COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-5

ARRÊT AU FOND

DU 21 SEPTEMBRE 2023

N° 2023/

MS/PR

Rôle N°20/03723

N° Portalis DBVB-V-B7E-BFXOO

[Y] [V]

C/

E.U.R.L. FRANCE MOSAIQUE

Copie exécutoire délivrée

le : 21/09/2023

à :

— M^e Joseph MAGNAN, avocat au barreau d’AIX

— M^e Nicolas DRUJON D’ASTROS, avocat au barreau d’AIX EN PROVENCE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation de départage de CANNES en date du 11 Février 2020 enregistré au répertoire général sous le n° F18/00349.

APPELANT

Monsieur [Y] [V], demeurant [Adresse 2]

comparant en personne, assisté de M^e Grégory PAOLETTI, avocat au barreau de GRASSE

et de M^e Joseph MAGNAN, avocat au barreau d’AIX EN PROVENCE

INTIMEE

E.U.R.L. FRANCE MOSAIQUE, sise [Adresse 1]

représentée par M^e Nicolas DRUJON D’ASTROS, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE substitué par M^e Isabelle GUITTARD, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 09 Mai 2023, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Michelle SALVAN, Président de Chambre, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Michelle SALVAN, Président de Chambre

Madame Stéphanie BOUZIGE, Conseiller

Madame Gaëlle MARTIN, Conseiller

Greffier lors des débats : M^me Pascale ROCK.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 21 Septembre 2023.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 21 Septembre 2023

Signé par Madame Michelle SALVAN, Président de Chambre et M^me Karen VANNUCCI, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

FAITS ET PROCÉDURE

Monsieur [Y] [V] a été engagé par contrat de travail à durée indéterminée daté du 3 mai 2016 par la société France Mosaïque en qualité de commercial, catégorie employé E3 moyennant une rémunération brute mensuelle de 1.497 euros.

Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective nationale des entreprises de commission de courtage et de commerce intracommunautaire et d’importation-exportation, du 18 décembre 1952.

La société France Mosaïque employait habituellement moins onze salariés.

Courant 2017, M. [V] demandait vainement à son employeur de lui payer une note de frais et de réintégrer à son salaire la somme de 1.000 euros payée en espèces depuis son embauche conformément à un accord verbal.

Le 28 août 2017, après avoir été placé en arrêt de maladie pour syndrome anxio dépressif en rapport avec ses activités professionnelles, M. [V] saisissait la juridiction prud’homale.

Le 23 mars 2018, il prenait acte de la rupture de son contrat de travail aux torts de l’employeur. Il saisissait d’une deuxième requête la juridiction prud’homale.

Le solde de tout compte lui était adressé le 16 mai 2018.

Par jugement de départage rendu le 11 février 2020, le conseil de prud’hommes de Cannes a :

— fixé au 3 mai 2016 le début des relations contractuelles entre les parties,

— fixé à C15 le coefficient de M.[V],

— requalifié la prise d’acte de rupture à l’initiative de M.[V] en licenciement sans cause réelle ni sérieuse,

Il a condamné la société France Mosaïque au paiement des sommes suivantes :

—  2.499,16 € au titre de l’écart de salaire résultant de la requalification de son statut en C15 pour la période de mai 2016 à septembre 2017 inclus, outre 249.92 € au titre des congés payés afférents,

—  2.329,56 € au titre de la note de frais non remboursée de juin 2017,

—  15.672 € brut, à titre de rappel de salaire d’octobre 2017 à mars 2018 outre 1.567.20 € au titre des congés payés afférents,

—  7.728 € au titre de l’indemnité compensatrice de préavis, outre 772.80 € au titre des congés payés afférents,

—  1.251.58 € au titre de l’indemnité de licenciement,

—  1.306 € au titre des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, avec intérêts ;

—  1.200 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

M. [V] a interjeté appel partiel de ce jugement dont il demande l’infirmation en ce qu’il l’a débouté de ses demandes relatives à la prise en compte d’une relation contractuelle à compter du 3 juillet 2015, en ce qu’il l’a débouté de ses demandes relatives au travail dissimulé, aux circonstances vexatoires de la rupture et en ce qu’il n’a suffisamment indemnisé la perte injustifiée de son emploi.

L’ordonnance de clôture a été prononcée le 13 avril 2023.

MOYENS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

Par conclusions notifiées par voie électronique le 7 avril 2021, l’appelant demande à la cour d’infirmer le jugement :

— Juger que la relation existante entre Monsieur [Y] [V] et la SARLU France Mosaïque entre le 3 juillet 2015 et le 3 mai 2016 procédait d’une relation salariale, Monsieur [V] étant le préposé de la société France Mosaïque, lié à elle par un contrat de travail verbal.

— Condamner la société France Mosaïque à verser à Monsieur [Y] [V] au titre des rappels de salaires dus sur la période du 3 juillet 2015 au 3 mai 2016, les sommes de :

—  2015 : 17.955 € bruts (7 mois x 2.565 € bruts selon le statut C 15 de la Convention Collective), outre la somme de 1.795,50 e au titre des congés payés y afférents,

—  2016 : 18.046 € bruts (7 mois x 2.578 € bruts selon le statut C 15 de la Convention Collective), outre la somme de 1.804,60 € au titre des congés payés y afférents,

— Condamner la société France Mosaïque à verser à Monsieur [Y] [V] la somme de 10.464 € bruts (soit 4 mois de salaire selon le statut C15 de la Convention Collective) à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

— Condamner la société France Mosaïque à verser à Monsieur [Y] [V] la somme de 15.672 € bruts à titre d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé.

— Confirmer la société France Mosaïque à verser à Monsieur [Y] [V] la somme de 30.000 € à titre de dommages et intérêts du fait des circonstances abusives et vexatoires du licenciement.

— Confirmer le jugement pour le surplus sauf en ce qui concerne le quantum de la demande de dommages et intérêts pour licenciement dénué de cause réelle et sérieuse.

