison de fautes commises par M. [V], condamner l’ONIAM à compléter son indemnisation ;

' condamner tout succombant à lui payer en réparation de son préjudice corporel 801 133,83 € outre 120 € par semaine entre le 26 janvier 2022 et la date de la décision (1 834,28 € au 12 mai 2022) au titre de l’assistance par tierce personne permanente échue ;

' condamner tout succombant à lui payer la somme de 20 000 € au titre de son préjudice d’impréparation ;

' condamner tout succombant à lui payer la somme de 5 000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

' condamner tout succombant aux dépens d’instance ;

' condamner tout succombant au versement des intérêts au taux légal à compter de la demande en justice avec capitalisation par année entière à compter de cette date.

Elle chiffre ses préjudices de la façon suivante :

— frais divers restés à charge : 2 040 €

— perte de gains professionnels actuels : 7 639,34 €

— assistance temporaire de tierce personne : 12 528 €

— perte de gains professionnels futurs : 423 558,09 €

— incidence professionnelle : 50 000 €

— assistance permanente de tierce personne : 49 920 € + 120 € par semaine entre le 26 janvier 2022 et la date de la décision + 190 887,84 € ;

— déficit fonctionnel temporaire : 8 000 €

— souffrances endurées : 15 000 €

— préjudice esthétique temporaire : 6 000 €

— déficit fonctionnel permanent : 30 000 €

— préjudice esthétique permanent : 20 000 €

— préjudice d’agrément : 30 000 €

— préjudice sexuel : 10 000 €.

Au soutien de ses prétentions, elle fait valoir que :

Sur la responsabilité de M. [V] :

— l’intervention chirurgicale n’était pas médicalement indiquée puisqu’elle ne souffrait pas en continu, qu’elle poursuivait son activité de coach sportif, qu’elle était soulagée par les séances de kinésithérapie et qu’elle aurait pu continuer à bénéficier d’un traitement médical moins à risque ;

— elle n’a pas été informée du risque d’échec thérapeutique estimé à 20 % alors que, sportive de haut niveau et pratiquant la compétition, elle n’aurait pas pris le risque d’un échec aussi élevé si elle avait été correctement informée et si M. [V] démontre par la feuille d’intervention lui avoir expliqué les modalités du geste chirurgical, il ne démontre pas l’avoir informée du risque d’échec et d’aggravation des douleurs alors que ceux-ci sont connus, ni des alternatives thérapeutiques qui étaient pertinentes ;

— le manquement au devoir d’information entraîne une perte de chance d’échapper au dommage, et une impréparation au risque qui s’est réalisé ;

— le changement de stratégie opératoire a entraîné une augmentation de la lordose lombaire alors qu’elle était déjà en hyperlordose ; les deux experts ont critiqué le geste opératoire, estimant que l’évolution défavorable aurait pu être évitée ou minimisée si M. [V] avait maintenu une lordose lombaire d’au moins 60 ° ; l’instabilité en L3/L4 alléguée par M. [V] pour justifier le changement de stratégie n’est objectivée par aucune investigation pré-opératoire et son médecin conseil, le docteur [W], retient qu’étant sportive de niveau, ses muscles suffisaient en tout état de cause pour stabiliser le disque ;

— la décompensation rapide du segment L2-L3 n’est pas liée à l’évolution naturelle du vieillissement rachidien mais à la décompensation d’un dos plat post-opératoire et en montage hyper-lordosé ;

— à son réveil, M. [V] ne l’a pas informée des complications liées au changement de technique opératoires, pas plus que de la possibilité d’un nouveau geste opératoire et il n’est pas démontré que si celui-ci lui avait été proposé à cette date, elle l’aurait refusé.

Subsidiairement, si la cour ne retenait pas la responsabilité du médecin, elle soutient que la condition d’anormalité est remplie lorsque l’acte médical a eu des conséquences notablement plus graves que celles auxquelles le patient était exposé de manière suffisamment probable en l’absence de traitement et lorsque tel n’est pas le cas, elles ne peuvent être qualifiées d’anormales sauf si, dans les conditions où l’acte a été accompli, la survenance du dommage présentait une probabilité faible et qu’en ce qui la concerne le spondylolisthésis L4L5 n’avait pas de raison particulière de dégénérer puisqu’il était de grade I/II.

Il sera expressément renvoyée aux dernières conclusions de Mme [U] en ce qui concerne l’étendue et le chiffrage des préjudices allégués.

Dans ses dernières conclusions d’intimé, régulièrement notifiées le 20 octobre 2020, auxquelles il convient de renvoyer pour un exposé plus exhaustif des moyens, notamment quant à l’étendue des préjudices, l’ONIAM demande à la cour de :

À titre principal,

' dire et juger que l’accident dont il est sollicité réparation ne constitue pas un accident médical non fautif ;

' dire et juger que M. [V] a commis une faute technique par le choix inapproprié de l’ostéosynthèse à l’origine exclusive et entière des préjudices de la victime ;

' confirmer le jugement en ce qu’il l’a mis hors de cause ;

À titre surabondant,

' dire et juger que les conditions d’indemnisation au titre de la solidarité nationale ne sont pas réunies ;

' prononcer sa mise hors de cause pure et simple ;

En tout état de cause

' rejeter toute autre demande ;

' condamner tout succombant à lui verser la somme de 2 500 € en application de l’article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens de l’instance dont distraction au profit de maître Jean-François Jourdan, avocat au barreau d’Aix-en-Provence, en application de l’article 699 du même code.

Il fait valoir que :

— la solidarité nationale n’a vocation à indemniser un patient des dommages subis à l’occasion d’actes de soins qu’en l’absence de faute à l’origine de ces dommages ;

— si la CCI et les experts n’ont pas retenu de faute, la stratégie opératoire de M. [V] doit être considéré comme fautive et à l’origine des séquelles de Mme [U] puisque le niveau de l’arthrodèse réalisée n’était pas complètement adapté à l’état de celle-ci et que l’évolution défavorable aurait pu être évitée ou minimisée si l’intervention faite avait eu pour effet de maintenir une lordose d’au moins 60° et, en tout état de cause, M. [V] a mal géré les suites opératoires en n’informant pas Mme [U] de la possibilité d’une réintervention ;

— la faute technique imputable à M. [V] est bien à l’origine de l’entier dommage et pas seulement d’une perte de chance de l’éviter ;

— à supposer qu’aucune faute n’ait été commise par le chirurgien, la condition d’anormalité du dommage, telle que définie par la jurisprudence, exclut une indemnisation au titre de la solidarité nationale.

La CPAM des Bouches du Rhône assignée par M. [V] et la société MACSF, par acte d’huissier du 24 juillet 2020 délivré à domicile avec dépôt d’une copie en l’étude de l’huissier,

contenant dénonce de l’appel et des conclusions des appelants, n’a pas constitué avocat.

