COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-3

ARRÊT AU FOND

DU 13 OCTOBRE 2023

N°2023/ 172

RG 19/10912

N° Portalis DBVB-V-B7D-BERY4

[E] [N]

C/

SASU SOCIETE POUR LE DEVELOPPEMENT TOURISTIQUE DE [Localité 2] (SDTC)

Copie exécutoire délivrée

le 13 Octobre 2023 à :

— M^e Christian MAILLARD, avocat au barreau de MARSEILLE

— M^e Françoise BOULAN, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

V352

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de MARSEILLE en date du 07 Juin 2019 enregistré au répertoire général sous le n° 17/01829.

APPELANT ET INTIME

Monsieur [E] [N], demeurant [Adresse 4]

représenté par M^e Christian MAILLARD de la SCP SCP MAILLARD ET LEFEVRE, avocat au barreau de MARSEILLE substitué par M^e Louis LEFEVRE, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMEE ET APPELANTE

SASU SOCIETE POUR LE DEVELOPPEMENT TOURISTIQUE DE [Localité 2] (SDTC), demeurant [Adresse 1]

représentée par M^e Françoise BOULAN, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE substituée par M^e Emmanuel RANDOUX, avocat au barreau de PARIS

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 06 Juin 2023 en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Pascale MARTIN, Président de Chambre, et Madame Isabelle MARTI, Président de Chambre suppléant, chargées du rapport.

Madame Pascale MARTIN, Président de Chambre, a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Pascale MARTIN, Président de Chambre

Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller faisant fonction de Président

Madame Isabelle MARTI, Président de Chambre suppléant

Greffier lors des débats : Madame Florence ALLEMANN-FAGNI.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 13 Octobre 2023.

ARRÊT

CONTRADICTOIRE

Prononcé par mise à disposition au greffe le 13 Octobre 2023.

Signé par Madame Pascale MARTIN, Président de Chambre et Madame Florence ALLEMANN-FAGNI, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

* * * * * * * * * *

FAITS- PROCEDURE-PRETENTIONS DES PARTIES

La Société de Développement Touristique de [Localité 2] dite SDTC créée en 1990, fait partie du groupe Barrière et exploite un casino au sein duquel trois types de jeux sont proposés, chacun ayant son espace dédié : jeux traditionnels joués sur table (black-jack, poker, roulette française), jeux électroniques (roulette anglaise électronique et bingo électronique) et les machines à sous.

M. [E] [N] est employé depuis de nombreuses années par la SDTC en qualité de chef de partie dans la salle de jeux du casino de [Localité 2].

Il est rémunéré au pourboire mais bénéficie d’une garantie salariale annuelle en fonction du produit brut des jeux de l’établissement, en application de la convention collective nationale des Casinos.

Avec deux de ses collègues, M.[N] a saisi 1er août 2017 le conseil de prud’hommes de Marseille aux fins de voir reconnaître ses droits à rappel sur rémunération annuelle sur les dernières années.

Selon jugement du 7 juin 2019, le conseil de prud’hommes a statué comme suit :

« Dit que les jeux de Roulettes Anglaises Électroniques ne peuvent être assimilés aux jeux dits traditionnels,

Dit ne pas avoir lieu à application de l’accord collectif nationale du 23 décembre 1996, le produit de la Roulette Anglaise Électronique ne rentrant pas dans le calcul de la garantie salariale annuelle basée sur le chiffre d’affaire des seuls jeux traditionnels,

Dit que la prise en considération du chiffre d’affaire de la Roulette Anglaise Électronique, par la SDTC, dans le calcul de la garantie salariale annuelle issue de l’accord collectif national du 23 décembre 1996, s’analyse en un usage,

Dit qu’en l’absence de dénonciation régulière, la SDTC reste tenue de respecter cet usage,

Condamne la SDTC-Casino de [Localité 2] à verser à M.[N] les sommes suivantes:

—  9 598,62 euros bruts à titre de rappels de salaires (dont CP afférents),

—  1 000 euros au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile,

Déboute M.[N] de ses autres demandes,

Condamne la SDTC-Casino de [Localité 2] aux dépens éventuels. »

Le conseil de M.[N] a interjeté appel par déclaration du 5 juillet 2019 et la société également, une jonction de ces appels ayant été opérée par ordonnance du 8 janvier 2020, par le conseiller de la mise en état.