En tout état de cause :

— Débouter dans tous les cas la Société France Mosaïque de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions tant au soutien de ses prétentions principales que de l’ensemble des causes de son Appel incident à l’endroit du Jugement rendu le 11 février 2020 par la formation de départage du conseil de Prud’hommes de Cannes.

— Ordonner la délivrance de l’ensemble des bulletins de salaire et des documents sociaux tenant compte des rectifications sollicitées et des rappels de salaires formulés sous astreinte de 300 € par jour de retard à compter de la décision à intervenir.

— Juger l’ensemble des sommes assimilées à des salaires ainsi que les indemnités légales de rupture productives d’intérêts de droit, capitalisés d’année en année, à compter de la citation devant le Bureau de Conciliation, et ce, jusqu’à parfait paiement.

— Juger que les rappels de salaires, préavis, congés payés sur préavis et congés payés découlent

du contrat de travail et sont exclus en conséquence de l’article 10 du tarif des Huissiers résultant du décret du 8 mars 2011.

— Juger que les sommes allouées à titre de dommages et intérêts sont des sommes nettes, exemptes de toutes charges de CSG et de CDRS, qui seront à la charge de l’employeur.

— Condamner la société France Mosaïque à verser à Monsieur [Y] [V] la somme de 4.500 € au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile ainsi que les entiers dépens distraits au profit de M^e Joseph Magnan, Avocat aux offres de droit.

L’appelant invoque :

— l’existence d’un contrat de travail ayant lié les parties dès le 3 juillet 2015 (le contrat de travail étant daté du 3 mai 2016),

— la dissimulation de cet emploi salarié sous la forme d’un contrat d’entreprise durant ladite période et le défaut de paiement de son salaire,

— le statut de cadre et non celui d’employé au regard des tâches accomplies,

— le défaut de paiement de l’intégralité de son salaire et de ses frais,

— la dissimulation intentionnelle d’une partie de son salaire, la somme de 1.000 euros étant payée en espèces sous la forme 'd’avance sur commissions',

— le défaut de paiement de son salaire du mois d’octobre 2017 au 23 mars 2018 date de la rupture du contrat de travail,

— les circonstances abusives et vexatoires de la rupture du contrat de travail compte tenu de l’inertie de son employeur coupable de nombreux manquements à son contrat de travail et des répercussions sur son état de santé de sa situation professionnelle,

— l’importance du préjudice subi au terme de 3 années d’ancienneté justifiant la réformation du jugement au regard du plafond de 4 mois prévu par l’article L12335-3 du code du travail.

Par conclusions notifiées par voie électronique le 30 mars 2023, l’intimée demande à la cour de

confirmer le jugement de départage en ce qu’il a :

— Fixé le début de la relation contractuelle de travail entre les parties au 03 mai 2016 ;

— Débouté M. [V] de ses demandes au titre de :

— rappels de salaire du 3 mai 2015 au 03 mai 2016

— indemnité pour travail dissimulé : 15.456 €

Par conséquent :

— Débouter M. [V] de sa demande de fixer la relation contractuelle à compter du 03 mai 2015

— Débouter M. [V] de ses demandes en paiement par la société France Mosaïque des sommes suivantes :

—  36.000 € de la requalification de son statut en C15 pour la période du 03 mai 2015 au 03 juillet 2016 outre 3.600 € au titre des congés payés afférents,

—  15.672 € à titre d’indemnité pour travail dissimulé,

— Infirmer le jugement de départage en ce qu’il a :

— Qualifié la prise d’acte de rupture de contrat à l’initiative de M. [V] de licenciement sans cause réelle ni sérieuse ;

— Condamné la société France Mosaïque au paiement des sommes suivantes :

—  2.499,16 € au titre de l’écart de salaire résultant de la requalification de son statut en C15 pour la période de mai 2016 à septembre 2017 inclus, outre 249.92 € au titre des congés payés afférents,

—  2.329,56 € au titre de la note de frais non remboursée de juin 2017,

—  15.672 € brut, à titre de rappel de salaire d’octobre 2017 à mars 2018 outre 1.567.20 € au titre des congés payés afférents,

—  7.728 € au titre de l’indemnité compensatrice de préavis, outre 772.80 € au titre des congés payés afférents,

—  1.251.58 € au titre de l’indemnité de licenciement,

—  1.306 € au titre des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, avec intérêts ;

—  1.200 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Par conséquent, statuant à nouveau :

— Qualifier de démission la prise d’acte de rupture contrat de travail l’initiative de M. [V] ;

— Débouter M. [V] de sa demande en condamnation de la société France Mosaïque au paiement de la somme de 10 464 € au titre des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— Débouter M. [V] de ses demandes en condamnation de la société France Mosaïque au paiement des sommes suivantes :

—  2.329,56 € au titre de la note de frais non remboursée de juin 2017,

—  15.672 € brut, à titre de rappel de salaire d’octobre 2017 à mars 2018 outre 1.567.20 € au titre des congés payés afférents,

—  7.728 € au titre de l’indemnité compensatrice de préavis, outre 772.80 € au titre des congés payés afférents,

—  1.251.58 € au titre de l’indemnité de licenciement,

—  4.500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile

— Reconventionnellement :

— Condamner M. [V] au paiement d’une somme de 4.500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— Condamner M. [V] au paiement des entiers dépens

L’intimée fait valoir :

— l’inexistence d’un contrat de travail à compter de juillet 2015 : existence d’une collaboration à compter du deuxième semestre 2015 de M. [V] avec la société dans le cadre d’un statut d’autoentrepreneur sans aucun lien de subordination,

— à compter de la conclusion du contrat de travail, le 3 mai 2016, l’absence de démonstration du statut de cadre coefficient C17 revendiqué par M. [V],

— l’accusation infondée de travail dissimulé

— l’absence de versements occultes s’agissant d’avances sur commissions prélevées par le salarié lui-même,

— la régularisation par l’employeur des sommes réclamées par le salarié,

— le défaut de justification par le salarié des montants sollicités à titre de frais professionnels,

— l’abandon de poste commis par le salarié à compter de septembre 2017 malgré mise en demeure de reprendre le travail,

— la justification du défaut de versement des salaires par cet abandon de poste, le salarié ne se tenant pas à disposition de l’employeur,

— la qualification de démission de la rupture du contrat de travail,

— l’absence de justification par le salarié d’un préjudice découlant de la perte de son emploi.