Elle n’a pas fait connaître le montant de ses débours mais dans un courrier en date du 16 mars 2022 indique que Mme [U] n’a perçu ni indemnités journalières ni pension d’invalidité.

La mutuelle du soleil, assignée par M. [V] et la société MACSF, par acte d’huissier du 24 juillet 2020 délivré à personne habilitée et contenant dénonce de l’appel et des conclusions des appelants, n’a pas constitué avocat.

*****

L’arrêt sera rendu par défaut conformément aux dispositions de l’article 474 du code de procédure civile.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur le droit à indemnisation

En application de l’article L. 1142-1 I du code de la santé publique, hors le cas où leur responsabilité est encourue en raison d’un défaut d’un produit de santé, les professionnels de santé mentionnés à la quatrième partie du présent code, ainsi que tout établissement, service ou organisme dans lesquels sont réalisés des actes individuels de prévention, de diagnostic ou de soins ne sont responsables des conséquences dommageables d’actes de prévention, de diagnostic ou de soins qu’en cas de faute.

La faute médicale se rattache à un manquement du médecin à son obligation de délivrer à son patient des soins consciencieux, attentifs et, réserve faite de circonstances exceptionnelles, conformes aux données acquises de la science au moment où il dispense les soins.

La faute du médecin ne peut être déduite de la seule survenance d’un dommage.

Il appartient donc au patient de démontrer que le médecin qui lui a prodigué des soins a commis un manquement et que celui-ci est à l’origine du préjudice dont il demande réparation.

L’aléa thérapeutique, qui correspond au dommage provenant d’un risque qui ne peut être maîtrisé et qui se produit alors même que le médecin a respecté les données acquises de la science, n’entre pas dans le champ des obligations dont un médecin est tenu à l’égard de son patient.

En l’espèce, il n’est pas contesté que Mme [U] a souffert, dans les suites de l’intervention, d’un syndrome douloureux résultant d’une discopathie L2 L3 à l’origine de lombo-dorsalgies chroniques et invalidantes et de difficultés à la marche et à la position debout.

Mme [U] reproche à M. [V] plusieurs fautes à l’origine, selon elle, de son préjudice corporel. Ces manquements fautifs sont afférents à l’indication opératoire, à la technique opératoire et à l’information qui aurait dû lui être délivrée.

Plusieurs expertises ont été ordonnées dans le cadre de la procédure devant la CCI afin de déterminer si les soins que M. [V] a dispensés à Mme [U] doivent être considérés comme conformes aux données acquises de la science.

S’agissant de l’indication chirurgicale, il résulte de l’expertise déposée par le docteur [H], premier expert désigné, que celle-ci était justifiée. Selon lui, l’arthrodèse envisagée en L4-L5 constituait une 'technique de choix’ pour traiter le spondylolisthésis L4 L5 dont souffrait Mme [U].

Le Professeur [N], deuxième expert commis, conclut de même que l’intervention, sans être nécessaire ni indispensable, était indiquée compte tenu de l’état de santé de Mme [U].

Le sapiteur neuro-chirurgien que s’est adjoint le professeur [N] confirme également que le projet thérapeutique était légitime devant un spondylolisthesis dégénératif L4 L5 de grade II évolutif et symptomatique avec discopathie sous-jacente L 5 S1. Il relève dans son rapport que, lors de la consultation du 26 juin 2012, la lombo-sciatique était devenue permanente.

Trois hommes de l’art confirment donc la légitimité du projet thérapeutique, à savoir une arthrodèse L4-L5, en regard de l’état de santé de Mme [U] qui, dès lors, n’est pas fondée à remettre en cause l’indication thérapeutique au seul motif que la douleur dont elle souffrait n’était pas continue.

Il résulte d’ailleurs des deux expertises que, si elle ne souffrait pas en continu, ses douleurs étaient plus ou moins contrôlées par la kinésithérapie et les médicaments usuels, ce qui justifiait de lui proposer une thérapeutique susceptible d’être plus efficace et d’éradiquer les douleurs alors qu’étant sportive de haut niveau et de profession, celles-ci entamaient non seulement sa qualité de vie personnelle mais également sa vie professionnelle.

Par ailleurs, Mme [U] ne produit aucune pièce démontrant que l’arthrodèse qui lui a été proposée n’était pas considérée par les données acquises de la science à la date à laquelle elle a été programmée, comme une thérapeutique adaptée au spondylolisthesis dont elle souffrait.

Aucun manquement fautif ne peut donc être reproché à M. [V] en ce qui concerne l’indication thérapeutique.

S’agissant de la technique opératoire, l’expert [H] la critique, de même que le professeur [N] au regard de l’avis de son sapiteur neuro-chirurgien.

Il n’est pas contesté qu’en cours d’intervention, M. [V] a changé de stratégie opératoire puisqu’ayant initialement prévu de réaliser une arthrodèse L4-L5, il a finalement réalisé une arthrodèse L3-L5 soit un montage différent incluant le segment L3-L4.

Or; après l’intervention, Mme [U] a présenté une discopathie en L2 L3 soit l’étage sus jacent.

Le docteur [H] et le professeur [N] concluent tous deux à l’absence de faute technique du médecin au cours de l’intervention.

Cependant, il n’appartient pas aux experts de se prononcer sur l’existence d’un manquement fautif du professionnel de santé, mais seulement de fournir au juge les éléments médicaux qui échappent à ses compétences, notamment les données acquises de la science et les données médicales propres au patient afin qu’il les analyse et détermine si un manquement fautif est susceptible de lui être imputé.

En l’espèce, M. [V] a décalé l’arthrodèse vers le haut en incluant le segment L3 L4. Selon lui, ce changement de technique opératoire a été motivé par la découverte en per-opératoire d’une souffrance à l’étage sus jacent (L3-L4), non anticipée avant l’intervention.

Dans son compte-rendu opératoire, M. [V] évoque en effet la découverte au cours de l’intervention d’une 'instabilité majeure lorsqu’on bouge les épineuses de L3 L4 qui sont vraisemblablement à l’origine de la véritable douleur de Mme [U]'.

Cependant, cette assertion n’est étayée ni objectivée par aucune autre pièce médicale que son propre compte-rendu.

Le professeur [G], neurochirurgien, sapiteur du professeur [N], se déclare d’ailleurs surpris par ce changement de stratégie opératoire alors que le segment L3 L4 était 'parfaitement sain en pré-opératoire’ avec un disque et des articulaires non dégénératifs. Il se réfère à l’IRM pré-opératoire qui confirme uniquement une double discopathie en L4-L5 et L5-S1 avec un spondylolisthésis dégénératif L4-L5, étant relevé qu’aucun cliché dynamique n’a été réalisé en préopératoire.

