COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-6

ARRÊT AU FOND

DU 22 DECEMBRE 2023

N° 2023/ 341

Rôle N° RG 20/03133 – N° Portalis DBVB-V-B7E-BFVYG

[P] [L]

C/

S.A.R.L. SOPHYA

Copie exécutoire délivrée

le : 22/12/2023

à :

M^e Dominique LAMPERTI, avocat au barreau de DRAGUIGNAN

M^e Anne-Sylvie VIVES, avocat au barreau de TOULON

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de FREJUS en date du 06 Février 2020 enregistré(e) au répertoire général sous le n° F 18/00362.

APPELANTE

Madame [P] [L], demeurant [Adresse 1]

représentée par M^e Dominique LAMPERTI, avocat au barreau de DRAGUIGNAN substitué pour plaidoirie par M^e Brigitte FOSSAT, avocat au barreau de DRAGUIGNAN

INTIMEE

S.A.R.L. SOPHYA sise [Adresse 5]

représentée par M^e Anne-Sylvie VIVES, avocat au barreau de TOULON

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 26 Octobre 2023, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Estelle de REVEL, Conseiller, chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

M. Philippe SILVAN, Président de chambre

Madame Estelle de REVEL, Conseiller

Madame Ursula BOURDON-PICQUOIN, Conseiller

Greffier lors des débats : M^me Suzie BRETER.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 22 Décembre 2023.

ARRÊT

contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 22 Décembre 2023

Signé par M. Philippe SILVAN, Président de chambre et M^me Suzie BRETER, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

EXPOSE DU LITIGE

Mme [P] [L] a été engagée en qualité de serveuse par la société Sophya exploitant un fonds de commerce de restaurant dénommé [4] situé à [Localité 3], selon contrat de travail saisonnier à temps complet daté du 30 mars 2018 prévoyant un travail du 30 mars au 30 septembre 2018.

Le 22 septembre 2018, elle a été placée en arrêt de travail et son contrat s’est trouvé suspendu.

Considérant avoir effectué des heures supplémentaires demeurées impayées et faisant valoir qu’elle avait commencé à travailler le 28 mars 2018, la salariée a saisi le conseil de prud’hommes aux fins d’obtenir diverses sommes.

Par jugement du 6 février 2020, le conseil de prud’hommes de Fréjus a débouté Mme [L] de l’ensemble de ses demandes, a rejeté la demande reconventionnelle et acondamné Mme [L] aux dépens.

Mme [L] a relevé appel de la décision le 28 février 2020.

Aux termes de ses dernières conclusions notifiées par voie électronique le 21 septembre 2023, auxquelles il est expressément renvoyé pour l’exposé détaillé des moyens, Mme [L] demande à la cour de :

DIRE ET JUGER que Mademoiselle [P] [L] a bien accompli des heures supplémentaires qui devront être payées.

EN CONSEQUENCE,

CONDAMNER la Société SOPHYA à verser à Mademoiselle [L] la somme de 4.124,97 € brute au titre des heures supplémentaires.

Vu les dispositions des articles L.3141-24 et suivants du Code du Travail, CONDAMNER la Société SOPHYA à verser à Mademoiselle [P] [L] la somme de 412,50 € brute au titre du reliquat de l’indemnité des congés payés.

Vu les dispositions des articles L.8221-5 et L.8223-1 du Code du Travail, Vu l’accord du 18 septembre 2012 de la Convention Collective HCR, en son article 3.1, Vu les dispositions des articles 65, 4 et 12 du Code de Procédure Civile, DECLARER Mademoiselle [P] [L] recevable en sa demande de dommages et intérêts. [L] / SARL SOPHYA 18.018 CON FIRMER que les relations contractuelles entre la société Sophya et mme [L] ont débuté le 28 mars et non ler avril 2018.

CONFIRMER que les bulletins de paie ne mentionnent pas les heures réellement effectuées.

EN CONSEQUENCE,

DIRE ET JUGER qu’il existe un travail dissimulé au préjudice de Mademoiselle [P] [L] pour la période du 28 mars au 31 mars 2018, ainsi que pour les heures accomplies dépassant les horaires normaux et constituant des heures supplémentaires non payées.

CONDAMNER la SARL SOPHYA à payer à Mademoiselle [P] [L] la somme globale de 10.264,44 € brute, à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé.