— l’absence de démonstration par le salarié de co-circonstances particulières constituant un comportement fautif ou vexatoire de la part de son employeur vexatoires.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur les demandes relatives à la formation du contrat de travail

1- Sur l’existence d’un contrat de travail à compter du 3 juillet 2015

Engagé par contrat de travail à durée indéterminée daté du 3 mai 2016 (pièce N°23), l’appelant soutient que la relation salariale a commencé dès le 3 juillet 2015 comme le prouve une série de mails envoyés par l’intéressé à Monsieur [T] [H], gérant de la société France Mosaïque. Ce dernier l’avait démarché, en raison de son expertise dans le domaine de la mosaïque, afin de redresser la situation commerciale difficile de la société. M. [V] soutient qu’il était lié à la société par un contrat de travail à durée indéterminée non écrit.

Selon la société France Mosaïque, en réalité, M. [V] s’est d’abord rapproché de la société France Mosaïque en travaillant à ses côtés en qualité d’auto-entrepreneur à compter du deuxième semestre 2015. Toutefois, aucun lien de subordination n’existait alors, mais un lien de prestataire à cliente. Les parties n’étaient pas parvenues à s’accorder notamment sur la rémunération.

La société France Mosaïque conteste l’existence d’un contrat de travail et soutient que M. [V] devait collaborer en qualité d’autoentrepreneur.

L’existence d’une relation de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties, ni de la dénomination qu’elles ont donnée à leur convention, mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l’activité des travailleurs.

Il résulte des articles L.1221-1 et suivants du code du travail que le contrat de travail suppose un engagement à travailler pour le compte et sous la subordination d’autrui moyennant rémunération.

Trois critères permettent de conclure à l’existence du contrat de travail : une prestation, une rémunération et un lien de subordination. Le lien de subordination se définit comme l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné. Peut constituer un indice de subordination, le travail au sein d’un service organisé lorsque l’employeur en détermine unilatéralement les conditions d’exécution.

En cas de litige, le juge ne s’attache pas à la dénomination du contrat mais à la situation de fait.

En l’absence d’écrit ou d’apparence de contrat de travail, il appartient à celui qui invoque un contrat de travail d’en rapporter la preuve.

En vertu de l’article L.8221-6 du code du travail, les personnes physiques immatriculées au registre du commerce et des sociétés, au répertoire des métiers, au registre des agents commerciaux ou auprès des unions de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d’allocations familiales pour le recouvrement des cotisations d’allocations familiales, sont présumées ne pas être liées par un contrat de travail dans l’exécution de l’activité donnant lieu à leur immatriculation ou inscription.

L’examen des documents versés au dossier de la cour (pièces 7, à 9, 66 et 68) montrent que M. [V] à compter de juillet 2015 et jusqu’à son embauche comme salarié a réalisé la refonte de l’identité graphique de la société, procédé à l’écoulement des stockes de la société, démarché des clients et réalisé des ventes, trouvé un nouveau local commercial pour la société devenue Neopio et élaboré un business plan.

Les messages électroniques échangés entre M. [H] et M. [V] durant la période courant de juillet 2015 à mai 2016, font apparaître que, comme il le soutient, M. [V] a bien réalisé des prestations de travail diverses pour le compte de la société France Mosaïque.

Toutefois, ces échanges ne font pas apparaître l’émission de directives ou instructions de la part de M. [H] à l’endroit de M. [V] lequel travaillait en toute autonomie et procédait la consultation de son employeur sans être tenu de rendre compte sous peine de sanction. Par ailleurs, il apparaît des divers échanges que M. [V] n’était pas tenu de se conformer à un horaire de travail précis. Le lien de subordination caractéristique du contrat de travail n’est pas établi.

Surtout, M. [V] était rémunéré sur présentation de factures sur lesquelles il apparaît comme autoentrepreneur agent commercial consultant marketing en cours d’immatriculation (pièces 1bis, 2 et 3).

M. [V] procède par voie d’affirmation et non de démonstration, et ne craint pas de se contredire lorsqu’il prétend que ce statut d’autoentrepreneur était en réalité fictif, et avait été adopté pour les besoins de la cause à la demande de l’employeur alors qu’il s’en prévalait lui-même pour obtenir le règlement de commissions.

Aucun élément pertinent ne justifie en conséquence d’écarter la présomption de non salariat applicable à la relation commerciale ayant existé entre les parties.

Le jugement doit être confirmé en ce qu’il déboute M. [V] de sa demande en reconnaissance de l’existence d’un contrat de travail à compter du 3 juillet 2015 ainsi que de toutes ses demandes subséquentes tant salariales qu’indemnitaires au titre de l’exécution d’un travail dissimulé durant la période du 3 juillet 2015 au 3 mai 2016.

Sur les demandes relatives à l’exécution du contrat de travail

Le 4 juillet 2016 les parties ont signé un contrat de travail à effet au 3 mai 2016 ; l’employeur a procédé à la déclaration préalable à l’embauche de son salarié le 3 mai 2016 (pièce n°5).

L’emploi occupé était celui de commercial, catégorie employé E3 moyennant une rémunération brute mensuelle de 1.497 euros.