Le professeur [N] indique qu’il ne lui est pas possible de discuter le motif du changement de stratégie opératoire dès lors qu’il n’a pas été témoin de la découverte en cours d’intervention de l’instabilité L 3 L4. Il ajoute qu’en faisant abstraction des déclarations de M. [V], 'on serait tout aussi bien tenté de retenir une erreur d’étage’ et précise qu’il admet les explications celui-ci 'à défaut de pouvoir être vérifiées'.

Les éléments objectifs d’imagerie médicale ne démontrent donc pas l’instabilité en L3 L4 qui, selon M. [V], a motivé le changement de stratégie.

Selon le professeur [G], neurochirurgien et les seules données objectives disponibles (l’IRM pré-opératoire) le segment en cause était sain avant l’intervention. Il appartient donc à M. [V], qui a choisi de l’inclure dans l’arthrodèse, de démontrer qu’en réalité ce segment était instable et que cette instabilité rendait impérative une extension de l’arthrodèse.

A défaut, le changement de stratégie opératoire ne peut être considéré comme conforme aux données acquises de la science.

Sur ce point, la cour ne peut manquer d’observer qu’aucun cliché dynamique n’a été réalisé avant l’intervention alors que le médecin, s’il n’a jamais l’obligation de parvenir à un résultat, doit dispenser des soins consciencieux, ce qui implique la mise en oeuvre, notamment avant d’opérer, de toutes les investigations utiles. Le professeur [L], dans une note produite devant la cour rappelle d’ailleurs que la chirurgie de la colonne toutes indications confondues, est à risque de complications de toutes sortes, et que, notamment, les arthrodèses comportent un risque d’instabilité à l’étage sus jacent. Selon lui, ces interventions doivent être réservées aux formes symptomatiques gênantes résistantes aux traitements.

Il ajoute qu’aucune technique opératoire en la matière n’est parfaite.

Il est donc surprenant qu’aucun cliché dynamique n’ai été réalisé avant l’intervention afin de contrôler plus avant l’étage sus jacent que l’IRM décrivait comme parfaitement sain.

Par ailleurs, que l’extension de l’arthrodèse ait été ou non justifiée, il résulte des deux rapports d’expertise que la stratégie retenue par M. [V] est critiquable.

Le docteur [H] estime ainsi que le chirurgien aurait dû réaliser une arthrodèse intersomatique par cage à l’étage L4 L5 où il existait un glissement vertébral sur un disque dégénéré, ce qui aurait permis de stabiliser le spondylolisthesis en le réduisant et d’agrandir les foramen de conjugaison pour libérer les racines correspondantes sans modifier la lordose lombaire chez un sujet qui était déjà en hyperlordose. Selon lui, la stratégie opératoire privilégiée par M. [V] est à l’origine de l’apparition d’un syndrome jonctionnel avec décompensation de l’étage L2 L3 et d’un rétrolisthesis de L2 sur L3.

Le professeur [G], sapiteur du professeur [N], après analyse des clichés radiologiques post-opératoires, relève un montage 'hyper lordosé’ avec un discopathie en extension au dessus de l’instrumentation, à savoir 25 ° d’extension au niveau du disque L2 L3 immédiatement au dessus de la fixation et une absence de restauration significative de lordose en L3 L4. Selon lui, la discopathie L5 S1 n’a pas été prise en cause alors que le segment L5 S1 est celui qui participe le plus à la lordose et qu’il aurait été plus logique de réaliser une arthrodèse L4 S1 par voie combinée avec récupération de la lordose au niveau des deux premiers segments lombaires là où se situent de façon physiologique les 2/3 de la lordose. Il relie la décompensation rapide du segment sus jacent L2 L3 à un dos plat post-opératoire et à un montage hypolordosé, ajoutant avoir relevé 30 à 35 ° de lordose entre L3 et S1 alors qu’il aurait fallu quasiment 60°.

Au regard de cet avis, le professeur [N] retient que l’évolution défavorable de Mme [U] aurait pu être évitée ou minimisée si l’intervention avait eu pour effet de maintenir une lordose d’au moins 60 °, ce qui était le cas du projet initial. Il ajoute que le montage L3 L5 était de nature à provoquer une décompensation de L2 L3 que M. [V] ne pouvait ignorer puisqu’il a bloqué l’espace L3 L4 alors que la morphologie pelvi-rachidienne de Mme [U] l’exposait à une décompensation et qu’il était nécessaire de l’intégrer dans un long montage garantissant le maintien d’une lordose d’au moins 60 °, c’est à dire une lordose compatible avec son incidence pelvienne.

Il en résulte selon lui, que, tel qu’il a été fait, le montage L3 L5 était de nature à provoquer une décompensation de L2 L3.

Il résulte de ces éléments que le montage réalisé a sacrifié la lordose et que l’absence de restauration de celle-ci est à l’origine de la décompensation du segment sus jacent L2 L3.

Certes, ni le docteur [H] ni le professeur [N] ne retiennent de faute. Ils évoquent pour l’un aléa thérapeutique, pour l’autre un mauvaise résultat fonctionnel.

Cependant, dès lors que le montage réalisé en L3 L5, dont l’indication n’est étayée par aucune investigation pré-opératoire, a entrainé une décompensation en L2 L3 qui, d’une part était prévisible en regard de la morphologie de la patiente, d’autre part pouvait être évitée par le maintien d’une lordose d’au moins 60 °, M. [V] a bien commis une erreur fautive en ce que les données acquises de la science lui imposaient de prodiguer à sa patiente des soins consciencieux et attentifs prenant en compte sa morphologie pelvi-rachidienne afin d’éviter une évolution défavorable.

Contrairement à ce qu’indiquent les deux experts, il ne s’agit donc ni d’un mauvais résultat fonctionnel ni d’un aléa thérapeutique.

Dans sa note critique, le professeur [L] se contente sur ce point de considérer qu’il n’est pas formellement démontré que la détérioration du niveau sus-jacent est due à l’arthrodèse et à l’absence de correction de la lordose et que rien ne permet d’affirmer qu’une extension de l’arthrodèse de L2 à S1 aurait amélioré la symptomatologie.

Cependant, les deux experts et le sapiteur neurochirurgien que s’est adjoint le professeur [N], à la faveur d’un analyse particulièrement étayée ont estimé et leurs conclusions se rejoignent sur ce point, qu’une récupération de la lordose était nécessaire compte tenu de la morphologie de Mme [U].