Aux termes de ses dernières conclusions transmises au greffe par voie électronique le 25 avril 2023, M.[N] demande à la cour de :

« Infirmer le jugement du Conseil de Prud’hommes de Marseille en ce qu’il a exclu la roulette anglaise électronique du produit brut des jeux, réduisant par-là la garantie annuelle des salaires et par conséquent les salaires du personnel

Condamner la SDTC aux rappels de salaires demandés

Confirmer le jugement en ce qu’il a constaté l’usage

En tout état de cause :

Condamner la SA STDC CASINO DE [Localité 2] à payer les sommes brutes suivantes (dont indemnités de congés payés) sur les 3 années précédentes

Monsieur [N] [E], 9.598,62 € (…)

Condamner la SA STDC CASINO DE [Localité 2] à se conformer au mode de calcul ci-dessus pour l’avenir.

La condamner au paiement de la somme de 2.000 € nets à chacun des demandeurs pour inexécution fautive et de mauvaise foi du contrat de travail

La condamner aux entiers dépens

La condamner au paiement des intérêts capitalisés ;

La condamner au paiement à chacun des demandeurs de la somme de 3.000 € nets au titre de l’article 700 du CPC ;

Dire que dans l’hypothèse où, à défaut de règlement spontané des condamnations prononcées dans le jugement à intervenir, l’exécution forcée devra être réalisée par l’intermédiaire d’un huissier, le montant des sommes retenues par l’huissier devra être supporté par le débiteur en sus de l’application de l’article 700 du CPC.»

Dans ses dernières écritures transmises au greffe par voie électronique le 5 mai 2023, la société demande à la cour de :

« JUGER irrecevable la demande de dommages et intérêts de Monsieur [N] pour inexécution fautive et de mauvaise foi du contrat de travail,

CONFIRMER le jugement attaqué en ce qu’il a :

o Dit que les jeux de Roulettes Anglaises Électroniques ne peuvent être assimilés aux jeux dits traditionnels,

o Dit ne pas avoir lieu à application de l’accord collectif national du 23 décembre 1996, le produit de la Roulette Anglaise Électronique ne rentrant pas dans le calcul de la garantie salariale annuelle basée sur le chiffre d’affaire des seuls jeux traditionnels,

o Débouté Monsieur [N] de ses autres demandes,

INFIRMER le jugement attaqué pour le surplus,

Et statuant à nouveau,

DEBOUTER Monsieur [N] de l’ensemble de ses demandes,

ORDONNER le remboursement de la somme brute de 9.598,62 € versée à Monsieur [N] au titre de l’exécution provisoire,

et, subsidiairement, si la Cour confirme les condamnations aux rappels de salaire,

JUGER que les rappels de salaire s’entendent congés payés inclus et de réduire lesdits rappels en conséquence sur les exercices 2015-2016 et 2016-2017 à 5.112,29 € bruts

En tout état de cause,

CONDAMNER Monsieur [N] à verser à la Société la somme de 750 € au titre de l’article 700 du Code de Procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens, ceux d’appel distraits au profit de Maître Françoise BOULAN, membre de la SELARL LEXAVOUE AIX EN PROVENCE, Avocats associés, aux offres de droit.'

Pour l’exposé plus détaillé des prétentions et moyens des parties, il sera renvoyé, conformément à l’article 455 du code de procédure civile, aux conclusions des parties sus-visées.

MOTIFS DE L’ARRÊT

Sur la procédure

La société indique que M.[N] dans ses conclusions ne demande pas l’infirmation ou la confirmation du jugement de sorte qu’il existe une présomption d’abandon des demandes tant de rappel de salaires que de dommages et intérêts pour inexécution fautive et en conclut que la cour n’étant saisie d’aucune prétention, elle ne peut qu’infirmer le jugement.

Outre le fait que la société n’a pas repris cette demande dans le dispositif de ses conclusions, la cour constate que dans ses dernières écritures, le salarié a bien émis des prétentions sur les points visés et demander l’infirmation partielle du jugement, de sorte que le moyen soulevé par la société est inopérant, étant précisé en tout état de cause que la nouvelle charge procédurale instituée par l’arrêt de la 2ème chambre civile du 17 septembre 2020 n’est pas applicable à l’espèce, l’appel ayant été interjeté en 2019.