1- Sur la demande de reconnaissance du statut de cadre

L’accord du 2 mars 2009 portant réforme des classifications relevant de la convention collective nationale des entreprises de commission, de courtage et de commerce intracommunautaire et d’importation-exportation du 18 décembre 1952 applicable en l’espèce dispose que « Sont considérés comme des Cadres les collaborateurs qui exercent une fonction complète d’encadrement et d’animation ou une fonction requérant des connaissances et des capacités adaptées. Ils remplissent leurs fonctions dans des conditions impliquant initiative, décision et responsabilité, pouvant engager l’entreprise dans la limite de leur délégation ».

L’appelant fait valoir qu’il avait en réalité un statut de cadre et non d’employé au regard de la nature et du nombre des tâches accomplies, et que le coefficient E 3 est celui d’employé de service comptable commercial ou marketing débutant.

Il justifie avoir procédé, notamment, aux tâches suivantes inhérentes à des fonctions d’encadrement d’animation et de conception.

— évaluation, présentation et à écoulement des stocks de la société

— démarche de multiples clients en France comme à l’étranger,

— commercialisation des produits, gestion des stocks, des commandes, des imports et des exports,

— gestion des relations clients et fournisseurs,

— prise en charge de la situation locative de la société, changement de locaux, assistance et surveillance à la rédaction d’un nouveau bail commercial,

— création, l’élaboration et la conduite d’une étude de marché ainsi que d’un business plan,

— réflexion et la mise au point de la marque et du nom commercial Neopio et de l’agencement

définitif de la boutique de [Localité 3].

La mention figurant sur les bulletins de salaire d’un emploi de commercial occupé par le salarié ne suffit pas à le contredire lorsqu’il s’agit pour le salarié qui revendique une autre qualification que celle attribuée par son employeur de justifier des fonctions réellement exercées. L’absence de délégation de pouvoir comme de directives particulières provenant de la société France Mosaïque est un argument inopérant.

Le jugement doit en conséquence être confirmé sur ce point.

2- Sur la demande de remboursement des frais de janvier à juin 2016 et d’avril à juin 2017

A cinq reprises à compter du 5 mai 2017, par courrier électronique puis par courrier recommandé du 31 juillet 2017 le salarié a relancé son employeur afin qu’il lui rembourse les frais par lui engagés sur les mois d’avril à juin 2017 et de janvier à juin 2016 réévalués à la somme de 2.329,56 € (1.788,26+541,30) (Pièces 37, 40 et 80).

Aux termes de l’article 1353 du code civil :

Celui qui réclame l’exécution d’une obligation doit la prouver.

Réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l’extinction de son obligation

La Cour de cassation a rappelé qu’il appartient à l’employeur de prouver le paiement du salaire qu’il invoque, notamment par la production de pièces comptables.

S’agissant des frais professionnels exposés par le salarié à l’occasion de son activité, se fondant sur « le principe selon lequel les frais professionnels engagés par le salarié doivent être supportés par l’employeur », la Cour de cassation affirme que «les frais qu’un salarié justifie avoir exposés pour les besoins de son activité professionnelle et dans l’intérêt de l’employeur, doivent être remboursés sans qu’ils puissent être imputés sur la rémunération qui lui est due »

Lorsque le calcul de la rémunération dépend d’éléments détenus par l’employeur, celui-ci est tenu de les produire en vue d’une discussion contradictoire.

En l’espèce, le salarié a produit des tableaux (en pièce n° 13, 13 bis et 14) faisant le décompte des frais exposés à l’occasion de son travail. L’employeur, qui n’a jamais répondu à ses demandes réitérées ne justifie pas l’avoir défrayé.

En l’absence d’élément nouveau soumis à son appréciation, la cour estime que le premier juge, par des motifs pertinents qu’elle approuve, a fait une exacte appréciation des faits de la cause et des droits des parties ; il convient en conséquence de confirmer la décision déférée sur ce point.

3- Sur le travail dissimulé par perception de rémunération occulte

Selon l’article L. 8221-5 du code du travail :

Est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur :

1° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l’embauche ;

2° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 3243-2, relatif à la délivrance d’un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ; 3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l’administration fiscale en vertu des dispositions légales.

Pour que le travail dissimulé soit caractérisé, il est nécessaire qu’il présente un caractère intentionnel.

Le premier juge a relevé que les échanges entre les parties au sujet de la perception mensuelle d’une somme de 1.000 euros par le salarié en plus de son fixe ne permettent pas de qualifier la nature de ces sommes, lesquelles apparaissent comme des avances sur commissions, que le salarié prélevait parfois lui-même et qui ont été pour partie régularisées dans le bulletin de paie de juin 2017.

Or, l’intention de dissimuler est décrite en pages 1 et 2 la lettre de prise d’acte de la rupture du contrat de travail ci-dessous reprise in extenso dans laquelle M. [V], sans être utilement contredit, explique qu’un accord est intervenu au moment de la conclusion du contrat de travail pour qu’il lui soit versé un complément de salaire de 1000€ mensuel que l’employeur n’avait pas les moyens de déclarer … (pris sur la caisse noire ou ' off’ de la boutique lorsqu’elle contenait suffisamment, ou dissimulé en km fictifs dans mes notes de frais).

Le procédé décrit est confirmé par des échanges sur Skype du 21 septembre 2016 (pièce n°24 de l’appelant):

' Pour revenir sur un autre sujet, les 1 000 euros que tu prends tous les mois, je ne comprends pas pourquoi les entrées en face ne sont pas enregistrées […] Il faut une traçabilité complète des ventes, ensuite ce qu’on fait c’est autre chose'.

'On savait juste pas comment les 'enregistrer’ mais ion a regardé avec [L] et on a mis au point un système traçable interne […]

Voilà j’ai repris avec [L] toutes les ventes dans le tableau ci-dessous (…)'

L’intention de dissimuler est particulièrement caractérisée en l’espèce par la dissimulation intentionnelle aux organises sociaux et fiscaux d’une partie de la rémunération versée au salarié non mentionnée sur les bulletins de salaire.