Certes, tout acte chirurgical comporte un aléa, de sorte qu’aucun résultat n’est exigé du médecin lorsqu’il prodigue des soins destinés à remédier à une pathologie. Pour autant, il lui appartient de mettre en oeuvre des soins consciencieux c’est à dire tenant compte des facteurs propres au patient afin d’obtenir le meilleur résultat possible.

En l’espèce, l’absence de correction de la lordose est bien, selon les deux experts, à l’origine non seulement d’un mauvais résultat fonctionnel mais également de la décompensation d’un étage sain et d’une aggravation des douleurs, qualifiées d’invalidantes, dont Mme [U] a souffert après l’intervention.

Le raisonnement du professeur [L] est entièrement construit sur la part d’aléa qui caractérise le traitement des spondylolisthesis et plus généralement les techniques de neurochirurgie employées pour y remédier. Or, celle-ci ne peut suffire pour exclure tout manquement de la part de M. [V] dès lors qu’il ne lui est pas reproché de ne pas avoir obtenu le résultat que Mme [U] escomptait de l’intervention, mais d’avoir omis de veiller au maintien d’une lordose propre à éviter toute évolution défavorable.

La note critique du professeur [L], qui consacre tout au plus un désaccord avec les deux experts, ne remet donc pas utilement en cause des conclusions étayées et concordantes de ceux-ci sur l’incidence de l’absence de maintien de la lordose dans la technique chirurgicale mise en oeuvre.

Le docteur [H] conclut que la décompensation, rapide, du segment sus-jacent L2/L3 n’est pas lié à l’évolution naturelle du vieillissement rachidien de Mme [U] mais à la décompensation d’un dos postopératoire et en montage hyper-lordosé. Cette décompensation en L2-L3 est formellement objectivée par l’imagerie, ainsi que le relève le professeur [N].

Le montage d’arthrodèse réalisé par M. [V] consacre donc bien une faute en lien direct avec les douleurs post-chirurgicales invalidantes dont Mme [U] a souffert.

Ce manquement n’est pas à l’origine de la perte d’une éventualité favorable (l’amélioration de son état) mais bien des douleurs invalidantes supportées par Mme [U] qui sont la conséquence de l’atteinte portée au niveau sus-jacent qui était sain avant l’intervention et qu’une technique prenant en compte sa morphologie aurait permis de prévenir.

L’accident médical a transformé la nature de l’incapacité dont Mme [U] souffrait, qui avait vocation par le traitement chirurgical, à régresser si, par suite de l’erreur commise lors de l’intervention, le segment L2 L3 n’avait pas été atteint.

L’état fonctionnel actuel de Mme [U] est bien le résultat d’une erreur et non la traduction de l’évolution de son état de santé ou de son âge.

La réparation doit donc être intégrale, sauf à tenir compte de la part de préjudice attachée aux suites 'normales’ de l’intervention.

M. [V] et son assureur supporteront in solidum la charge de l’indemnisation du préjudice corporel subi par Mme [U].

La solidarité nationale n’a pas vocation à intervenir dans cette indemnisation dès lors qu’une faute a été commise par un professionnel de santé. L’ONIAM sera déclaré hors de cause.

S’agissant du droit à l’information, Mme [U] se plaint de manquements en pré-opératoire puis en post-opératoire à l’origine d’une perte de chance d’échapper au dommage et d’une impréparation au risque qui s’est réalisé.

La perte de chance d’échapper au dommage est sans incidence dès lors que M. [V] et son assureur sont condamnés à réparer l’entier dommage.

En revanche, le non-respect par un professionnel de santé de son devoir d’information sur les risques fréquents ou graves normalement prévisibles que comporte une intervention à laquelle il a eu recours fautivement ou non, cause à celui auquel l’information est due, lorsque l’un de ces risques s’est réalisé, un préjudice moral distinct des atteintes corporelles subies, résultant d’un défaut de préparation à l’éventualité que ce risque survienne.

Il est en effet prévu à l’article L 1111-2 du code de la santé publique que « toute personne a le droit d’être informée sur son état de santé. Cette information porte sur les différentes investigations, traitements ou actions de prévention qui sont proposés, leur utilité, leur urgence éventuelle, leurs conséquences, les risques fréquents ou graves normalement prévisibles qu’ils comportent (…) ; cette information incombe à tout professionnel de santé dans le cadre de ses

compétences et dans le respect des règles professionnelles qui lui sont applicables. Seules l’urgence ou l’impossibilité d’informer peuvent l’en dispenser. »

L’information est délivrée au cours d’un entretien individuel et il appartient au professionnel de santé débiteur de cette information de démontrer qu’il a bien dispensée à son patient une information pré-opératoire portant sur la technique chirurgicale projetée, ses objectifs, les alternatives thérapeutiques ainsi que les risques et bénéfices de chaque choix, notamment les complications mais également les risques d’échec.

En l’espèce, il n’est pas contesté que M. [V] a expliqué à Mme [U] par un schéma le montage d’arthrodèse qu’il projetait.

La fiche de 'consentement éclairé mutuel', signée par Mme [U] le 20 juillet 2012, fait état d’un exposé détaillé par le médecin des 'risques graves y compris vitaux particuliers à toute intervention chirurgicale et à l’intervention d’arthrodèse L4 L5", et 'd’un certain pourcentage de complications et de risques y compris vitaux tenant non seulement à la maladie dont je souffre et aux associations morbides dont je puis être porteur mais également à des réactions individuelles imprévisibles'.

Mme [U] déclare dans ce document avoir pu poser toutes questions concernant l’intervention et avoir pris note 'outre des risques précédemment cités, qu’il existe une imprévisibilité de durée des aspects et des différentes formes telles que anatomie loco-régionale, de cicatrisation, ainsi que des risques exceptionnels voire même inconnus’ et qu’elle a été informée 'des bénéfices attendus de cette intervention et des alternatives thérapeutiques ainsi que de l’éventualité de reprises'.

Il s’agit d’une information très générale qui ne comporte pas la mention des alternatives thérapeutiques qui s’offraient à la patiente. S’agissant des risques, ils ne sont ni listés ni même mentionnés autrement que par un renvoi à l’existence de 'risques’ induits par toute intervention chirurgicale et par l’intervention d’arthrodèse.

Le docteur [H] confirme que, selon lui, l’information est incomplète en ce qui concerne les risques encourus.

Or, si les deux experts ont estimé que l’intervention était médicalement justifiée, le professeur [N] retient qu’elle n’était pas pour autant nécessaire ni indispensable.

Dans ces conditions, la nature des informations données à Mme [U] est déterminante pour apprécier si elle a pu, ou non, se préparer au préjudice subi à la faveur de l’intervention.

Le professeur [L] dans sa note critique relève lui-même que les arthrodèses comportent un risque de décompensation du niveau sus-jacent au niveau rachidien et il rappelle que l’indication chirurgicale, compte tenu des risques, ne doit être posée que pour des patients résistants au traitement médical avec 'une information précise quant au risque d’échec ou de complication'.