Sur l’application de l’accord collectif du 23 juin 1996

Cet accord de branche après avoir rappelé en son article 1er , l’attachement des partenaires sociaux à une rémunération fondée sur les pourboires, a institué en son article 2 « une garantie annuelle, variable selon le niveau du produit brut des jeux traditionnels» .

Les modalités étaient prévues dans une annexe 3 dont la dernière modification est intervenue par avenant du 15 avril 2010, listant les emplois concernés (12) et le montant annuel garanti en fonction du produit brut des jeux dit PBJ sur 8 tranches chiffrées.

Le salarié indique que depuis de nombreuses années, les appareils automatiques ont pris de plus en plus de place et qu’en l’espèce, le casino de [Localité 2] a été le premier à tester en 2008 le jeu de roulette automatique anglaise (dit RAE) et que désormais, il représente 51 postes de jeu (au lieu de 14), est accessible dès 10h du matin, et génère un chiffre d’affaires en croissance, au détriment des jeux de tables, ayant conduit à une réduction du personnel.

Il précise que depuis l’arrivée des roulettes anglaises électroniques, leur recette a toujours été comptabilisée dans le PJB servant de base à la garantie annuelle des salaires jusqu’à une décision unilatérale du casino intervenue en 2016, l’explication donnée étant une modification de la fiscalité.

Il considère qu’ainsi l’employeur a modifié le mode de calcul de cette garantie et donc des salaires, pour un motif économique, en révisant de façon illégale la convention collective nationale et en l’interprétant dans un sens totalement défavorable aux salariés.

La société rappelle le texte fondateur et soutient que la RAE ne peut être considérée comme un «jeu traditionnel» au sens du texte puisqu’elle n’existait pas en 1996 et que son exploitation était illicite, rappelant à cet égard notamment les dispositions réglementaires sur la division tripartite des jeux et déniant dès lors toute modification de la rémunération contractuelle.

La loi du 15 juin 1907 pose le principe de l’interdiction d’exploiter dans les casinos des jeux qui n’ont pas été préalablement autorisés. Le décret du 22 décembre 1959 a fixé la liste limitative des jeux autorisés dans les casinos.

La loi du 12 juillet 1983 relative aux jeux de hasard a interdit l’exploitation des machines à sous, puis celle du 5 mai 1987 a accordé des exceptions à leur exploitation pour certains casinos avant que le décret du 21 août 1987 complète la liste des jeux susceptibles d’être autorisés par l’exploitation des machines à sous.

C’est enfin le décret n° 2006-1595 du 13 décembre 2006 modifiant le décret du 22 décembre 1959, qui a autorisé en son article 1er, l’exploitation des formes électroniques de certains jeux dont des jeux dits « de contrepartie », telle la roulette anglaise.

Il résulte de cet ensemble législatif et réglementaire précité que l’activité d’un casino de jeux est réglementée, soumise à un régime d’autorisations dont il se déduit que l’interdiction est le principe, et que le jeu non autorisé est interdit.

A la date de l’accord collectif du 23 décembre 1996, pris conformément aux dispositions réglementaires applicables à sa date, l’exploitation de la forme électronique de la roulette anglaise

n’ayant pas été autorisée, les partenaires sociaux n’ont pu faire entrer celle-ci dans le champ d’application de l’accord.

À défaut d’introduction dans l’accord de dispositions postérieures à celui-ci visant l’exploitation sous forme électronique des jeux traditionnels, le champ d’application de l’accord demeure limité aux dispositions réglementaires antérieures.

En conséquence, c’est sans méconnaître l’accord collectif que la société a pu retirer les recettes issues de la roulette anglaise électronique de l’assiette du produit brut des jeux traditionnels, étant précisé qu’aucun avenant modificatif n’a été conclu au plan national ou dans la société (contrairement au casino de [Localité 3]).

La garantie annuelle de rémunération qui est le seul salaire perçu par M.[N] est d’origine conventionnelle et non d’origine contractuelle, de sorte que sur le fondement invoqué, la société n’a pas davantage méconnu les obligations résultant du contrat de travail et procédé à une modification unilatérale de celui-ci.

