COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-8

ARRÊT AU FOND

DU 11 MARS 2022

N°2022/.

Rôle N° RG 21/00017 – N° Portalis DBVB-V-B7F-BGXDF

S.A.S. SOREVIE – GESTION ADMNISTRATION MEDICALE 'CLINIQUE AXIUM'

C/

URSSAF PACA

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

- M^e Luc ALEMANY

- URSSAF PACA

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Pole social du Tribunal Judiciaire de Marseille en date du 10 Décembre 2020,enregistré au répertoire général sous le n° 16/02478.

APPELANTE

S.A.S. SOREVIE – GESTION ADMNISTRATION MEDICALE 'CLINIQUE AXIUM , demeurant […]

représentée par M^e Luc ALEMANY de la SELARL CAPSTAN – PYTHEAS, avocat au barreau de MARSEILLE substituée par M^e Charlotte MICIOL, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMEE

URSSAF PACA demeurant […]

représentée par M^me Maïlys BLANC-MOULINS , D E, en vertu d’un pouvoir spécial

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 25 Janvier 2022 en audience publique devant la Cour composée de : Madame Colette DECHAUX, Présidente de chambre

Madame Audrey BOITAUD DERIEUX, Conseiller

Madame Catherine BREUIL, Conseiller

qui en ont délibéré

Greffier lors des débats : M^me Agnès BAYLE.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 11 Mars 2022.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 11 Mars 2022

Signé par Madame Audrey BOITAUD-DERIEUX, Conseiller pour Madame Colette DECHAUX, Présidente de chambre régulièrement empêché et M^me Séverine HOUSSARD, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

La SAS Sorevie GAM Clinique Axium (dite ci-après SAS Clinique Axium) a fait l’objet d’un contrôle sur place portant sur l’application de la législation de la sécurité sociale, de 1'assurance chômage et de la garantie des salaires AGS pour la période allant du 1er janvier 2012 au 31 décembre 2014, par un inspecteur de l’Union de Recouvrement pour la Sécurité Sociale et les Allocations de la région Provence-Alpes-Côte-d’Azur (dite ci-après URSSAF PACA), ayant donné lieu à une lettre d’observations notifiée le 18 octobre 2015, puis à une mise en demeure portant la référence 61643809 délivrée le 18 décembre 2015 pour la somme de 143.936 euros dont 125.880 euros en cotisations régularisées et 18.056 euros en majorations de retard appliquées pour la période vérifiée.

La SAS Clinique Axium a procédé le 22 décembre 2015 au paiement intégral des causes du redressement à titre conservatoire.

Par courrier recommandé avec avis de réception du 8 janvier 2016, la SAS Clinique Axium a saisi la commission de recours amiable de l’URSSAF PACA, pour contester les chefs de redressement n°1, 2, 4, 5, 8, 9, 10 et l’observation formulée en n°14 dans l’ordre de la lettre d’observations du 18 octobre 2015.

Par notification du 14 janvier 2016, la commission de recours amiable a accusé réception de ce recours à l’employeur.

Par courrier recommandé avec avis de réception, expédié le ler mars 2016, la SAS Clinique Axium représentée par son conseil a saisi le tribunal des affaires de sécurité sociale des Bouches-du-Rhône, devenu le pôle social du tribunaljudiciaire de Marseille, pour contester la décision implicite de rejet, née le 14 février 2016 du silence gardé par ladite commission. Ce recours a été enregistré sous le numéro 21602478.

Par décision rendue le 27 avril 2016, notifiée le 3 octobre 2016, la commission de recours amiable a annulé le point n°4, transformé en observations pour l’avenir, rejeté pour le surplus le recours de la cotisante et maintenu le redressement et la mise en demeure subséquente.
Par courrier recommandé avec avis de réception, expédié le 2 décembre 2016, la SAS Clinique Axium représentée par son conseil a de nouveau saisi la juridiction sociale pour contester cette décision explicite de rejet. Ce recours a été enregistré sous le numéro 21700214.

