COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 3-1

ARRÊT AU FOND

DU 29 FEVRIER 2024

N° 2024/54

Rôle N° RG 23/01202 – N° Portalis DBVB-V-B7H-BKVEC

S.A.S. SOL ESSAIS

C/

S.A.S. GAIATHYS

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

M^e Denis FAYOLLE

M^e Alain GUIDI

Décision déférée à la Cour :

Ordonnance du Tribunal de Commerce de Salon de Provence en date du 11 Janvier 2023 enregistrée au répertoire général sous le n° 2022003483.

APPELANTE

S.A.S. SOL ESSAIS

dont le siège social est le sis : [Adresse 2]

représentée par M^e Denis FAYOLLE, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMEE

S.A.S. GAIATHYS

dont le siège social est le sis : [Adresse 1]

représentée par M^e Alain GUIDI, avocat au barreau de MARSEILLE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 11 Janvier 2024 en audience publique. Conformément à l’article 804 du code de procédure civile, Madame Stéphanie VINCENT, Conseillère rapporteur a fait un rapport oral de l’affaire à l’audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

Madame Valérie GERARD, Présidente de chambre

Madame Stéphanie COMBRIE, Conseillère

M^me Marie-Amélie VINCENT, Conseillère

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : M^me Marielle JAMET.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 29 Février 2024.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 29 Février 2024,

Signé par Madame Valérie GERARD, Présidente de chambre et M^me Marielle JAMET, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

EXPOSE DU LITIGE

Suspectant des actes de concurrence déloyale et de parasitisme de la part de la société Gaïathys, composée de certains de ses anciens salariés, la société Sol Essais a saisi le président du tribunal de commerce de Salon-de-Provence d’une requête afin d’obtenir l’autorisation de faire diligenter des opérations de constat au siège de la société Gaïathys, sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile.

Ces opérations ont été autorisées par ordonnance du 8 avril 2022 et exécutées le 20 juin 2022.

Le 4 juillet 2022 la société Gaïathys a sollicité la rétractation de l’ordonnance sur requête.

Par ordonnance en date du 11 janvier 2023 le juge des référés du tribunal de commerce de Salon-de-Provence a statué en ces termes :

— disons que la demande de la société Gaïathys est recevable et bien fondée,

— prononçons la rétractation de l’ordonnance rendue sur requête en date du 08 Avril 2022,

— ordonnons la destruction du procès-verbal de constat dressé par la SCP Carrozza Legrand suite à son intervention du 20 juin 2022,

— déclarons nulles les opérations de constat réalisées le 20 Juin 2022,

— ordonnons à l’huissier de justice désigné de restituer à la société Gaïathys l’ensemble des informations suite à son intervention du 20 Juin 2022 et d’en dresser procès-verbal,

— déboutons les parties de leurs autres demandes plus amples ou contraires au présent dispositif,

— condamnons la société Sol Essais à payer à la société Gaïathys la somme de 1.000 euros en application de l’article 700 du code de Procédure Civile,

— condamnons la société Sol Essais en tous les dépens de la présente instance

— -------

Par acte du 17 janvier 2023 la société Sol Essais a interjeté appel de l’ordonnance.

— -------

Par conclusions enregistrées par voie dématérialisée le 17 février 2023, auxquelles il convient de se reporter pour l’exposé détaillé de ses prétentions et moyens, la société Sol Essais (SAS) demande à la cour de :

Vu les articles 16, 145, 147, 494, 495, 496, 497 du code de procédure civile,

Vu les articles 874 et 875 du code de procédure civile,

Vu l’ensemble des pièces du dossier,

Recevoir la société Sol Essais en son appel et la dire bien fondée,

Réformer l’ordonnance du tribunal de commerce de Salon-de-Provence, rendue le 11 janvier 2023, en ce qu’elle a :

— Dit que la demande de la société Gaïathys recevable et bien fondée,

— Prononcé la rétractation de l’ordonnance rendue sur requête en date du 08 avril 2022,

— Ordonné la destruction du procès-verbal de constat dressé par la SCP Carrozza Legrand suite à son intervention du 20 juin 2022,

— Déclaré nulles les opérations du constat réalisés le 20 juin 2022,

— Ordonné à l’huissier de justice désigné de restituer à la société Gaïathys l’ensemble des informations suite à son intervention du 20 juin 2022 et d’en dresser procès-verbal,

— Débouté les parties de leurs autres demandes plus amples ou contraires au présent dispositif,

— Condamné la société Sol Essais à payer à la société Gaïathys la somme de 1.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile,

— Condamné la société Sol Essais en tous les dépens de la présente instance en ce compris les frais de greffe liquidés à la somme de 40,65 euros dont TVA 6,78 euros

En tout état de cause, statuant à nouveau sur ces chefs de jugement, :

Dire n’y avoir lieu à rétractation de l’ordonnance sur requête rendue le 08 avril 2022,

En conséquence maintenir l’ordonnance du 08 avril 2022 en toutes ses dispositions.

Débouter la société Gaïathys de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions en toutes fins qu’elles comportent.

Condamner la société Gaïathys à payer, sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, la somme de deux mille cinq cent euros (2 500,00 euros) à la société Sol Essais.

Condamner la société Gaïathys aux entiers dépens, conformément à l’article 699 du code de procédure civile.

Au soutien de son appel, la société Sol Essais expose que la société Gaïathys a été créée par un de ses anciens salariés M. [T] [U], et a débauché M. [F] [I] en qualité de directeur général et associé, et ce, alors qu’il était encore en fonction, au mépris des clauses contenues dans son contrat de travail, avant de débaucher d’autres salariés.