La décision entreprise sera infirmée en ce qu’elle déboute M. [V] de sa demande sur ce point.

Sur les demandes relatives à la rupture du contrat de travail

— Sur l’imputabilité de la rupture

En cas de prise d’acte de la rupture du contrat de travail par le salarié, cette rupture produit, soit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, si les faits invoqués la justifiaient, soit, dans le cas contraire, d’une démission.

Il appartient au salarié d’établir les faits qu’il allègue à l’encontre de l’employeur.

L’écrit par lequel le salarié prend acte de la rupture du contrat de travail en raison de faits qu’il reproche à son employeur ne fixe pas les limites du litige ; le juge est tenu d’examiner les manquements de l’employeur invoqués devant lui par le salarié, même si celui-ci ne les a pas mentionnés dans cet écrit.

Il résulte de la combinaison des articles L.1231-1, L.1237-2 et L.1235-1 du code du travail que la prise d’acte permet au salarié de rompre le contrat de travail en cas de manquement suffisamment grave de l’employeur qui empêche la poursuite du contrat de travail.

Le 23 mars 2018, M. [V] prenait acte de la rupture de son contrat de travail aux torts de l’employeur, en ces termes (extrait) :

En juillet 2016, nous avons conclu un contrat de travail de type COIantidaté au 3 mai 2016 qui à votre demande, ne mentionnait pas les véritables rémunérations et qualifications sur lesquelles nous nous étions entendus. Vous deviez alors me proposer un système de commissionnement sur vente comme en atteste entre autres votre SMS du 11 juin 2016 au sujet de ma rémunération « modalité on en a parlé, smic, commission … », mais malgré mes multiples relances sur le sujet, vous n’avez manifestement jamais trouvé le temps d’en définir les règles.

Alternativement, vous m’avez proposé un complément de salaire de 1000€ mensuel que, selon vos dires, vous n’aviez pas les moyens de déclarer et que de mon côté, je n’avais pas les moyens de refuser. Les messages écrits que vous m’adressiez sur Skype fin 2016, repris ci-dessous, attestent de manière incontestable de l’existence de cette relation de travail dissimulée et détaillaient même les modalités de versement de ce complément de salaire (pris sur la caisse noire ou «off » de la boutique lorsqu’elle contenait suffisamment ou dissimulé en km fictifs dans mes notes de frais).

le 12 septembre 2016,

[Y] [V] : envoi fichier Excel « TABLEAU DE CAISSE »

[T] [H] : ' comment je vois apparaître ce que tu prends ' »

[Y] [V] : « On le met pas dans celui-là – Tu veux un récap à part ' »

[T] [H] : « oui stp »

[Y] [V] : « pris sous le contrôlede [L] :

15-juin 1000

15-juif 1000

15-août 1000 »

le 21 septembre 2016,

[T] [H] : «Pour revenir à un autre sujet, les 1000€ que tu prends tous les mois, je ne comprends pas pourquoi les entrées en face ne sont pas enregistrées, cela veut dire que vous n’enregistrez pas tout. […] il faut une traçabilité complète des ventes ensuite ce qu’on en fait c’est autre chose »

[Y] [V] : « voilà j’ai repris avec [L] toutes les ventes off dans le tableau ci-dessous » (tableau non reproduit)

le 10 novembre 2016,

[T] [H]: « Pour les notes [de frais] les kilomètres remplacent les « prises » dans la caisse ou c’est en plus ' »

[Y] [V] ; « C’est comme on avait dit, je prends plus dans la caisse depuis septembre ça remplace »

[T] [H] « oui c’est bien ça »

a était parfaitement entendu entre nous, que je ne devrais subir cette situation que le temps pour France Mosaïque de retrouver une santé financière propre à assumer cette nouvelle charge.

Il était donc logique et légitime, aux vues des excellents résultats commerciaux enregistrés par France Mosaïque sur tes premiers mois de 2017, et pour lesquels j’étais de surcroit largement responsable – comme démontré désormais dans mon email / courrier RAR du 24 octobre 2017 repris en RAR le 21 novembre 2017 ' que je vous demande entre les mois d’avril et mai 2017, de respecter votre engagement verbal en procédant à la régularisation de ma situation salariale.

En surplus de ces bons résultats affichés, je justifiai auprès de vous ma demande en vous informant de la venue au monde de mon premier enfant à naître en octobre et de l’opportunité qui m’était offerte d’acquérir un bien immobilier (voir mes emails du 17 mai et du 20 juin 2017). Il s’agissait pour moi d’obtenir d’urgence des bulletins de salaire reflétant l’intégralité de ma rémunération pour pouvoir contracter un emprunt immobilier d’une part et pour que ma protection sociale soit enfin conforme.

Après y avoir consenti par téléphone, comme le suggère mon email du 17 mai 2017 que vous m’aviez demandé de vous adresser pour mémoire, vous vous êtes soudainement muré dans une totale indifférence ne répondant à aucune de mes multiples relances sur ce sujet. Mon emprunt me fut refusé pour cause de revenus insuffisants.

Consécutivement, vous avez entrepris d’abuser de votre pouvoir hiérarchique en menant à mon encontre, une campagne de harcèlement moral et de privations financières Inqualifiables :

— A compter du 17 mai 2017, vous n’avez plus répondu à aucun de mes appels téléphoniques. N’étant jamais présent dans les locaux de [Localité 3], vous rendiez ainsi impossible toute communication orale entre nous alors que mes collègues m’indiquait ne pas avoir de difficulté à vous joindre,

— Depuis cette même date, vous avez cessé, sans la moindre explication, de me versé mon complément de salaire de 1000€.