Par jugement du 10 décembre 2020, le pôle social du tribunal judiciaire de Marseille a :

- ordonné la jonction des affaires RG n°16/02478 et RG n°17/00214, avec poursuite de l’instance sous le numéro RG 16/02478,

- déclaré recevable en la forme le recours de la SAS Clinique Axium,

- confirmé la décision prise le 27 avril 2016 par la commission de recours amiable de l’URSSAF PACA, notifiée par pli recommandé expédié le 3 octobre 2016,

- maintenu la minoration du chef de redressement n°1 correspondant à une dette de cotisations de la SAS Clinique Axium ramenée par la commission de recours amiable de 14 427 euros à 5 808 euros,

- maintenu la minoration du chef de redressement n°2 correspondant à un crédit porté au compte de cotisations de la SAS Clinique Axium ramené par la commission de recours amiable de 7 855 euros à 2 940 euros,

- maintenu l’annulation du chef n°4 et sa transformation en observations pour l’avenir par la commission de recours amiable,

- maintenu les chefs de redressement n°5, 8, 9 et notifiés par lettre d’observations du 18 octobre 2015, puis par lettre de mise en demeure portant la référence 61643809 délivrée le 18 décembre 2015,

- maintenu l’observation pour l’avenir notifiée au titre du chef n° 14 de la lettre d’observations du 18 octobre 2015,

- dit que l’URSSAF PACA disposait d’une créance d’un montant de 117 261 euros en cotisations au titre du redressement tel que minoré par la présente décision, et dit que le règlement intégral des causes du redressement à titre conservatoire opéré le 22 décembre 2015 par la SAS Clinique Axium a éteint la dette due au titre de la mise en demeure portant la référence 61643809 délivrée le 18 décembre 2015,

- condamné l’URSSAF PACA à rembourser à la SAS Clinique Axium la somme de 8 619 euros en cotisations, au titre de la minoration du chef de redressement n° 1,

- renvoyé les parties devant l’organisme de recouvrement pour qu’il soit procédé à un nouveau calcul des majorations de retard pour la période des années 2012 à 2014,

- débouté les parties de leur demande formulée au titre de l’article 700 du Code de procédure civile,

- condamné par moitié la SAS Clinique Axium et l’URSSAF PACA aux dépens de l’instance.

Par acte du 4 janvier 2021, communiqué par RPVA, la SAS Sorvie – GAM 'Clinique Axium', a régulièrement interjeté appel de cette décision qui lui a été notifiée le 16 décembre 2020.

A l’audience du 25 janvier 2022, l’appelante, par la voix de son conseil, Maître Alemany, reprend oralement les conclusions notifiées par RPVA le 8 avril 2021 et déposées au greffe de la cour le 13 janvier 2022.
Elle demande à la cour d’infirmer le jugement du tribunal judiciaire rendu le 10 décembre 2020 en toutes ses dispositions, qu’elle reprend expressément, sauf en ce qu’il a ordonné la jonction des instances, déclaré recevable en la forme son recours et maintenu la minoration du chef de redressement n°1 correspondant à une dette de cotisations ramenée par la commission de recours amiable de 14.427 euros à 5.808 euros.

A titre subsidiaire sur les chefs de redressement n°8 et 9, elle demande d’enjoindre l’URSSAF PACA de procéder au calcul du redressement sur ces points, au regard de la quote-part de cotisation payée relevant de l’obligation légale de maintien de salaire, ou, à titre subsidiaire, ordonner une mesure d’expertise visant à faire calculer ce chef de redressement.

En tout état de cause, elle sollicite la condamnation de l’URSSAF PACA à lui verser la somme de 5.000 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile.

Au soutien de ses prétentions, sur les points 1 et 2 de la lettre d’observations du 18 octobre 2015 portant sur la réintégration d’indemnités de ruptures conventionnelles dans l’assiette des cotisations et contributions sociales, la société affirme avoir justifié de la situation des intéressés au regard de leur droit à pension vieillesse, condition indispensable pour prétendre au versement de l’indemnité de rupture en franchise de charges sociales.

Ainsi, elle reproche à l’URSSAF d’avoir occulté :

- la remise de l’avis de situation pôle emploi que la Clinique Axium avait remis lors du contrôle sur place pour ces deux anciennes salariées,

- l’attestation émanant de la CARSAT du Sud Est, témoignant de ce que M^me X n’était éligible à une retraite anticipée qu’à compter du 1er décembre 2014,

- l’attestation émanant du GIP INFO RETRAITE, témoignant de ce que M^me F C n’était éligible à une retraite au taux plein qu’à compter du 1er octobre 2025 de sorte qu’à la date de la rupture conventionnelle, celle-ci n’était pas éligible à un quelconque système de retraite.