Dès lors, c’est à juste titre que le conseil de prud’hommes a rejeté le moyen du salarié.

Sur l’existence d’un usage

La société considère que l’intégration des recettes de la RAE dans le produit brut des jeux traditionnels ne peut constituer un usage mais tout au plus une pratique révocable sans nécessité de respecter la procédure de dénonciation.

Elle fait valoir que cette extension de fait du champ d’application de l’accord collectif à une catégorie de jeux illicite à la date de l’accord ne peut avoir entraîné un usage, citant un arrêt de la Cour de cassation en ce sens concernant les machines à sous.

Elle soutient que la pratique résulte d’une erreur liée à l’incertitude sur ce nouveau jeu, démontrée par les discussions lors de la commission paritaire de branche, précisant que la Loi de Finances du 29 décembre 2014 est venue apporter une clarification en distinguant trois catégories de jeux, ce qui l’a conduite à retirer les recettes de la roulette anglaise électronique du PJB.

Le salarié fait valoir une application volontaire de l’employeur, un détournement des catégories de jeux alors que d’une part les déclarations fiscales ne distinguent que le produit des jeux de table (y compris les jeux électroniques) et celui des machines à sous et que d’autre part, l’arrêté du 14 mai 2007 décrit les comptes à reporter sur le registre de contrôle dit n°12 : produits de cercles, de table et produits électroniques, ce qui a été confirmé par la direction lors du comité d’entreprise du 14 novembre 2016.

Il ajoute que la pratique effective d’intégration de la RAE dans le produit brut des jeux de 2008 à 2015, a toutes les caractéristiques d’un usage lequel n’a jamais été dénoncé, qualifiant de «fumeuse» la théorie de l’erreur invoquée par l’employeur.

Le moyen tiré de l’illécité de la catégorie de jeu n’est pas pertinent puisqu’il est constant que la société n’a intégré les recettes de la RAE qu’après l’autorisation ministérielle d’exploitation du jeu soit à compter de 2008, l’arrêt cité par la société (concernant les machines à sous) évoquant un accord d’entreprise pris en 1979 soit avant l’autorisation de l’exploitation de celles-ci en France en 1987.

La société ne saurait exciper d’une erreur alors qu’il résulte de la pièce n°5 du salarié soit le procès-verbal de réunion extraordinaire du comité d’entreprise du 14 novembre 2016 que :

— le directeur a confirmé que le registre 10 bis qui concerne la RAE est un registre complémentaire mais dont les éléments doivent être intégrés au registre 12 qui «centralise tous les produits de la salle des jeux traditionnels»,

— le même directeur a expliqué que la loi fiscale a modifié les prélèvements et que c’est à partir de cette modification que la décision a été prise par le groupe en 2014 de ne plus intégrer le produit de la RAE dans le PJB, expliquant que chaque casino est une entité différente mais que l’ensemble des directeurs des autres établissements a fait de même.

Par ailleurs, la pièce 17 de l’employeur démontre que les rapports journaliers du 31/10/2011 et du 31/10/2016 incluent la RAE dans le produit brut des jeux.

Outre le fait qu’un autre groupe a, après la Loi de finances de décembre 2014, maintenu l’intégration de la RAE dans l’assiette du produit brut des jeux, il est démontré que la décision unilatérale de l’employeur de la supprimer est la résultante d’une donnée fiscale et économique nouvelle et non le correctif d’une erreur.

Contrairement à ce qu’a pu indiquer le directeur des ressources humaines lors du comité d’entreprise de 2016, l’intégration des recettes de la RAE dans le produit brut gobal servant de base à la garantie annuelle, constitue bien un usage, comme étant une pratique répétée de l’employeur marquant sa volonté de reconnaître ou d’attribuer certains avantages aux salariés de l’entreprise, et ayant les caractères de constance, fixité et généralité.

En effet, il ne s’agit pas d’un avantage individuel puisqu’il bénéficie à une catégorie déterminée de salariés telle que référencée dans l’annexe 3 de l’accord collectif, ayant un caractère de fixité dans son mode de calcul également déterminé de façon précise par emploi et tranche par le même accord.