Il ajoute que, de manière générale, la chirurgie de la colonne toutes indications confondues, connaît un risque de complications inhérent à la technique utilisée, globalement évalué à 5 ou 6 % et qu’il existe des risques de complications neurologiques majeures, de sorte qu’elle doit être réservée aux formes symptomatiques gênantes et 'proposée après des explications suffisantes, précises et discutées’ dès lors qu’aucune technique n’est parfaite.

La fiche d’information signée par Mme [U] ne mentionne pas la possibilité d’un échec avec persistance des douleurs, ni surtout les complications susceptibles de résulter de la technique choisie (notamment la déstabilisation du niveau sus-jacent) et les alternatives thérapeutiques n’y sont pas détaillées, même sommairement.

L’existence de plusieurs consultations pré-opératoires ne suffit pas à démontrer que l’information qui était due à Mme [U] lui a été donnée au delà des termes, très génériques du document de consentement dit éclairé qu’elle a signé.

Il en résulte que Mme [U] n’a pu se préparer à l’éventualité d’une déstabilisation du niveau sus-jacent, ni à l’aggravation et au caractère particulièrement invalidant des douleurs.

Ce préjudice d’impréparation ne pouvant demeurer sans réparation, M. [V] et son assureur doivent être condamnés à le réparer sans qu’il soit utile ni nécessaire de rechercher si l’information a ensuite été correctement délivrée en post-opératoire.

Sur les préjudices

L’expert, le docteur [N], indique que Mme [U] a souffert dans les suites de l’intervention d’une discopathie L2 L3.

Elle conserve comme séquelles de celle-ci des lombo dorsalgies chroniques et invalidantes avec difficulté à la marche et à garder la position debout.

L’expert conclut à :

— une assistance temporaire par tierce personne de 4 h/semaine,

— un arrêt justifié de l’activité professionnelle : du 26 janvier 2013 au 26 janvier 2014 (en tenant compte de l’arrêt habituellement prescrit après ce type d’intervention),

— un déficit fonctionnel temporaire 25 % du 22 août 2012 au 26 janvier 2014 (sous réserve de retrancher un déficit fonctionnel temporaire de 10 % pendant six mois suite à l’intervention),

— une consolidation au 26 janvier 2014,

— des souffrances endurées de 3/7,

— un préjudice esthétique temporaire de 2/7,

— incidence professionnelle : impossibilité d’exercer le métier de coach sportif mais apte à travailler sous réserve que l’emploi ne comporte aucune contrainte physique ; pénibilité quel que soit l’emploi occupé et dévalorisation sur le marché du travail,

— une assistance par tierce personne permanente de 3 h/ semaine,

— un déficit fonctionnel permanent de 12 %,

— un préjudice esthétique permanent de 2/7,

— un préjudice d’agrément très important car sa vie personnelle était construite autour des activités sportives,

— un préjudice sexuel : perte de libido en relation avec une perturbation de l’image qu’elle a d’elle-même et entrainant une dépression qui empêche le rétablissement d’une vie sexuelle satisfaisante.

Son rapport constitue une base valable d’évaluation du préjudice corporel subi à déterminer au vu des diverses pièces justificatives produites, de l’âge de la victime, née le 5 janvier 1966, de son activité de coach sportive et de la date de consolidation, afin d’assurer sa réparation intégrale et en tenant compte, conformément aux articles 29 et 31 de la loi du 5 juillet 1985, de ce que le recours subrogatoire des tiers payeurs s’exerce poste par poste sur les seules indemnités qui réparent des préjudices qu’ils ont pris en charge, à l’exclusion de ceux à caractère personnel sauf s’ils ont effectivement et préalablement versé à la victime une prestation indemnisant de manière incontestable un tel chef de dommage.

Mme [U] était âgée de 46 ans lors de l’accident médical et de 48 ans lors de la consolidation. Elle est, à ce jour, âgée de 56 ans.

Préjudices patrimoniaux

temporaires (avant consolidation)

— Frais divers2 040 €

Ils sont représentés par les honoraires d’assistance à expertise par le docteur [W], médecin conseil. Ces dépenses supportées par la victime, nées directement et exclusivement de l’accident, sont par la même indemnisables, étant relevé qu’en l’espèce, les expertises ont été très techniques et que le patient qui n’est pas professionnel de santé ni professionnel de l’expertise, est légitime à s’entourer de l’avis d’un professionnel pendant cette phase déterminante du processus d’indemnisation.

Mme [U] verse aux débats la facture du 20 juin 2016 d’un montant de 2 040 €, soit une somme de 2 040 € lui revenant.

— Perte de gains professionnels actuels7 307, 20 €

Ce poste vise à compenser une incapacité temporaire spécifique concernant les répercussions du dommage sur la sphère professionnelle de la victime et doit être évalué au regard de la preuve d’une perte effective de revenus.

L’expert a retenu un arrêt justifié de l’activité professionnelle du 26 janvier 2013 au 26 janvier 2014 (en tenant compte de l’arrêt habituellement prescrit après ce type d’intervention), soit un an.

Mme [U] n’était pas salariée et, par définition, percevait des revenus fluctuant selon les périodes. Il convient donc, pour reconstituer le revenu de référence, de s’attacher aux revenus perçus au cours des années ayant précédé l’accident médical, en excluant toutefois le revenu de l’année 2011 puisque Mme [U] s’est consacrée au cours de cette année au championnat du monde et que son revenu en qualité de coach sportif n’est pas significatif.

Le revenu de référence s’établit à 12 603 € par an [(12 699 € + 12 507 €)/2], soit 1 050,25 € par mois en moyenne.

Entre le 26 janvier 2013 et le 26 janvier 2014, elle aurait dû percevoir 12 603 €.

Elle a perçu :

— au titre de l’année 2013 : 4 664 €, soit entre le 26 janvier 2013 et le 31 décembre 2013 une somme de 4 344,54 (4 664/365 x 340) ;

— au titre de l’année 2014 : 8 871 €, soit entre le 1er et le 26 janvier 2014 une somme de 631,90 € (8 871/365 x340),

et au total la somme de 4 976,44 €.

La perte s’élève en conséquence, sur la période d’arrêt d’activité professionnelle imputable à l’accident médical, à la somme de 7 626,56 €, ramenée à 7 307, 20 € afin de ne pas méconnaître l’objet du litige.

La CPAM n’a pas communiqué l’état de ses débours. Dans un courrier du 16 mars 2022, elle fait valoir qu’elle n’est pas en mesure de procéder à un quelconque chiffrage compte tenu de l’ancienneté du dommage mais précise que Mme [U] n’a perçu aucune indemnité journalière au titre de l’accident médical.