Elle ajoute que compte tenu des éléments afférents à la vie privée du salarié mentionnés dans les relevés de situation de celui-ci, il est impossible pour elle d’obtenir ces documents auprès de la CARSAT et de les trasnmettre à l’URSSAF.

Sur le point 4 de la lettre d’observations du 18 octobre 2015 portant sur la prise en charge par l’employeur de cotisations ouvrières, la société indique l’existence d’une régularisation opérée par l’URSSAF et sollicite donc la confirmation de l’annulation prononcée par le tribunal.

Sur le point 5 de la lettre d’observations du 18 octobre 2015 portant sur la prime de transport (prise en charge des frais de transports personnels), la société se prévaut, d’une part, de la mise en place du système de prise en charge des frais de transports personnels de ses salariés dès avant 2009 et du fait que ces différents versements apparaissent sur leurs bulletins de paie, et d’autre part, d’un accord tacite en ce que lors d’un précédent contrôle portant sur la période 2007 à 2009 ayant donné lieu à une lettre d’observations du 3 juin 2010, l’inspecteur ayant parfaitement connaissance de cette pratique n’avait procédé à aucun redressement à ce titre.

Sur les points 8 et 9 de la lettre d’observations du 18 octobre 2015 portant sur le forfait social, la CSG et la CRDS portant sur la participation patronale aux régimes de prévoyance, elle fait valoir, à titre principal, que les contributions versées en vue d’assumer l’obligation de maintenir le salaire en cas d’arrêt de travail (pour maladie ou accident), lorsque cette obligation résulte des dispositions de la loi n°78-49 du 19 janvier 1978 (loi « dite de mensualisation ») ou d’une convention collective de branche, ne sont pas soumises au forfait social de 8% ni à la CSG ou encore à la CRDS.

A titre subsidiaire, elle indique justifier la quote-part de ses cotisations portant sur l’obligation légale de maintien de salaire, non assujettie aux cotisations sociales et au forfait social.

Sur le point 10 de la lettre d’observations du 18 octobre 2015 portant sur les cadeaux offerts aux salariés, la société affirme avoir été mandatée par le comité d’entreprise pour procéder à l’allocation de ces cartes cadeaux, et qu’elle avait bénéficié d’une délégation expresse du comité d’entreprise pour agir, relevant ainsi d’une exonération de cotisations sociales conformément à la jurisprudence constante.

Sur le point 14 de la lettre d’observations du 18 octobre 2015 portant sur l’assujettissement et l’affiliation au régime général, la société conteste cette observation au moyen que M^mes Y, Z et A ne sont pas sous un lien de subordination E avec la Clinique Axium de sorte qu’il n’existe aucun motif permettant de déduire l’existence d’une relation de travail salariée.

L’URSSAF PACA reprend oralement les conclusions déposées le 18 janvier 2022 au greffe de la cour d’appel, demande la confirmation du jugement et en conséquence de condamner la Clinique Axium à lui payer la somme de 11.097 euros au titre des majorations de retard et la somme de 2.000 euros à titre de frais irrépétibles.

Au soutien de ses prétentions, sur les chefs de redressement 1 et 2 dans l’ordre de la lettre d’observations, elle se fonde sur les articles L.136-1 et L.137-15 du Code de la sécurité sociale. Elle considère que faute pour la clinique de n’avoir pu justifier lors du contrôle de l’absence de droit de M^mes X et F-C à une pension de retraite, elle n’était pas en droit d’exclure de l’assiette des cotisations, les indemnités de rupture conventionnelle versées à ces salariées. Mais elle poursuit en expliquant que dés lors que la commission de recours amiable a admis que les pièces fournies par la clinique ont permis de dire que les salariées n’étaient pas éligibles à la retraite de base au moment de la rupture conventionnelle de sorte que les sommes versées au titre de l’indemnité de rupture devaient être exclues des cotisations sociales, elles devaient, en revanche, être soumises au forfait social.

Sur le chef de redressement n°5 dans l’ordre de la lettre d’observations, elle vise les dispositions de l’article R.243-59 du Code de la sécurité sociale relatives à l’accord tacite et fait valoir que la lettre d’observations du 3 juin 2010 ne permet pas de vérifier que la situation à cette époque était identique à celle ayant fait l’objet du redressement litigieux au motif de l’absence du caractère collectif conditionnant l’exonération de la prime transport.