A TITRE SUBISIDAIRE,

Vu les dispositions des articles 1240 du Code Civil, CONDAMNER la Société SOPHYA à verser à Mademoiselle [P] [L] la somme de 4.000 € au titre de justes dommages et intérêts en réparation de l’ensemble de son préjudice moral, physique et financier.

Vu l’attestation de Pôle Emploi,

ORDONNER à la Société SOPHYA de modifier l’attestation Pôle Emploi ainsi que tous les documents sociaux et ce, sous astreinte de 50 € par jour de retard à compter de la décision qui sera rendue.

CONDAMNER la Société SOPHYA à verser à Mademoiselle [L] la somme de 4.000 € en application des dispositions de l’article 700 du Code de Procédure Civile,

CONDAMNER la Société SOPHYA aux entiers dépens, distraits au profit de Maître Dominique LAMPERTI, Avocat aux offres de droit.

Aux termes de ses dernières conclusions notifiées par voie électronique le 21 septembre 2023, auxquelles il est expressément renvoyé pour l’exposé détaillé des moyens , la société Sophya demande à la cour de :

' A TITRE PRINCIPAL

Vu la dévolution fixée par l’acte d’appel ;

CONSTATER l’absence d’effet dévolutif de la déclaration d’appel du 28/02/2020 enregistrée sous le n°20/02630 ;

JUGER que la Cour n’est saisie d’aucun chef ni d’aucune demande ; CONFIRMER le Jugement rendu par le Conseil de prud’hommes de Fréjus,

A TITRE SUBSIDIAIRE

CONFIRMER le jugement rendu par le Conseil de prud’hommes de Fréjus en date du 6 février 2020 en ce qu’il a :

DEBOUTE Madame [P] [L] de l’ensemble de ses demandes, fins et prétentions ; CONDAMNE Madame [P] [L] aux entiers dépens.

EN CONSEQUENCE

DEBOUTER Madame [P] [L] de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions.

CONDAMNER Madame [P] [L] au paiement de la somme de 4.000 € au titre des frais irrépétibles de procédure ainsi qu’aux entiers dépens.'

MOTIFS DE LA DECISION

1. Sur la dévolution

Moyens des parties

La société soutient que la déclaration d’appel de la salariée du 28 février 2020 qui se borne à énoncer que l’appel est limité aux chefs de jugement expressément critiqués n’opère pas dévolution des chefs de demandes rejetées par le conseil de Prud’hommes en ce que la déclaration d’appel faite par Mme [L] ne vise aucun chef de jugement, ni ne fait référence à aucune annexe.

Elle soutient qu’en application de l’article 4 de l’arrêté du 20 mai 2020 relatif à la communication par voie électronique en matière civile devant les cours d’appel, pour qu’une annexe fasse corps avec la déclaration d’appel, celle-ci doit renvoyer expressément à ce document, ce qui n’est pas le cas en l’espèce.

Elle expose que Mme [L] ne justifie pas des difficultés informatiques qu’elle aurait rencontré et qui l’auraient empêchée d’une part d’énoncer les chefs de jugement critiqués dans la déclaration d’appel, d’autre part, de faire mention de l’existence d’une annexe jointe à la déclaration d’appel.

Elle considère que Mme [L] aurait dû formaliser une nouvelle déclaration d’appel dans le délai de trois mois dont elle disposait pour conclure, ce qu’elle n’a pas fait, de sorte que la cour n’est pas saisie d’un appel.

En réplique, la salariée fait valoir qu’elle a rencontré un problème technique lié au nombre de caractère dans la déclaration d’appel et que c’est la raison pour laquelle elle y a limité son texte et que l’indication d’une annexe, une fois validée, a disparu.

Elle explique avoir en conséquence rédigé sa propre déclaration d’appel communiquée par RPVA le même jour comprenant la déclaration d’appel générée par le logiciel XML et une déclaration d’appel par RPVA.

Rappelant que l’annexe fait corps avec la déclaration d’appel et soutenant que la mention de l’annexe dans la déclaration d’appel n’est pas obligatoire, elle demande que la déclaration d’appel annexée au fichier généré par RPVA soit validée.