— Le 18 mai 2017, vous m’adressiez un email me demandant de manière inédite de vous justifier par écrit une note de frais kilométriques dont vous saviez pertinemment qu’elle contenait, à votre demande, les kilomètres fictifs de mes compléments de rémunération comme démontré plus avant. Vous insistiez à plusieurs reprises par SMS jusqu’à ce que je vous oppose, par mon email du 22 mal, vos propres écrits repris ci-dessus sur les frais km fictifs qui mettront apparemment fin à ce débat.

— Le 2 juin 2017, pour la première fois depuis le début de notre collaboration, vous m’adressiez par email des reproches sur mon travail : « La boutique Internet en ligne a été demandée, rien à ce jour. La vente des produits en stock est inférieure à ce que tu avais annoncé. La préparation d’un catalogue toujours pas fait ». Chacun de ces reproches était infondé voir mensonger, démontré et dénoncé dans mon email du 9 juin suivant, qui ne recevra jamais de réponse.

— entre le 8 et le 12 juin 2017, par email et SMS, commençant à m’inquiéter de la tournure de nos échanges, je m’enquière auprès de vous de nia situation administrative lorsque je vous relance sur le sujet des bulletins de salaire que je ne recevais que très épisodiquement, vous me mentez ouvertement en affirmant ' Les bulletins sont envoyés par le cabinet comptable directement». Le cabinet interrogé par email le même jour me déclarait : « Vos bulletins de paie sont transmis tous les mois à Monsieur [H], je vous invite donc à vous rapprocher de lui […] je ne suis pas en mesure, sans l’accord de Monsieur [H], de vous transmettre les bulletins demandés». Je me rends compte qu’à la différence de mes collègues, je n’ai jamais été affilié à la mutuelle obligatoire, et jamais convoqué à la visite médicale d’embauche, Je réalise à ce moment que sur le plan administratif aussi je ne suis pas considéré à l’égal de mes collègues.

— Le 13 juin 2017, Me [O] [W], vous adressait en LRAR et sur ma demande, une missive vous enjoignant amiablement, « devant l’urgence de [ma] sa situation personnelle », de « régulariser au plus vite d’un point de vue juridique » ma situation salariale. Vous n’y répondrez pas.

— Le 21 juin 2017, après réception de ma première mise en demeure formelle de régularisation (email du 20 juin), vous organisiez une conférence téléphonique invitant tout le personnel à débattre de notre conflit. Vous avez à cette occasion prévenu mes collègues que si je devais porter plainte contre la société pour les faits de travail dissimulé, cela mettrait en jeu son devenir et donc le leur, anéantissant ainsi les relations jusqu’alors bonnes que j’entretenais avec eux. Plus grave encore : vous avez ensuite faussement prétendu que les compléments de salaires dissimulés versés jusqu’alors étaient en réalité des « avances sur commission » introduisant ainsi à mon encontre un chantage parfaitement odieux consistant à me menacer de devoir rembourser 13 x 1000 euros reçus si je ne parvenais pas à démontrer la réalité de mes ventes. Chantage réitéré par SMS le 29 juin : ' on s’est mis d’accord sur la régularisation des acomptes de vente c’est ce qui était prévu lors de notre call »et surtout dans votre email du 27 juillet suivant «tu te rends bien compte aujourd’hui que les ventes que tu as fait, à voir si elles te sont bien attribuées ne sont pas suffisantes pour permettre d’obtenir ce que tu souhaites » phrase lourde de sens au vue de votre pouvoir discrétionnaire et en l’absence de toute règle encadrant les performances commerciales.

— Le 30 juin suivant par SMS, en écrivant 'il n’y a aucun travaille dissimulé », vous tentiez à nouveau de vous justifier bien maladroitement en qualifiant encore mes compléments de salaires officieux (13 x 1000€ perçus chaque mois pendant 13 mois) « d’avances sur commissions qui 'doivent être régularisées » et ajoutiez « j’attends ton retour sur le mode de calcul » puis ' réponds sur mes commissions et tout sera régularisé » phrase aussi lourde de sens de la part d’un supérieur hiérarchique dans ce contexte conflictuel …

— Le 3 juillet 2017, après avoir reçu une énième relance de ma part pour régulariser ma situation, vous mainteniez votre chantage financier en me faisant parvenir par le biais de votre cabinet comptable un bulletin de salaire rectifié pour le mois de juin 2017 incluant 7000 € net libellés «Acompte de juin 2017 » sans contrepartie financière, sans rapport tangible avec les 13000€ perçus mais induisant clairement qu’une bonne partie de mes compléments de salaire perçus c’était transformée en créance envers France Mosaïque. Vous mettiez ainsi à exécution le chantage initié.

— Le 7 juillet 2017, alors que j’avais quitté la boutique quelques heures pour rendre visite à un client, vous m’adressiez un email évoquant un prétendu départ en vacances injustifié et qualifié d''intolérable’ menace de sanction disciplinaire pour absence injustifiée, alors que l’usage établi dans la société jusque-là faisait que les salariés étaient libres de définir sans vous consulter leurs période de congés. tes faits reprochés vous étant démentis par l’email de mon collègue [L] [G] le lundi suivant, vous ne pourrez donner suite à vos menaces.

— Le 27 juillet 2017, niant à nouveau l’évidence et vos propres aveux écrits sur le sujet de mes compléments de salaire, vous m’adressiez un email dans lequel vous m’accusiez d’avoir volé mes 13000 euros de complément de salaire «d’où vient l’argent que tu as pris, quelles sont les recettes en face '!' Ton refus de répondre s’apparente à du vol. » ,de ' mentir en permanence ', vous me reprochiez mon « insuffisance en matière de vente ', vous y prétendiez faussement m’avoir « demandé un planning de [mes] visites à venir s et disiez « Tu n’es jamais revenu sur le taux proposé » (taux de commissionnement) alors que jamais il ne m’a été fait la moindre proposition de commissionnement (ni orale ni écrite)

— Sur cette même période (Juin -Août 2017) je dû vous relancer à une dizaine de reprise par emails (14 juin, 6 juillet, 2 août,16août 2017, SMS (26 juillet, 8, 9, 17, 24 août 2017) et par courrier recommandé du 2 août pour le remboursement de ma note de frais SG0617, portant sur 2329,56€. Confronté à votre totale indifférence, alors que mes 7 notes de frais précédentes m’avaient toutes été remboursées sans la moindre question, que mon collègue [L] [G] n’éprouvait aucune difficulté pour vous joindre, le non-remboursement de ces frais constituait donc une nouvelle sanction financière en représailles de mes sollicitations.