Sur les chefs de redressement 8 et 9 dans l’ordre de la lettre d’observations, elle vise l’article L.137-15 du Code de la sécurité sociale. Elle fait remarquer que la convention collective nationale de l’hospitalisation privée à but lucratif du 14 avril 2002 à laquelle est soumise la clinique ne comporte aucune disposition relative à l’obligation de maintenir les salaires en cas d’incapacité de travail du salarié, pour démontrer que l’obligation de la clinique découle de la seule loi de mensualisation du 19 janvier 1978. Elle en conclut que l’obligation conventionnelle de la clinique de verser des indemnités journalières complémentaires dans le cadre d’un régime de prévoyance garantie incapacité de travail, se distingue de l’obligation légale de maintenir les salaires et à défaut pour la clinique de justifier de la part correspondant à sa contribution patronale pour le maintien légal des salaires, les sommes versées au titre de la garantie incapacité de travail devaient toutes être sousmises à cotisations.

Sur le chef de redressement n°10 dans l’ordre de la lettre d’observations, l’URSSAF vise les dispositions de l’article L.242-1 du Code de la sécurité sociale, la dérogation accordée aux bons d’achats et/ou cadeaux alloués dans les conditions prévues par instructions ministérielles des 17 avril 1985 et 12 décembre 1988 et le caractère strict de l’application de la tolérance ministérielle selon laquelle il existe une présomption de non assujetissement lorsque l’ensemble des bons d’achat délivrés pendant une année au bénéficiaire n’excède pas 5% du plafond mensuel de la sécurité sociale, pour faire valoir que l’octroi de cadeaux ou bons d’achat par l’employeur en présence d’un comité d’entreprise ne peut bénéficier de la tolérance exonératoire.

Elle fait valoir que la société ne justifie pas avoir été désignée par le comité d’entreprise pour procéder à la distribution de cartes cadeaux, ni avoir obtenu une délégation expresse de ce comité, de sorte que ces cadeaux pourraient être considérés comme étant ceux du comité d’entreprise dans le cadre de la gestion d’activités sociales et culturelles, dont la distribution aurait été déléguée à l’employeur.

Sur l’observation pour l’avenir portant le n° 14 dans l’ordre de la lettre d’observations, l’URSSAF vise les articles L.242-1 et L.311-2 du Code de la sécurité sociale pour faire valoir que les conditions dans lesquelles M^mes Y et Z recrutées en qualité de psychologues libérales et M^me B recrutée en qualité d’assistante sociale libérale, intervenaient, sont susceptibles d’entraîner l’assujetissement de leurs rémunérations au régime général, plutôt qu’au régime des travailleurs non salariés.

Conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, il est renvoyé aux conclusions des parties pour un plus ample exposé du litige. L’affaire a été mise au délibéré par mise à disposition au greffe, la date fixée ayant été communiquée aux parties présentes.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur les chefs de redressement n°1 et 2 dans l’ordre de lettre d’observations du 18 octobre 2015

- rupture conventionnelle du contrat de travail et condition relative à l’âge du salarié – remboursement du forfait social

L’article L.242-1 du Code de la sécurité sociale prévoit que pour le calcul des cotisations des assurances sociales, des accidents du travail et des allocations familiales, sont considérées comme rémunérations toutes les sommes versées aux travailleurs en contrepartie ou à l’occasion du travail, notamment les salaires ou gains, les indemnités de congés payés, le montant des retenues pour cotisations ouvrières, les indemnités, primes, gratifications et tous autres avantages en argent, les avantages en nature, ainsi que les sommes perçues directement ou par l’entremise d’un tiers à titre de pourboire.

Le régime social applicable à l’indemnité de rupture conventionnelle diffère selon que le salarié est ou non en droit de bénéficier d’une pension de retraite d’un régime légalement obligatoire et cette condition s’apprécie à la date de la rupture effective du contrat de travail.

Lorsque le salarié n’est pas en droit de bénéficier d’une pension de retraite d’un régime légalement obligatoire, l’indemnité de rupture conventionnelle est exonérée de cotisations. En revanche, si le salarié est en droit de bénéficier d’une telle pension de retraite, alors l’indemnité de rupture conventionnelle est soumise dès le premier euro aux cotisations et contributions sociales.

En l’espèce, il ressort de la lettre d’observations du 18 octobre 2015, que l’D du recouvrement a pu constater que la SAS Clinique Axium avait versé une indemnité de 24.573 euros à M^me X née le […] lors de la rupture de son contrat de travail le 21 juillet 2013 et une indemnité de 14.700 euros à M^me C née le 9 septembre 1958 lors de la rupture de son contrat de travail le 30 novembre 2013, sans intégrer ces sommes dans l’assiette des cotisations.