Réponse de la cour

L’article 901 du code de procédure civile, dans sa version en vigueur lors de l’appel formé par l’appelant, prévoyait que la déclaration d’appel est faite par acte contenant, outre les mentions prescrites par les 2° et 3° de l’article 54 et par le troisième alinéa de l’article 57, et à peine de nullité : 1° La constitution de l’avocat de l’appelant ; 2° L’indication de la décision attaquée ; 3° L’indication de la cour devant laquelle l’appel est porté ; 4° Les chefs du jugement expressément critiqués auxquels l’appel est limité, sauf si l’appel tend à l’annulation du jugement ou si l’objet du litige est indivisible.

La jurisprudence applicable à ces dispositions retenait que, application de l’article 562 du code de procédure civile, dans sa rédaction issue du décret n° 2017-891 du 6 mai 2017, seul l’acte d’appel emportait dévolution des chefs critiqués du jugement, qu’il en résultait que les mentions prévues par l’article 901, 4°, du code de procédure civile devaient figurer dans la déclaration d’appel, laquelle était un acte de procédure se suffisant à lui seul mais que, cependant, en cas d’empêchement d’ordre technique, l’appelant pouvait compléter la déclaration d’appel par un document faisant corps avec elle et auquel elle doit renvoyer.

La déclaration d’appel de l’appelant, qui se borne à indiquer que l’appel est limité aux chefs de jugement expressément critiqués et comprend une annexe, à laquelle la déclaration d’appel ne renvoie pas, et alors qu’il n’est pas justifié d’un empêchement d’ordre technique, n’est pas conforme aux dispositions de l’article 901 du code de procédure civile telles qu’interprétées par la jurisprudence.

Cependant, l’article 901 du code de procédure civile, dans sa rédaction issue du décret n°2022-245 du 25 février 2022 prévoit que la déclaration d’appel est faite par acte, comportant le cas échéant une annexe.

Il ressort de l’article 6 du décret du 25 février 2022 que cette nouvelle rédaction de l’article 901 du code de procédure civile est immédiatement applicable aux instances en cours pour les déclarations d’appel qui ont été formées antérieurement à l’entrée en vigueur de ces deux textes réglementaires, pour autant qu’elles n’ont pas été annulées par une ordonnance du magistrat compétent qui n’a pas fait l’objet d’un déféré dans le délai requis, ou par l’ arrêt d’une cour d’appel statuant sur déféré.

Par ailleurs, il ne résulte pas de la formulation de ces nouvelles dispositions que la formalité de l’annexe n’est réservée qu’aux hypothèses d’empêchement technique.

L’article 901 du code de procédure civile, dans sa nouvelle formulation, ne précise pas que la déclaration d’appel doit renvoyer à l’annexe.

Enfin, l’article 3 de l’arrêté du 20 mai 2020 relatif à la communication par voie électronique en matière civile devant les cours d’appel modifié par l’article 1er de l’arrêté du 25 février 2022 n’était pas applicable lors de l’appel formé par l’appelant, et ne s’agissant pas d’une règle de procédure, n’est pas d’application immédiate.

En l’espèce, la déclaration d’appel faite le 28 février 2020 par Mme [L] mentionne seulement que l’appel est limité aux chefs de jugement expressément critiqués. Il n’est pas discuté qu’un document a été notifié à la cour et aux parties par fichier séparé le même jour, lequel énonce les chefs du jugement critiqués.

La cour estime que ces seuls éléments suffisent à opérer dévolution et que la cour est donc saisie de ces chefs, peu important que la déclaration d’appel ne renvoie pas expressément à cette annexe.

2. Sur la demande de nullité du jugement du conseil de prud’hommes

La salariée soulève la nullité du jugement pour défaut de motivation.

L’article 455 du code de procédure civile dispose que tout jugement doit être motivé.

Il ressort de l’examen de la décision attaquée que les juges prud’homaux, selon une motivation succincte mais qui n’est pas inexistante, ont examiné les faits de la cause sur lesquels ils se sont appuyés, ont visé les textes ayant servi de fondement à leur décision et en ont tiré les conséquences pour prononcer le rejet des demandes.

Les plus amples critiques formulées contre la décision de première instance par Mme [L] constituent des moyens non de nullité mais de réformation du jugement qui seront analysés par la cour.

Il n’y a donc pas lieu à annulation du jugement.