L’indemnité revient donc intégralement à Mme [U].

— Assistance de tierce personne4 705,71 €

La nécessité de la présence auprès de Mme [U] d’une tierce personne n’est pas contestée dans son principe pour l’aider dans les actes de la vie quotidienne, préserver sa sécurité, suppléer sa perte d’autonomie mais elle reste discutée dans étendue et dans son coût.

En l’espèce, le professeur [N] retient un besoin en aide humaine de 3 heures par semaine. Il n’explicite pas le champs et la nature de cette aide, se contentant d’en fixer l’étendue à 3 heures par semaine.

Cependant, il résulte également de son rapport que l’accident médical a entrainé des douleurs très invalidantes.

L’expert chiffre le déficit fonctionnel temporaire à 25 % jusqu’au 26 janvier 2014, date de la consolidation. La gêne douloureuse affectait la capacité de Mme [U] à faire le ménage, la lessive et plus généralement toutes les tâches ménagères dans son logement, mais également à faire les courses et préparer ses repas autrement que sur un tabouret à roulettes afin d’aller d’un poste de la cuisine à l’autre. Elle contrariait également sa capacité à réaliser seule certains gestes d’hygiène.

Au regard de ces éléments, le chiffrage de l’aide à 3 heures par semaine sur cette période est insuffisant et sera augmenté, conformément à la demande, à 5 heures par semaine.

Par ailleurs, il convient de tenir compte des six mois de convalescence usuelle en l’absence de complication, de sorte que la tierce personne ne doit être indemnisée que du 26 janvier 2013 au 26 janvier 2014.

En application du principe de la réparation intégrale et quelles que soient les modalités choisies par la victime, le tiers responsable est tenu d’indemniser le recours à cette aide humaine indispensable qui ne saurait être réduit en cas d’aide familiale ni subordonné à la production des justificatifs des dépenses effectuées. Eu égard à la nature de l’aide requise et du handicap qu’elle est destinée à compenser, des tarifs d’aide à domicile en vigueur dans la région, l’indemnisation se fera sur la base d’un taux horaire moyen de 18 €.

L 'indemnité de tierce personne s’établit à 4 705,71 €.

Préjudices patrimoniaux

permanents (après consolidation)

— Perte de gains professionnels futurs312 984,98 €

Ce poste est destiné à indemniser la victime de la perte ou de la diminution directe de ses revenus à compter de la date de consolidation, consécutive à l’invalidité permanente à laquelle elle est désormais confrontée dans la sphère professionnelle à la suite du fait dommageable.

En l’espèce, il résulte des conclusions du professeur [N], expert, que Mme [U] n’a pas été en mesure à compter de la consolidation de reprendre l’exercice de son activité professionnelle de coach sportive en raison des douleurs imputables à l’accident médical. Au jour de son expertise, elle n’était pas davantage en mesure de reprendre l’exercice de ce métier.

Avant celui-ci, si elle souffrait de douleurs, elle était en mesure d’exercer cette profession. Elle l’exerçait effectivement ainsi qu’en témoigne ses avis d’impôt sur le revenu, notamment celui de l’année 2012 au cours de laquelle elle a travaillé six mois et perçu un revenu de 8 194 €.

A compter du 14 janvier 2014, elle a été reconnue en qualité de travailleur handicapé.

L’impossibilité dans laquelle elle s’est trouvée, une fois consolidée, de reprendre l’activité professionnelle qu’elle exerçait avant l’accident justifie l’indemnisation totale de la perte de gains professionnels futurs échue.

Entre le 26 janvier 2014 et le 12 mai 2022, il s’est écoulé 3 029 jours. Mme [U] aurait dû percevoir le revenu de référence soit au total 106 038,22 € (1 050,23/30 x 3 029 jours).

Elle a perçu :

— en 2014 : 8 871 € soit entre le 27 janvier 2014 et le 31 décembre 2014 la somme 8 239, 10 € (8 871/365 x 339 jours) ;

— en 2015 : 8 871 €

— en 2016 : 2 400 €

— en 2017 : 1 719 €

— en 2018 : 1 904 €

— en 2019 : 821 €

— à partir de 2020 : 0

soit au total 23 954,10 €.

La perte échue s’élève donc à 82 084,12 €.

S’agissant de la perte à échoir, l’expert n’a pas retenu d’inaptitude totale à l’emploi. Selon lui Mme [U] est apte à l’exercice d’un emploi sédentaire même s’il existe une pénibilité.

Le premier juge a analysé la perte de gains professionnelle à échoir en une perte de chance. Dans ses conclusions, Mme [U] demande l’infirmation de la décision en ce qu’elle a raisonné en perte de chance. La notion de perte de chance est donc dans le débat.

Dès lors que la victime conserve une capacité de travail, notamment sur un poste sédentaire, la perte de gains correspond tout au plus à celle d’une éventualité favorable (à savoir retrouver un emploi au moins rémunéré au SMIC, soit 1 258 € au 1er janvier 2022) que la cour au vu des éléments soumis à son appréciation évalue en l’espèce à 50 %.

Ainsi analysée, la perte annuelle s’élève à 7 548 € (1 258 x 12 x 50 %) qu’il convient de capitaliser selon un euro de rente viagère afin de tenir compte de l’incidence sur les droits à la retraite, soit aux termes du barème issu de la gazette du palais 2020, taux 0 %, qui apparaît approprié, eu égard aux données démographiques et économiques actuelles et dont Mme [U] demande l’application, 30,591 correspondant à une femme âgée de 56 ans au jour de la liquidation.

La perte à échoir s’élève à 230 900, 86 €.

Au total, au vu de l’ensemble de ces données, l’indemnité due au titre de la perte de gains professionnels futurs doit être chiffrée à 312 984,98 €.

Dans son courrier du 16 mars 2022, la CPAM, tout en indiquant ne pas être en mesure de chiffrer ses débours, indique que Mme [U] n’a perçu aucune pension d’invalidité au titre de l’accident médical.

L’indemnité revient donc en totalité à Mme [U].

— Incidence professionnelle30 000 €

Ce chef de dommage a pour objet d’indemniser non la perte de revenus liée à l’invalidité permanente de la victime mais les incidences périphériques du dommage touchant à la sphère professionnelle en raison, notamment, de sa dévalorisation sur le marché du travail, de sa perte d’une chance professionnelle ou de l’augmentation de la pénibilité de l’emploi qu’elle occupe imputable au dommage, ou encore l’obligation de devoir abandonner la profession exercée au profit d’une autre en raison de la survenance de son handicap.

Mme [U] invoque une perte de progression de carrière (notamment la possibilité de développer une clientèle compte tenu de son réseau) et un déclassement social.