Il n’est pas discuté que les deux salariées n’avaient pas atteint l’âge légal de la retraite lors de la rupture conventionnelle de leur contrat de travail mais qu’elles étaient éligibles à la retraite anticipée de sorte qu’il incombait à l’employeur de vérifier la situation de ses salariées au regard de leur droit à pension vieillesse.

Concernant M^me X, la société a produit un courrier de la CARSAT daté du 24 octobre 2014 indiquant que la salariée ne pouvait bénéficier d’un droit à la retraite anticipée qu’à compter du 1er décembre 2014, soit postérieurement à la date de la rupture conventionnelle de son contrat de travail. C’est donc à juste titre que la commission de recours amiable dans sa décision du 3 octobre 2016, puis les premiers juges dans la décision critiquée, ont considéré que l’indemnité conventionnelle versée à cette salariée pouvait être exonérée de cotisations.

Concernant M^me C, la société a produit un avis de situation pôle emploi attestant que la salariée bénéficiait des droits au chômage à la fin de son contrat de travail le 30 novembre 2013 et une estimation indicative globale des montants annuels qui pourraient être perçus par la salariée en cas de départ à la retraite selon son âge entre 62 et 67 ans. Or, ces deux documents ne sont pas de nature à justifier que la salariée bénéficiait ou non d’un droit à la retraite au moment de la rupture de son contrat de travail. Il s’en suit que c’est également à bon droit que les premiers juges ont considéré que l’indemnité conventionnelle versée à cette salariée devait être intégrée dans l’assiette des cotisations.

En conséquence, c’est à juste titre que les premiers juges ont maintenu le redressement de ce chef pour le montant minoré à 5.808 euros.

En vertu de l’article L.137-15 du Code de la sécurité sociale, les revenus d’activité assujettis à la CSG et exclus de l’assiette des cotisations, sont soumis à une contribution spécifique dite 'forfait social'.

L’exclusion de l’indemnité de rupture conventionnelle versée à M^me X de l’assiette des cotisations, opérée par la commission de recours amiable, entraîne automatiquement l’assujetissement de cette indemnité au forfait social.

C’est donc à bon droit que les premiers juges ont admis l’annulation partielle du remboursement du forfait social initialement opéré par les inspecteurs du recouvrement en point 2 de la lettre d’observations.

Le jugement sera donc confirmé sur ces points.

Sur le chef de redressement n°4 dans l’ordre de lettre d’observations du 18 octobre 2015 – prise en charge de cotisations ouvrières

La confirmation du jugement étant demandée sur ce point par les deux parties, la cour n’a rien à trancher de ce chef.

Sur le chef de redressement n°5 dans l’ordre de lettre d’observations du 18 octobre 2015- prise en charge de frais de transport personnels

En vertu de l’article L.242-1 du Code de la sécurité sociale, tout avantage en espèce ou en nature versé en contrepartie ou à l’occasion du travail doit être soumis à cotisations à l’exclusion des sommes représentatives de frais professionnels, dans les conditions et limites fixées par arrêté interministériel.

Les conditions d’exonération des remboursements de frais professionnels sont fixés par arrêté du 20 décembre 2002, qui définit ces frais par les charges de caractère spécial inhérentes à la fonction ou à l’emploi du travailleur salarié ou assimilé que celui-ci supporte au titre de l’accomplissement de ses missions.
L’article L.3261-3 du Code du travail précise que lorsque l’employeur décide de prendre en charge tout ou partie des frais de carburant ou d’alimentation d’un véhicule électrique, engagés pour leur déplacements entre leur résidence habituelle et leur lieu de travail par certains salariés, alors tous les salariés remplissant les conditions posées par ces dispositions doivent bénéficier de cette prise en charge. Il pose ainsi le principe du caractère collectif du dispositif.

En l’espèce, il ressort de la lettre d’observations du 18 octobre 2015, que l’D du recouvrement a constaté que certains salariés ont bénéficié d’une prime de transport exonérée de cotisations destinée à indemniser les frais de transports personnels et d’autres non, de sorte que le caractère collectif conditionnant l’exonération de la prime de transport n’était pas respectée.

Il est également indiqué que l’employeur n’a pas été en mesure de présenter les éléments justifiant la prise en charge de frais de carburant ni la photocopie de la carte grise des véhicules des salariés.