3. Sur l’existence d’un contrat de travail à compter du 28 mars 2018

Il résulte des articles L.1221-1 et suivants du code du travail que le contrat de travail suppose un engagement à travailler pour le compte et sous la subordination d’autrui moyennant rémunération.

En présence d’un contrat de travail écrit ou apparent, il appartient à celui qui entend en contester l’existence de rapporter la preuve de son caractère fictif.

En l’absence d’écrit ou d’apparence de contrat, il appartient à celui qui invoque un contrat de travail d’en rapporter la preuve.

En l’espèce, il n’est pas discuté que Mme [L] était liée à la société Sophya par un contrat de travail à partir du 30 mars 2018. Pour justifier du commencement de ce contrat dès le 28 mars 2018, ce que l’employeur conteste, Mme [L] produit deux attestations de M. [D] [Z]:

' dans une première attestation, celui-ci affirme avoir travaillé durant la saison 2018 'le 28 mars 2018 avec Mme [Y] [E]. Elle était en cuisine et moi en salle (…)',

' dans une seconde déclaration, 'avoir été le collègue de [P] [L] au restaurant [4] durant la saison 2018 et que notre employeur était M. [X]'.

L’appelante se prévaut également du contrat de travail de M. [I], chef cuisinier, produit par l’employeur qui a commencé son travail le 29 mars 2018 et non le 28 mars comme prévu et des conclusions de l’employeur qui indique que 'c’est la raison pour laquelle, M. [X] a alerté très rapidement Mme [Y] de cette situation comme on peut le constater dans les échanges de SMS'. Elle pointe l’absence de production des SMS allégués.

L’existence d’une relation de travail sous la subordination de la société Sophya les 28 et 29 mars 2018 n’est pas établie par les déclarations susvisées qui ne concernent pas Mme [L], ni par les déductions de cette dernière Mme [L] quant au fait qu’il ne serait pas possible que le chef cuisinier débute son travail seul sans l’ensemble des serveurs.

4. Sur les heures supplémentaires

Moyens des parties

Mme [L] soutient avoir effectué des heures supplémentaires entre le 28 mars et le 22 septembre 2018, date de son arrêt de travail dont elle réclame paiement.

Elle expose que l’existence d’heures supplémentaires ressort de son contrat de travail qui stipulait une durée de 39 heures par semaine dont 4 heures supplémentaires payées au taux majoré et de ses bulletins de salaire qui mentionnent le nombre de repas pris au sein de l’établissement attestant de sa présence.

Elle soutient avoir travaillé sans jour de repos entre le 11 juillet et le 18 septembre 2018.

Elle conteste avoir été logée par son employeur et que cet avantage en nature devrait venir en déduction du paiement des heures supplémentaires effectuées.

Elle fait valoir que l’employeur reconnaît que des heures supplémentaires n’ont pas été payées mais considère que le tableau qu’il produit n’est pas correct puisqu’il ne décompte pas l’ensemble de ses heures de travail et qu’il déduit les temps de pause pour les repas et cigarettes qu’il évalue à une durée d'1heure 50 par jour. Or, elle considère qu’il s’agit de temps de travail effectif dès lors qu’elle était à la disposition de l’employeur et ne pouvait pas vaquer librement à des occupations personnelles devant répondre à de possibles sollicitations.

La société Sophya conteste demeurer débiteur de la salariée au titre des heures supplémentaires effectuées.

Elle indique avoir rémunéré Mme [L] pour un total de 169 heures de travail accompli chaque mois en appliquant les majorations légales et conventionnelles.

Elle fait valoir que la salariée produit un décompte d’heures de travail effectuées qui ne tient pas compte des pauses et des temps de repas.

Elle critique les attestations produites par l’appelante en ce qu’elles ne répondent pas aux exigences de l’article 202 du code de procédure civile.

Elle affirme qu’elle logeait la salariée dans un studio loué à ses frais ce qui a permis à celle-ci d’économiser la somme de 2 662,18 euros pour toute la saison et qui a vocation à couvrir l’éventuel reliquat qui lui est dû au titre des heures supplémentaires à hauteur de 1 537,82 euros.

Réponse de la cour

L’article L.3171-4 du code du travail dispose qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié.

Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Il résulte de ces dispositions, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

A l’appui de sa demande, Mme [L] produit :

' un décompte mensuel suffisamment précis et détaillé mentionnant les horaires de travail effectués chaque jour ainsi que les jours de repos couvrant la totalité de la période objet de sa réclamation, soit du 28 mars au 21 septembre 2018 inclus,

' complété par un tableau récapitulatif mensuel des heures de travail effectuées, inséré dans ses conclusions (p.24)

' des attestations d’amis affirmant l’avoir vue travailler à des horaires précis le soir notamment; -

' l’attestation de Mme [O] attestant avoir logé Mme [L] et M. [N], son compagnon du 1er avril au 14 octobre 2018 ;

' l’attestation de M. [N] confirmant cela et contestant que sa petite amie ait été logée par son employeur

' des attestations de voisins de ce logement ([Adresse 2]);

' un avis de contravention adressé à Mme [L] pour stationnement irrégulier [Adresse 2]

Ce faisant, Mme [L] présente des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’elle prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur d’y répondre utilement.

Pour justifier du contrôle du temps de travail de la salariée, la société Sophya produit :

' les feuilles de présence mentionnant les jours et heures de présence de la salariée du 30 mars au 18 septembre, sans signature,

' un récapitulatif des heures effectuées mensuellement et un décompte manuscrit précis

' les bulletins de paie mentionnant le paiement d’heures supplémentaires et les avantages nourritures avec le nombre de repas;

' un contrat de location habitation meublée entre la SCI Sea Sun Loc et la société Sophya à compter de juillet 2017;

La cour n’ayant pas jugé que le contrat de travail existait dès le 28 mars, il n’y a pas lieu de retenir des heures supplémentaires les 28 et 29 mars.

Il convient de relever ensuite que Mme [L] ne conteste pas l’existence de temps de pause déjeuner et autres mais qu’elle qualifie ces temps de temps de travail effectif pour avoir été à la disposition de l’employeur.

Aux termes de l’article L3121-1 du code du travail, la durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l’employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles.

Selon l’article L.3121-2 du même code que le temps nécessaire à la restauration et les temps consacrés aux pauses sont considérés comme du temps de travail effectif lorsque les critères définis à l’article L.3121-1 sont réunis.

Il est de jurisprudence constante que le temps de déjeuner qui s’intercale entre deux périodes de travail effectif, est un temps de pause.

Les temps de pause s’analysent en un arrêt de travail de courte durée sur le lieu de travail ou à proximité. Ni la brièveté des temps de pause, ni la circonstance que les salariés ne puissent quitter l’établissement à cette occasion ne permettent de considérer que ces temps de pause constituent un temps de travail effectif.

Les dispositions conventionnelles prévoyant la rémunération des temps de pause comme du temps de travail effectif n’ont aucune incidence sur la qualification de ces temps de pause au regard des dispositions susvisées.

La cour relève que Mme [L] n’apporte aucun élément sur le fait qu’elle était à la disposition de l’employeur durant ses temps de pause et de repas. Elle ne justifie pas qu’elle était sollicitée durant ces périodes, ni susceptible de l’être et qu’en conséquence elle ne pouvait vaquer à des occupations personnelles.

Il n’y a donc pas lieu de compter les temps de pause au titre des heures de travail effectif et par conséquent au titre des heures supplémentaires.

Il convient d’observer ensuite que la société ne discute pas l’existence d’heures supplémentaires, même si les parties ne s’accordent pas sur leur nombre, mais soutient que leur rémunération a été faite au travers du logement de la salariée dont le coût dépassait leur valeur, ce qui n’est pas justifiée par les pièces versées de part et d’autre.

Au vu de ces éléments, la cour a la conviction que Mme [L] a effectué des heures supplémentaires qui n’ont pas été rémunérées dans leur totalité mais pas dans la proportion indiquée.

Eu égard aux éléments susvisés, et notamment en rapprochant les tableaux produits par chacune des parties, il convient de fixer à la somme de 2 500 euros, outre 250 euros au titre des congés payés afférents.

Le jugement entrepris est infirmé en ce qu’il a rejeté la demande de la salariée à ce titre.

Sur le travail dissimulé

sur la recevabilité de la demande

Moyens des parties

Mme [L] conclut à la recevabilité de sa demande d’indemnité pour travail dissimulé soutenant qu’il ne s’agit pas d’une demande nouvelle.