Le professeur [N], expert retient, outre une pénibilité, une dévalorisation importante sur le marché de l’emploi et il est certain qu’avec un déficit fonctionnel permanent de 12 % qui l’empêche d’exercer tout emploi physique alors que tel était précisément son domaine de compétence, Mme [U] est considérablement dévaluée sur le marché de l’emploi.

L’évaluation de l’incidence professionnelle implique de prendre en considération la catégorie d’emploi exercée (manuel, sédentaire, fonctionnaire etc.), la nature et l’ampleur de l’incidence (interdiction de port de charge, station debout prohibée, difficultés de déplacement, pénibilité, fatigabilité etc.), les perspectives professionnelles et l’âge de la victime (durée de l’incidence professionnelle).

En l’espèce, la dévalorisation qu’entraîne son état séquellaire, alors que Mme [U] était âgée de 47 ans au jour de la consolidation et que le marché de l’emploi demeure à ce jour très concurrentiel, et la perte de chance de développer une clientèle qui doit être appréciée au regard des compétitions de niveau mondial qu’elle a remportées, justifient une indemnité de 30 000 €.

— Assistance permanente par tierce personne123 593,63 €

La nécessité de la présence auprès de Mme [U] d’une tierce personne n’est pas contestée dans son principe pour l’aider dans les actes de la vie quotidienne, préserver sa sécurité, suppléer sa perte d’autonomie mais elle reste discutée dans étendue et son coût.

L’expert a retenu une aide par tierce personne après consolidation de 3 heures par semaine.

Mme [U] conteste cette évaluation au motif que son besoin s’élève en réalité à 5 h par semaine si on prend en considération l’ensemble des tâches qu’elle doit accomplir.

Cependant, l’expert a tenu compte de son état et des douleurs que l’accident médical a entraînés.

Le déficit fonctionnel s’élève à 12 % et consiste essentiellement en des douleurs qui se sont ajoutées à celles dont elle souffrait avant l’intervention.

Les données propres à Mme [U], telles que rapportées par l’expert [N] justifient de retenir un besoin en assistance par tierce personne de 3 heures par semaine.

En application du principe de la réparation intégrale et quelles que soient les modalités choisies par la victime, le tiers responsable est tenu d’indemniser le recours à cette aide humaine indispensable qui ne saurait être réduit en cas d’aide familiale ni subordonné à la production des justificatifs des dépenses effectuées. Eu égard à la nature de l’aide requise et du handicap qu’elle est destinée à compenser, des tarifs d’aide à domicile en vigueur dans la région, l’indemnisation se fera sur la base d’un taux horaire moyen de 18 €.

L 'indemnité échue s’établit à 26 366,57 €.

L’évaluation du dommage devant être faite au moment où la cour statue, le barème de capitalisation utilisé sera celui publié à la Gazette du palais du 15 septembre 2020, taux d’intérêt 0%, qui apparaît approprié, eu égard aux données démographiques et économiques actuelles, et dont Mme [U] demande l’application, soit en l’espèce 30,591 correspondant à une femme âgée de 56 ans au jour de la liquidation.

Le besoin annuel s’élevant à 3 178,29 € (calculé sur 412 jours), l’indemnité à échoir s’élève à 97 227,06 €.

Au total, l’indemnité due au titre de l’assistance par tierce personne après consolidation s’élève à 123 593,63 €.

Préjudices extra-patrimoniaux

temporaires (avant consolidation)

— Déficit fonctionnel temporaire2 118,15 €

Ce poste inclut la perte de la qualité de la vie et des joies usuelles de l’existence, le préjudice d’agrément et le préjudice sexuel pendant l’incapacité temporaire.

L’expert retient un déficit fonctionnel temporaire de 25 % du 22 août 2012 au 26 janvier 2014 au motif qu’un séjour en rééducation était prévu en dehors même de la complication qui a suivi l’intervention. Par ailleurs, selon lui un déficit fonctionnel temporaire 10 % pendant six mois doit être retranché au titre des conséquences normales de l’intervention.

Dès lors que Mme [U] était atteinte de douleurs qui justifiaient l’intervention et qu’elle aurait séjourné en rééducation après l’intervention jusqu’au 22 août 2012, le déficit fonctionnel temporaire subi à ce titre ne peut être imputé à l’accident médical dont M. [V] doit réparer les conséquences dommageables.

Il en va de même de la période qui a suivi jusqu’au 26 janvier 2014 où un déficit fonctionnel de 10 % attaché aux suites normales de l’intervention doit être retranché.

Le déficit fonctionnel temporaire doit être réparé sur la base d’environ 810 € par mois, eu égard à la nature des troubles et de la gêne subie soit, au titre du déficit fonctionnel temporaire au taux de 15 % entre le 22 août 2012 et le 26 janvier 2014, la somme de 2 118,15 €.

— Souffrances endurées8 000 €

Ce poste prend en considération les souffrances physiques et psychiques et les troubles associés supportés par la victime en raison de l’intervention, des douleurs qui ont suivi et de la rééducation en tenant compte des souffrances qui auraient en tout état de cause été supportées du fait de l’intervention initialement programmée ; évalué à 3/7 par l’expert, il justifie l’octroi d’une indemnité de 8 000 €.

— préjudice esthétique temporaire 3 000 €

Ce poste de dommage cherche à réparer les atteintes physiques et plus généralement les éléments de nature à altérer l’apparence physique. Chiffré à 2/7 par l’expert jusqu’à la consolidation en tenant compte de l’importance du physique dans son image de soi, s’agissant d’une sportive professionnelle de haut niveau et pratiquant le body building ; il justifie une indemnisation de 3 000 €.

permanents (après consolidation)

— Déficit fonctionnel permanent20 640 €

Ce poste de dommage vise à indemniser la réduction définitive du potentiel physique, psychosensoriel ou intellectuel résultant de l’atteinte anathème-physiologique à laquelle s’ajoutent les phénomènes douloureux et les répercussions psychologiques et notamment le préjudice moral et les troubles dans les conditions d’existence personnelles, familiales et sociales.

Il est caractérisé par des lombo dorsalgies chroniques et invalidantes avec difficulté à la marche et à garder la position debout, ce qui conduit à un taux de 12 % justifiant une indemnité de 20 640 € pour une femme âgée de 48 ans à la consolidation.

— Préjudice esthétique4 000 €

Ce poste de dommage cherche à réparer les atteintes physiques et plus généralement les éléments de nature à altérer l’apparence physique

Évalué à 2/7 au titre des modifications corporelles que l’arrêt des activités sportives, notamment du body building, pratiquées à haut niveau a entraînées, il doit être indemnisé à hauteur de 4 000 €.