L’D du recouvrement a en conséquence réintégré dans l’assiette des cotisations, les primes de transports versées.

La société produit la lettre d’observations du 3 juin 2010 et les bulletins de salaires de l’année 2009 de trois salariés pour démontrer que lors d’un précédent contrôle sur la période du 1er janvier 2007 au 31 décembre 2009, alors que l’URSSAF avait pris connaissance des livres et fiches de paie comme lors du contrôle litigieux et que la pratique consistant à indiquer la prime de transport sur les bulletins de paie existait déjà, aucune observation ne lui avait été formulée, de sorte qu’elle se prévaut d’un accord tacite interdisant aujourd’hui le redressement de ce chef.

Au dernier alinéa de l’article R.243-59 du Code de la sécurité sociale, il est disposé que 'l’absence d’observations vaut accord tacite concernant les pratiques ayant donné lieu à vérification, dès lors que l’organisme de recouvrement a eu les moyens de se prononcer en toute connaissance de cause. Le redressement ne peut porter sur des éléments qui, ayant fait l’objet d’un précédent contrôle dans la même entreprise ou le même établissement, n’ont pas donné lieu à observations de la part de cet organisme.'

L’accord tacite suppose la réunion de plusieurs conditions. En premier lieu, les pratiques concernées doivent avoir été suivies par le cotisant dans des conditions identiques lors des deux contrôles successifs, sans qu’aucune modification de la législation ne soit intervenue dans l’intervalle. En deuxième lieu, ces pratiques doivent avoir été vérifiées par l’inspecteur et n’avoir fait l’objet d’aucune observation de sa part ou de celle de l’organisme. En troisième lieu, l’inspecteur doit avoir reçu toutes les informations nécessaires pour sa vérification.

En l’espèce, il résulte de la lettre d’observations du 3 juin 2010 établie suite à un contrôle portant sur la période du 1er janvier 2007 au 31 décembre 2009, que la liste des documents consultés par l’inspecteur du recouvrement à l’époque comporte notamment le livre et les fiches de paie et les pièces justificatives de frais de déplacements, soit des pièces de même nature que celles sur lesquelles l’URSSAF a fondé le redressement litigieux.

Il en résulte également qu’aucune observation n’a été formulée à l’époque par les inspecteurs du recouvrement concernant l’indemnité de transport versée à des salariés alors qu’il ressort des bulletins de salaires établis au nom de trois salariés en 2009 que la mention du versement d’une indemnité de transports y figurait.

Cependant, il n’est aucunement démontré par la société que le caractère collectif que doit revêtir le dispositif de versement de l’indemnité de transport n’était pas respecté sur la période contrôlée de 2007 à 2009, ni même que les justificatifs des dépenses de transports n’avaient pas été fournis.

A défaut pour la société de démontrer que la pratique sanctionnée dans le cadre du contrôle litigieux existait déjà lors du dernier contrôle, il ne peut être retenu une identité de situation.

C’est à juste titre que les premiers juges ont écarté le moyen de l’accord tacite dont se prévaut la société et le jugement ayant maintenu le redressement du chef n°5 dans l’ordre de la lettre d’observations sera confirmé.

Sur les chefs de redressement n° 8 et 9 dans l’ordre de lettre d’observations du 18 octobre 2015: Forfait social et participation patronale aux régimes de prévoyance et CSG CRDS sur part patronale aux régimes de prévoyance complémentaire

En application de l’article L.137-15 du Code de la sécurité sociale modifié par la loi n° 2011-1906 du 21 décembre 2011 pour le financement de la sécuritésociale pour 2012, les contributions des employeurs au bénéfice des salariés pour le financement de prestations complémentaires de prévoyance, soumises à CSG/CRDS et exonérées de cotisations, sont soumises au forfait social.

Il s’agit de prestations complétant celles servies par les régimes de base de sécurité sociale, destinées à couvrir les risques maladie, maternité, invalidité, décès, accident du travail et maladie professionnelle. L’exonération du forfait social suppose donc que leur versement n’intervienne pas au titre des périodes pendant lesquelles l’employeur est tenu de maintenir le salaire en application de la loi sur la mensualisation ou d’un accord collectif ayant le même objet.