Ces faits de harcèlement vous ont été dénoncés par mon courrier LRAR du 2 août 2017. Vous n’y avez pas répondu et malgré mon Injonction, avez continué vos pressions morales et financières en ne répondant à aucune de mes mise en demeure de règlement et en ignorant les propositions de résolution amiable qui ponctuaient chacun de mes courriers. Ainsi vous avez délibérément manqué à l’obligation qui était la vôtre en tant que gérant de France Mosaïque, de mettre un terme à ce harcèlement.

Ayant dû subir toutes ces outrances et privations financières pendant de longues semaines, le 21 Août 2017, par un email circulaire, j’invoquai l’exception d’inexécution de mon contrat à vos torts exclusifs, jusqu’au parfait règlement des sommes dues. Vous n’y répondrez pas.

Le 28 août 2017, mon médecin traitant le Docteur [B], devra me délivrer un arrêt de travail de 11-jours pour un état de stress et syndrome anxio-dépressif en lien directe avec notre litige professionnel.

Le 12 septembre 2017, Je fus reçu par Mme [Z] [N], Contrôleur du Travail (DIRECCTE 06) à qui je relatai vos fautes et qui vous adressa le jour même un courrier à valeur de mise en demeure de régularisation de ma situation salariale. Vous n’y répondrez pas

Le 24 octobre, sans aucune nouvelle de votre part depuis votre email outrancier du 27 juillet je vous adresse un nouvel email doublé en LRARen vous sommant encore de régulariser. Vous ne répondrez toujours pas.

Le 30 octobre vous m’adressiez par l’intermédiaire du cabinet comptable, un bulletin de salaire pour le mois d’octobre avec un net à payer de 1192,98€ que vous ne paierez pas et ce sans la moindre justification.

Le même jour, après 3 mois d’un silence total de votre parte 2 mois après que je vous ai averti de la suspension de mes obligations contractuelles à vos torts exclusifs, vous m’adressiez un email dans lequel vous vous étonniez que je ne me sois pas présenté sur mon lieu de travail faignant ainsi d’ignorer que j’avais légitimement suspendu mes obligations. Je vous répondais le 2 novembre en réitérant l’exception d’inexécution de mon contrat suite aux fautes

graves que je vous reproche et vous informant de ma saisine Prudhommale. Vous n’y répondrez pas non plus.

Le 21 novembre j’adresse un nouvel LRAR à France Mosaïque rappelant mes griefs et dénonçant l’impayé d’octobre comme une nouvelle sanction financière. Sans réponse toujours.

En me faisant croire au commencement de notre collaboration, que vous comptiez me céder des parts du capital de France Mosaïque comme en témoigne notre échange Skype du 5 novembre 2015,

[Y] [V] : rai dans mes relations un expert comptable qui peut m’aider à chiffrer irnpartiallement la valeur de mon investissement potentiel dans FM»

[T] [H]: « … combien tu veux mettre pour combien du capital » '

vous avez insidieusement cherché à vous attirer ma confiance dans le but évident d’obtenir de moi un maximum d’implication pour un minimum de salaire. C’est ainsi que de juillet 2015 à mai 2016, j’ai travaillé pour vous sans contrat de travail et sans aucune rémunération sur la période de décembre à mai.

C’est ainsi également que je me suis chargé personnellement et sous votre autorité de la quasi intégralité des tâches inhérentes à la bonne gestion de votre société : rédaction d’un business plan, déménagement dans de nouveaux locaux, négociation du contrat de bail, conduite des travaux d’aménagement de ces locaux, négociation des contrats d’assurance, de fournitures diverses (EDF,téléphone, services bancaires…), gestion des stocks et inventaires, conception des documents administratifs (devis, EL,factures), définitions des tarifs et conditions de ventes, découverte du nouveau nom commercial « NEOPIO », création de sa charte graphique, relations avec la presse,… Le tout sans omettre bien sûr de m’occuper du développement commercial de France Mosaïque qui enregistrera sur le e semestre 2017 sa plus forte progression de chiffre d’affaire depuis sa création +80% sur la meilleur année de référence 2016. Succès dû en grande partie à des ventes que j’ai d’ailleurs conclues personnellement comme le démontre le rapport que je vous adressais par mon email/courrier RAR du 24 octobre 2017 et RAR du 21 novembre 2017.

Ce travail consciencieux de développement que j’ai mené à bien pour votre société n’était évidemment pas celui d’un simple employé commercial débutant coefficient E3 payé au Smic, mais bel et bien celui d’un cadre exécutif qui pensait sincèrement pouvoir un jour en récolter les fruits.

Comme démontré ci-avant, mon salaire net mensuel était établi depuis le départ de mon CDI à 1177€ (smic) + 1000€ de complément de salaire officieux. En me privant de mes compléments de rémunération à compter de juin 2017 puis du remboursement de mes frais en juillet, sans la moindre justification et en ignorant systématiquement tous mes écrits et mises en demeure, vous avez vous-même rendu mon maintien dans l’entreprise impossible me forçant à invoquer l’exception d’inexécution de mon contrat le 21 août 2017.

Lorsque dans votre SMS du 30 juin 2017, vous m’écriviez « répond sur me (une) commission et tout sera régularisé » vous induisiez alors faussement qu’il m’aurait été fait proposition d’un système de commissionnement qu’il m’appartenait d’accepter pour résoudre notre litige. Or, cette proposition n’existe pas, il m’était donc impossible d’y donner suite.