— Préjudice d’agrément20 000€

Ce poste de dommage vise exclusivement l’impossibilité ou la difficulté pour la victime à poursuivre la pratique d’une activité spécifique sportive ou de loisir.

En l’espèce, le professeur [N] retient un préjudice d’agrément très important du fait de l’arrêt de toutes les activités sur lesquelles Mme [U] avait construit sa vie personnelle.

Elle justifie par de nombreuses pièces que le sport occupait une part importance de sa vie personnelle en plus d’être au coeur de son projet professionnel. Mme [U] participait à de nombreuses compétitions de body building notamment aux championnats du Monde et justifie y avoir remporté de nombreux succès faisant d’elle une référence dans ce sport.

Depuis la consolidation, elle est privée de toute activité sportive mais également de toute participation à ces compétitions internationales.

Ces données justifient une indemnisation à hauteur de 20 000 €.

— Préjudice sexuel5 000 €

Ce poste comprend divers types de préjudices touchant à la sphère sexuelle et notamment celui lié à l’acte sexuel lui-même qui repose sur la perte du plaisir lié à l’accomplissement de l’acte sexuel et celui lié à la libido.

L’expert retient une baisse de l’envie ou de la libido liée à l’altération de l’image que Mme [U] a d’elle même et à la tendance dépressive qui est désormais sous-jacente.

Ce préjudice sexuel justifie une indemnisation à hauteur de 5 000 €.

Récapitulatif

Postes

Préjudice total

Part victime

Tiers payeur

Frais divers

2 040 €

2 040 €

0

Perte de gains professionnels actuels

7 307,20 €

7 307,20 €

0

Assistance temporaire par tierce personne

4 705,71 €

4 705,71 €

0

Perte de gains professionnels futurs

312 984,98 €

312 984,98 €

0

Incidence professionnelle

30 000 €

30 000 €

0

Assistance permanente par tierce personne

125 593,63 €

125 593,63 €

0

Déficit fonctionnel temporaire

2 118,15 €

2 118,15 €

0

Souffrances endurées

8 000 €

8 000 €

0

Préjudice esthétique temporaire

3 000 €

3 000 €

0

Déficit fonctionnel permanent

20640 €

20 640 €

0

Préjudice esthétique permanent

4 000 €

4 000 €

0

Préjudice d’agrément

20 000 €

20 000 €

0

Préjudice sexuel

5 000 €

5 000 €

0

Total

545 389,67 €

545 389,67 €

0

Le préjudice corporel global subi par Mme [U] s’établit ainsi à la somme de 545 389,67 € qui, en l’absence de débours à imputer, lui revient en totalité et qui, en application de l’article 1231-7 du code civil, porte intérêts au taux légal à compter du prononcé du jugement, soit le 5 décembre 2019 à hauteur de 80 391,38 € et du prononcé du présent arrêt, soit le 19 mai 2022, pour le surplus.

Sur le préjudice d’impréparation

Avant l’accident médical, Mme [U] était coach sportive et sportive de haut niveau, participant à des compétitions internationales.

Insuffisamment informée par M. [V], elle n’a pu se préparer à l’éventualité d’une déstabilisation du niveau sus-jacent, ni à l’aggravation et au caractère particulièrement invalidant des douleurs.

Ce préjudice moral doit faire l’objet d’une indemnisation spécifique évaluée au regard des circonstances de l’espèce.

Or, il n’est pas contesté qu’en 2010, M. [V] avait déjà proposé une arthrodèse à Mme [U] qui, se préparant aux épreuves du championnat du monde de body building, n’avait pas donné suite.

Ce refus initial démontre l’importance que son corps, qui était son outil de travail mais également un élément central de sa vie personnelle, revêtait.

Le défaut d’information ne l’a pas préparée à supporter les conséquences de l’invalidité qui est résultée de l’intervention et cette impréparation dépasse les souffrances endurées évaluées au titre du préjudice corporel.

Ce préjudice, compte tenu des données propres à Mme [U] et à l’importance que sa forme physique revêtait pour elle, justifie une indemnisation à hauteur de 8 000 €, qui portera intérêts au taux légal à compter du présent arrêt.

Sur les demandes annexes

L’ensemble des dispositions du jugement relatives aux dépens et aux frais irrépétibles alloués tant à la victime qu’à L’ONIAM sont confirmées.

M. [V] et la société MACSF, qui succombent et son tenus à indemnisation, supporteront la charge des entiers dépens d’appel. La partie qui doit supporter l’intégralité des dépens ne peut demander d’indemnité pour frais irrépétibles.

L’équité justifie d’allouer à Mme [U] et à l’ONIAM une indemnité au titre des frais irrépétibles exposés devant la cour, à raison de 3 000 € pour la première et 2 000 € pour l’ONIAM.

Par ces motifs

La Cour,

Infirme le jugement en toutes ses dispositions, hormis sur les frais irrépétibles et les dépens ;

Statuant à nouveau sur les points infirmés et y ajoutant,

Dit que M. [V] et son assureur doivent indemniser Mme [X] [U] de l’intégralité de conséquences dommageables de l’intervention chirurgicale du 26 juillet 2012 ;

Condamne M. [I] [V] et la société MACSF, in solidum à payer à Mme [X] [U] les sommes suivantes :

—  2 040 € au titre des frais divers,

—  7 307,20 € au titre de la perte de gains professionnels actuels,

—  4 705,71 € au titre de l’assistance temporaire par tierce personne,

—  312 984,98 € au titre de la perte de gains professionnels futurs,

—  30 000 € au titre de l’incidence professionnelle,

—  2 118,15 € au titre du déficit fonctionnel temporaire,

—  8 000 € au titre des souffrances endurées,

—  3 000 € au titre du préjudice esthétique temporaire,

—  20 640 € au titre du déficit fonctionnel permanent,

—  20 000 € au titre du préjudice d’agrément,

—  4 000 € au titre du préjudice esthétique permanent,

—  5 000 € au titre du préjudice sexuel,

—  8 000 € au titre du préjudice d’impréparation,

le tout sauf à déduire les provisions versées et avec intérêts au taux légal à compter du 5 décembre 2019 à hauteur de 80 391,38 € et à compter du 19 mai 2022 pour le surplus ;

— une indemnité de 3 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile pour les frais exposés en appel ;

Condamne M. [I] [V] et la société MACSF, in solidum, à payer à l’ONIAM une indemnité de 2 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile pour les frais exposés en appel ;

Déboute M. [I] [V] et la société MACSF de leur demande au titre de leurs propres frais irrépétibles ;

Condamne M. [I] [V] et la société MACSF, in solidum, aux entiers dépens d’appel et accorde aux avocats qui en ont fait la demande, le bénéfice de l’article 699 du code de procédure civile.

Le greffier Le président