En l’espèce, il ressort de la lettre d’observations du 18 octobre 2015 que l’D du recouvrement a constaté que la société avait exclu de l’assiette du forfait social une partie des contributions patronales de prévoyance, notamment la part des contributions patronales finançant le risque incapacité alors que la convention collective de l’hospitalisation privée du 14 avril 2002 à laquelle elle est rattachée ne prévoit aucune obligation de maintenir les salaires en cas d’arrêt de travail du salarié.

Il s’en suit que la seule obligation de maintien du salaire en cas d’incapacité qui s’impose à la société est régie par la loi de mensualisation prévoyant une indemnisation à compter du 8ème jour d’arrêt seulement sauf accident ou maladie professionnelle, et pendant une durée limitée en fonction de l’ancienneté du salarié.

Les dispositions de la convention collective relatives à la garantie incapacité de travail prévoient un régime de prévoyance consistant dans le versement d’indemnités complémentaires versées par l’employeur pour permettre au salarié de percevoir 100% de la rémunération nette qu’il aurait perçu s’il avait continué à travailler.

Dans la mesure où ce régime conventionnel de garantie incapacité de travail prévoit le versement d’indemnité du 1er ou du 3ème jour de l’arrêt de travail selon que le salarié est cadre ou non cadre et pendant toute la durée de l’incapacité de travail, le versement de la contribution patronale intervient pendant la période pendant laquelle l’employeur est tenu de maintenir le salaire au titre de la loi de mensualisation et au delà.

Or, seule la part de la contribution patronale destinée à financer la garantie incapacité de travail doit être exclue du forfait social.

La cotisante n’ayant pas produit pendant la période de contrôle, les éléments nécessaires à la vérification de la part des contributions patronales susceptibles d’être exclues de l’assujetissement au forfait social, c’est à bon droit que les premiers juges ont maintenu le redressement sans faire droit à la demande de calcul des cotisations en fonction d’un tableau de ventilation établi par sa compagnie d’assurance et produit après la clôture du contrôle.
De la même façon, il a été constaté par l’D du recouvrement que la société avait exclu de l’assiette de la CSG/CRDS une partie des contributions patronales prévoyance, et notamment celle finançant le risque incapacité alors que seules peuvent en être exclues les contributions patronales destinées au financement d’une obligation conventionnelle de maintien de salaire ou de l’obligation de maintien de salaire résultant de la loi de mensualisation et que la société n’a pas été en mesure de justifier quelle part de contributions patronales versées était destinée à financer ce maintien de salaire légal ou conventionnel et quelle part était destinée à financer la garantie prévoyance incapacité de travail.

Le tableau de ventilation produit seulement en cours d’instance par la société n’a pu permettre à l’D du recouvrement de vérifier le bien-fondé de l’exclusion d’une part des contributions patronales de l’assiette de la CSG/CRDS, de sorte que le redressement de l’intégralité des contributions a été valablement ordonné.

Le jugement ayant maintenu le redressement sur ces deux points sera confirmé également.

Sur le chef de redressement n°10 dans l’ordre de lettre d’observations du 18 octobre 2015: cadeaux en nature offerts par l’employeur

En application de l’article L.242-1 du Code de la sécurité sociale, tout avantage en espèce ou en nature versé en contrepartie ou à l’occasion d’un travail doit être soumis à cotisations.

En l’espèce, il ressort de la lettre d’observations du 18 octobre 2015, que l’D du recouvrement a constaté qu’au cours des années 2013 et 2014, l’employeur a alloué des cartes cadeaux carrefour, d’une valeur de 50 euros, au personnel malgré l’existence d’un comité d’entreprise qui exclut l’application de la tolérance ministérielle selon laquelle des cadeaux en nature attribués aux salariés à l’occasion d’événements particuliers peuvent être exonérés de cotisations si leur montant reste inférieur à 5% du plafond mensuel de la sécurité sociale.

Les attestations de deux aide soignantes et d’une standardiste, toutes rédigées dans des termes identiques et sans aucune précision ni sur la qualité de leur auteur au sein du comité d’entreprise, ni sur la date et les circonstances de la prétendue délégation, ne permettent pas de vérifier que la société employeur a expressément obtenu délégation de pouvoirs de la part du comité d’entreprise pour gérer les activités sociales ou culturelles comprenant la distribution des bons cadeaux carrefour.

C’est donc à bon droit que les premiers juges ont considéré qu’il s’agissait d’avantages en nature soumis à cotisations sociales et maintenu le redressement de ce chef. Le jugement sera confirmé sur ce point.