Ainsi j’ai à vous reprocher les fautes suivantes :

Le fait de m’avoir contraint à une situation de travail dissimulé de juillet 2015 à juin 2017,

Le fait de m’avoir fait subir un harcèlement moral à partir de ma demande de régularisation de salaire en juin 2017, situation qui perdure encore aujourd’hui.

Le fait d’avoir poursuivi votre harcèlement après que je l’ai dénoncé le 2 août 2017.

Le fait de m’avoir infligé une sanction financière illégale et injustifiée par l’arrêt de versement de mes compléments de salaire à partir de juin 2017

Le fait de m’avoir infligé une sanction financière illégale et injustifiée par le non-remboursement de mes frais avancés en avril-juin 2017

Le fait de m’avoir infligé une sanction financière illégale et injustifiée par l’arrêt de versement de mes salaires à partir d’octobre 2017 alors que j’avais officiellement et légitimement suspendu mes obligations contractuelles à vos torts exclusifs.

Le fait d’avoir induit à mon endroit le 21 juin 2017, en parfaite connaissance de la précarité de ma situation, un chantage financier en tentant de faire passer ce que vous saviez être des compléments de salaire pour des avances sur commission assimilable à une créance envers votre société.

Le fait d’avoir tenu dans votre email du 27 juillet 2017, à mon endroit, des propos calomnieux, injurieux et vexatoires.

Ces faits représentent des manquements graves à vos obligations contractuelles, je me vois donc contraint aujourd’hui de prendre acte de la rupture de mon contrat de travail et demanderais entière réparation des préjudices subis auprès du Conseil des Prud’hommes compétent.(…)'

En cause d’appel, M. [V] n’allègue plus l’existence d’un harcèlement moral. Le grief ne sera pas retenu.

La cour n’a pas non plus reconnu l’existence d’un contrat de travail ni en conséquence l’existence d’un travail dissmulé à compter du mois de juillet 2015. Ce grief ne sera pas retenu.

En revanche, la cour, ajoutant au jugement ayant considéré comme établis les faits invoqués par le salarié d’exécution d’un travail dissimulé et les faits de non paiement du salaire et des frais professionnels exposés malgré de multiples réclamations durant l’exécution de son contrat de travail à partir du 3 mai 2016 , ces faits, outre ceux qui ont été exactement retenus par le conseil de prud’hommes par des motifs que la cour fait siens, empêchaient de plus fort la poursuite du contrat de travail.

Le jugement sera en conséquence confirmé en ce qu’il juge que la prise d’acte du contrat de travail s’analyse en licenciement sans cause réelle et sérieuse et non en une démission.

Sur l’indemnisation

1- Sur l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

Pour conclure à l’élévation du montant de l’indemnité allouée l’appelant soutient que le minimum légal de l’indemnité à laquelle il peut prétendre ne lui a pas été alloué compte tenu de son ancienneté de trois années.

Aux termes de l’article L1235-3 du code du travail M. [V] peut prétendre à une indemnité minimale de 0,5 mois de salaire bruts calculée sur la base d’un salaire de 2.612 € et compte tenu d’une ancienneté de 23 mois.

L’indemnité accordée par le conseil de prud’hommes a été justement estimée et sera confirmée.

2- Sur la demande de dommages-intérêts au titre caractère brutal et/ou vexatoire de la rupture

L’appelant fait état d’importantes répercussions sur sa santé du comportement fautif de l’employeur responsable d’un « état de stress et syndrome anxio-dépressif en rapport avec ses activités professionnelles » ayant eu d’après le Docteur [X], psychiatre « des effets délétères sur sa santé physique et psychique. ».

Il rattache sa demande en paiement de dommages-intérêts principalement au retard de paiement du salaire

La cour ne relève pas dans l’inertie de l’employeur une mauvaise foi caractérisée occasionnant au salarié un préjudice distinct non déjà réparé par les sommes ci-dessus allouées.

Le jugement sera en conséquence confirmé tant en ce qu’il déboute M. [V] de cette demande qu’en ce qu’il condamne au paiement des indemnités de rupture auxquelles le salarié a droit avec intérêts de droit capitalisés et en ce qu’il ordonne la délivrance des documents de fin de contrat.

3- Sur l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé

L’article L. 8223-1 du code du travail dispose : En cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l’article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l’article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

Cette indemnité forfaitaire n’est exigible qu’en cas de rupture de la relation de travail. Elle est

due quelle que soit la qualification de la rupture.

Compte tenu des pièces du dossier et de la reclassification de M. [V] au statut cadre catégorie C15, il y a lieu de retenir un salaire brut mensuel moyen de 2 612 euros.

Par infirmation du jugement entrepris, la société France Mosaïque sera en conséquence condamnée au paiement d’une somme de 15 672 euros à titre d’indemnité pour travail dissimulé.

Sur les frais du procès

En application des dispositions des articles 696 et 700 du code de procédure civile, la société France Mosaïque sera condamnée aux dépens ainsi qu’au paiement d’une indemnité de 2.000 euros. Et sera déboutée de cette même demande.

PAR CES MOTIFS

La Cour, après en avoir délibéré, statuant par arrêt contradictoire, prononcé par mise à disposition au greffe, en matière prud’homale,

Confirme le jugement en ses dispositions soumises à la cour, excepté en ce qu’il déboute M. [V] de sa demande en paiement de l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,

L’infirmant de ce seul chef, condamne la société France Mosaïque à payer à M. [V] la somme de 15.672 €,

Y ajoutant,

Condamne la société France Mosaïque aux dépens de la procédure d’appel,

Condamne la société France Mosaïque à payer à M. [V] une somme de 2.000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

Déboute la société France Mosaïque de sa demande d’indemnité de procédure,

Rejette toute autre demande.

LE GREFFIER LE PRESIDENT