Le caractère de constance ne peut être dénié par la société qui l’a appliqué de 2008 à 2014 soit pendant plus de deux exercices.

La société ne démontre pas avoir dénoncé régulièrement cet usage par l’information préalable des représentants du personnel, et surtout par une information écrite individuelle à chaque salarié concerné, le tout dans un délai de prévenance suffisant.

Dès lors, c’est à juste titre que les premiers juges ont dit que la société restait tenue de respecter cet usage pour l’avenir.

Sur le rappel de salaires

La société demande subsidiairement que le quantum alloué soit minoré de l’indemnité de congés payés de 10 %, au regard de l’article 2 de l’avenant du 15 avril 2010 précisant que les salaires minima sont fixés «congés payés inclus».

La cour relève que le conseil de prud’hommes a bien précisé que la somme de 9 598,62 euros intégrait les congés payés et le salarié sollicite en cause d’appel la même somme.

Il résulte des pièces produites par le salarié (n°12-13-19) un manque à gagner :

— au titre de l’exercice 2015-2016 : 1 137,19 €

— au titre de l’exercice 2016-2017 : 3 975,10 €

soit les mêmes sommes que celles indiquées par l’employeur dans ses écritures page 24,

— au titre de l’exercice 2017-2018 : 3 975,10 €,

de sorte qu’il revient à M.[N] la somme totale, congés payés inclus, de 9 087,39 euros brut.

Les intérêts au taux légal sont dûs s’agissant d’une créance salariale à compter de la date de convocation de l’employeur (présentation de la lettre recommandée) à l’audience de tentative de conciliation valant mise en demeure

La capitalisation des intérêts sera ordonnée dans les conditions de l’article 1343-2 du code civil.

dus au moins pour une année entière

Sur l’exécution déloyale du contrat de travail

La société, au visa de l’article 564 du code de procédure civile, conclut à l’irrecevabilité de la demande non présentée devant le conseil de prud’hommes et considère en tout état de cause qu’elle n’est étayée ni en droit ni en fait.

Le salarié n’a pas répondu à la fin de non recevoir et n’a pas explicité sa demande au titre de la discussion.

Il convient de déclarer recevable la demande au regard de l’exception prévue à l’article 566 du code de procédure civile mais l’usage ne s’incorporant pas au contrat de travail et M.[N] ne procédant à aucun développement au soutien de sa demande, il y a lieu de la dire mal fondée.

Sur les frais et dépens

La société succombant au principal doit s’acquitter des dépens d’appel, être déboutée de sa demande faite sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et à ce titre, payer à M.[N] la somme supplémentaire de 1 000 euros.

La demande visant à mettre à la charge de la société défenderesse le droit proportionnel de l’huissier prévu à l’article 10 du Décret tarifant les actes d’huissier, en date du 12/12/96 et modifié le 08/03/01, doit être rejetée.

En effet, dans le cas précis, la Loi a mis à la charge du créancier ce droit et a en outre prévu en son article 8 un autre droit à la charge du débiteur, de sorte que la demande a non seulement un caractère hypothétique mais est contraire à la loi.

En tout état de cause, en l’espèce, l’article 11 du même texte a exclu le droit proportionnel de l’article 10 pour les créances résultant de l’exécution d’un contrat de travail.

PAR CES MOTIFS

La Cour,

Statuant par arrêt contradictoire, par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 du code de procédure civile, en matière prud’homale,

Confirme la décision entreprise SAUF dans le quantum alloué au titre du rappel de salaire,

Statuant du chef infirmé et Y ajoutant,

Condamne la Société de Développement Touristique de [Localité 2] dite SDTC à payer à M.[E] [N] la somme globale de 9 087,39 euros brut (congés payés inclus) à titre de rappel de salaire, avec intérêts au taux légal à compter du 04/08/2017,

Ordonne la capitalisation des intérêts à condition qu’ils soient dus au moins pour une année entière,

Déclare recevable la demande au titre de l’exécution déloyale du contrat de travail mais la dit mal fondée,

Condamne la SDTC à payer à M.[N] la somme de 1 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne la SDTC aux dépens d’appel.

LE GREFFIER LE PRESIDENT