Sur l’observation pour l’avenir n°14 dans l’ordre de lettre d’observations du 18 octobre 2015 : assujettissement et affiliation au régime général

En application de l’article L.311-2 du Code de la sécurité sociale, 'sont affiliées obligatoirement aux assurances sociales du régime général, quel que soit leur âge et même si elles sont titulaires d’une pension, toutes les personnes quelle que soit leur nationalité, de l’un ou de l’autre sexe, salariées ou travaillant à quelque titre ou en quelque lieu que ce soit, pour un ou plusieurs employeurs et quels que soient le montant et la nature de leur rémunération, la forme, la nature ou la validité de leur contrat.'

En outre, il est constant que le lien de subordination caractérisant une activité salariée est lui-même caractérisé par l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné.
En l’espèce, il ressort de la lettre d’observations du 18 octobre 2015, que l’D du recouvrement a constaté que sur la période contrôlée, les conditions d’intervention de M^mes Y et Z recrutées en qualité de psychologues libérales et M^me B, recrutée en qualité d’assistante sociale libérale, ne permettaient pas d’écarter l’assujetissement des rémunérations qui leur été allouées au régime général de sorte qu’une enquête auprès de la caisse primaire d’assurance maladie était ordonnée et une observation pour l’avenir était inscrite.

La société ne justifie aucunement des conditions de travail des trois personnes concernées, qui permettraient à la cour de vérifier l’absence d’un lien de subordination.

Il s’en suit que les premiers juges ont, à juste titre, maintenu l’observation pour l’avenir. Le jugement sur ce point sera également confirmé.

Sur la condamnation de la Clinique Axium à payer les majorations de retard

Aux termes de l’article R.243-18 du Code de la sécurité sociale , dans sa versions applicable du 1er janvier 2014 au 12 mars 2018 : 'Il est appliqué une majoration de retard de 5 % du montant des cotisations et contributions qui n’ont pas été versées aux dates limites d’exigibilité fixées aux articles R. 243-6, R. 243-6-1, R. 243-7 et R. 243-9 à R. 243-11.

A cette majoration s’ajoute une majoration complémentaire de 0,4 % du montant des cotisations et contributions dues, par mois ou fraction de mois écoulé, à compter de la date d’exigibilité des cotisations et contributions.

Dans le cadre des contrôles mentionnés aux articles R. 133-8, R. 243-59 et R. 243-59-3, la majoration complémentaire n’est décomptée qu’à partir du 1er février de l’année qui suit celle au titre de laquelle les régularisations sont effectuées.'

Le jugement critiqué a, dans son dispositif, renvoyé les parties devant l’organisme de recouvrement pour calculer les majorations de retard suite à la minoration de certains chefs de redressement.

Devant la cour, l’URSSAF sollicite la condamnation de la Clinique Axium au paiement de la somme de 11.097 euros au titre des majorations de retard, sans que cette somme ne soit discutée par l’appelante.

En conséquence, il convient de confirmer le jugement en toutes ses dispositions à l’exception de celle renvoyant les parties devant l’organisme de recouvrement pour le calcul des majorations de retard et de condamner la Clinique Axium à payer à l’URSSAF la somme de 11.097 euros au titre des majorations de retard.

Sur les frais et dépens

La Clinique Axium, succombant, supportera les dépens de l’instance, étant précisé que l’article R 144-10 du code de la sécurité sociale a été abrogé par le décret n° 2018-928 du 29 octobre 2018 relatif au contentieux de la sécurité sociale et de l’aide sociale, dont l’article 17 III prévoit que les dispositions relatives à la procédure devant les juridictions sont applicables aux instances en cours.

En outre, en vertu de l’article 700 du Code de procédure civile, elle sera condamnée à payer à l’URSSAF PACA la somme de 2.000 euros à titre de frais irrépétibles et sera déboutée de sa demande de ce chef.

PAR CES MOTIFS La cour statuant publiquement par décision contradictoire,

Confirme le jugement en toutes ses dispositions à l’exception de celle renvoyant les parties devant l’organisme de recouvrement pour le calcul des majorations de retard,

Statuant à nouveau sur les majorations de retard,

Condamne la SAS Clinique Axium à payer à l’URSSAF la somme de 11.097 euros au titre des majorations de retard,

Condamne la SAS Clinique Axium à payer à l’URSSAF la somme de 2.000 euros par application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

Rejette la demande en frais irrépétibles de la SAS Clinique Axium,

Condamne la SAS Clinique Axium aux éventuels dépens de l’appel.