La société Sophya sollicite la confirmation du jugement ayant rejeté la demande au motif qu’elle ne figurait pas dans la requête initiale portée par la salariée devant le conseil de prud’hommes et qu’elle a été faite en cours de procédure.

Réponse de la cour

L’article R. 1452-7 du code du travail, qui permettait, par dérogation au droit commun de l’appel, de présenter des demandes nouvelles en appel en matière prudhomale, a été abrogé, pour les instances introduites devant les conseils de prud’hommes à compter du 1er août 2016, par le décret 2016-660 du 20 mai 2016.

L’article 700 du code de procédure civile édicte que les demandes additionnelles ou reconventionnelles ne sont recevables que si elles se rattachent aux prétentions originaires par un lien suffisant.

Selon l’article 564 du code de procédure civile, à peine d’irrecevabilité relevée d’office, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n’est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l’intervention forcée d’un tiers, ou de la survenance ou de la révélation d’un fait.

La cour relève que dans sa requête initiale de saisine du conseil de prud’hommes, Mme [L] a notamment sollicité le paiement d’heures supplémentaires, ainsi que des dommages et intérêts au titre de son préjudice moral, outre une indemnité pour fausse déclaration de la société s’agissant de la date de début de son contrat de travail et des heures de travail réellement effectuées.

Il ressort du dossier de la cour que ce n’est que dans le cadre de ses premières conclusions écrites qu’elle a formalisé devant le conseil de prud’hommes une demande d’indemnité forfaitaire au titre du travail dissimulé.

Eu égard à la nature de cette infraction qui a pour objet de sanctionner la dissimulation l’emploi salarié notamment en indiquant sur le bulletin de salaire un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, ou encore en n’effectuant pas les formalités relatives à l’embauche, la cour estime que la demande fondée sur l’article L.8221-5 du code du travail n’est pas nouvelle en ce qu’elle avait un lien suffisant avec les demandes initiales.

Il convient par conséquent de déclarer la demande recevable.

sur le fond

L’article L.8221-5-2° du code du travail dispose notamment qu’est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour un employeur de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli.

Toutefois, la dissimulation d’emploi salarié prévue par ces textes n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a agi de manière intentionnelle.

Mme [L] réclame une indemnité forfaitaire au titre du travail dissimulé estimant que l’employeur a dissimulé un début d’activité salariée dès le 28 mars 2018 et une partie des heures supplémentaires qui n’apparaissent pas sur les bulletins de salaire.

La cour n’a pas considéré qu’il existait un travail salarié avant le 30 mars 2018. Cependant, elle a retenu l’existence d’heures supplémentaires dans une proportion qui apparaît importante eu égard à la durée contractuelle, ainsi que des tentatives de justification par l’employeur qui ne font que démontrer qu’il avait parfaitement conscience de la dissimulation reprochée, de sorte que l’élément intentionnel est caractérisé.

Dès lors, il convient de condamner la société à payer à Mme [L] la somme de 15000 euros au titre l’indemnité forfaitaire formée sur le fondement de l’article L.8223-1 du code du travail.

Le jugement est infirmé de ce chef.

Sur les autres demandes

Il est équitable de condamner la société Sophya qui succombe au principal à payer à Mme [L] la somme de 2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens.

PAR CES MOTIFS,

La cour,

Statuant contradictoirement et publiquement par mise à disposition au greffe,

DIT que la déclaration d’appel opère dévolution;

DIT n’y avoir lieu à déclarer nul le jugement du conseil de prud’hommes de Fréjus du 6 février 2020

DECLARE recevable la demande d’indemnité pour travail dissimulé;

INFIRME le jugement entrepris en toutes ses dispositions ;

Statuant à nouveau des chefs infirmés et Y ajoutant

CONDAMNE la société Sophya à payer à Mme [P] [L] les sommes suivantes:

' 2 500 euros à titre de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires;

' 250 euros à titre de congés payés afférents;

' 15 000 euros au titre de l’indemnité pour travail dissimulé;

' 2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile;

DEBOUTE les parties de leurs autres demandes;

CONDAMNE la société Sophya aux entiers dépens de l’appel.

LE GREFFIER LE PRESIDENT