Elle dénonce en outre la collusion avec une autre société, Mécalithe, dans laquelle interviennent également M. [U] et M. [I].

La société Sol Essais conteste la rétractation ordonnée au motif qu’il n’a pas été justifié de la nécessité de déroger au principe du contradictoire et invoque les termes de sa requête attestant du risque évident de dépérissement des preuves. Elle ajoute que la société Gaïathys ne démontre en outre aucun grief.

S’agissant de la mesure sollicitée, la société appelante soutient qu’elle détient d’ores et déjà des indices graves et concordants de concurrence déloyale mais que des mesures d’instruction sont nécessaires au siège de la société Gaïathys afin d’établir les preuves suffisantes en vue d’un litige potentiel, sans qu’il appartienne au juge de la rétractation de statuer sur le fond.

— -------

Par conclusions enregistrées par voie dématérialisée le 13 mars 2023, auxquelles il convient de se reporter pour l’exposé détaillé de ses prétentions et moyens, la société Gaïathys (SAS) demande à la cour de :

Vu les articles 145, 493, 496 et 497 du code de procédure civile,

Vu la jurisprudence citée,

Vu l’ordonnance sur requête rendue le 8 avril 2022,

Vu les pièces versées au débat,

Confirmer dans toutes ses dispositions l’ordonnance rendue le 11 janvier 2023 par le Président près le tribunal de commerce de Salon-de-Provence en ce qu’il a rétracté l’ordonnance rendue le 8 avril 2022 à la requête de la société Sol Essais.

Dire et juger qu’il serait inéquitable de laisser à la charge de la société Gaïathys les frais irrépétibles qu’elle a été contrainte d’exposer en justice aux fins de défendre ses intérêts

Condamner la société Sol Essais au paiement de la somme de 4 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile

Condamner la société la société Sol Essais Essais aux entiers dépens, dont distraction au profit de Maître Alain Guidi, avocat, en application de l’article 699 du code de procédure civile

La société Gaïathys réplique que l’ordonnance de rétractation doit être confirmée dès lors que la dérogation au principe de la contradiction n’est motivée ni au sein de la requête ni au sein de l’ordonnance attaquée, la requête incluant une clause de style et l’ordonnance se limitant à viser la requête.

Elle souligne par ailleurs l’absence de motif légitime au sens de l’article 145 du code de procédure civile dans la mesure où la société Sol Essais doit justifier d’un intérêt à agir en démontrant un ou plusieurs agissements susceptibles de constituer des actes de concurrence déloyale.

Or, la société Gaïathys fait observer que soit des éléments déterminants ont été masqués au premier juge, notamment les circonstances de la rupture du contrat de travail avec M. [U] et l’absence de lien de concurrence entre les deux sociétés, soit les allégations sont insuffisantes pour fonder une action en concurrence déloyale. Elle rappelle ainsi la situation de M. [I] et conteste toute désorganisation consécutive au débauchage de salariés de la société Sol Essais.

MOTIFS

Sur la dérogation au principe du contradictoire :

Au visa des articles 145 et 493 du code de procédure civile, le président du tribunal de commerce, saisi par voie de requête, peut ordonner avant tout procès au fond des mesures d’instruction afin d’établir des faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige.

L’ordonnance sur requête est une décision provisoire rendue non contradictoirement dans les cas où le requérant est fondé à ne pas appeler la partie adverse conformément à l’article 493 du code de procédure civile.

S’il est fait droit à la requête, tout intéressé peut en référer au juge qui a rendu l’ordonnance conformément à l’article 496 du code de procédure civile.

La procédure sur requête, en ce qu’elle constitue une procédure dérogatoire et contraire au principe de la contradiction posé par l’article 16 du code de procédure civile, nécessite que le requérant établisse l’existence d’éléments propres au cas d’espèce, de nature à justifier la dérogation au principe du contradictoire.

Ainsi, ne constitue pas une justification suffisante la référence faite à la nécessité pour le requérant de ne pas appeler la partie adverse, cette justification n’étant que la reprise des termes de l’article 493 susvisé, sans appréciation concrète.

La justification d’une dérogation au principe du contradictoire doit résulter des énonciations de la requête elle-même sans qu’il soit possible au requérant de pallier a posteriori les insuffisances de la requête initiale. L’ordonnance peut en revanche procéder par renvoi à la requête, pour autant que celle-ci soit suffisamment motivée.

Par ailleurs, la sanction résultant de l’inobservation de cette condition, inhérente à la procédure sur requête, ne suppose pas que soit établi un grief au préjudice de la partie non appelée.

En l’espèce, la requête déposée par la société Sol Essais et datée du 1° avril 2022 mentionne « dans la mesure où la connaissance préalable des constatations envisagées risquerait de conduire les dirigeants (ou les salariés) à déplacer ou à faire disparaître les éléments de preuve – ce qui serait de nature à causer leur dépérissement immédiat – la SAS Sol Essais est bien fondée à agir par la voie d’une procédure sur requête conformément à l’article 493 du code de procédure civile » (pièce 3 de l’intimée, pages 14 et 15).

Cette motivation, certes commune à la plupart des mesures d’investigation relatives aux faits de concurrence déloyale entre deux sociétés en raison du caractère informatisé des données, appliquée au cas d’espèce, ne s’apparente pas à une formule de style et suffit à justifier le recours à une procédure non contradictoire, seule de nature à garantir l’effectivité des mesures ordonnées.

Par ailleurs, cette motivation s’inscrit dans le contexte de la requête et des mesures sollicitées, telle qu’exposée sur vingt-six pages, et doit nécessairement être comprise à la lumière des circonstances de l’espèce explicitées par la société Sol Essais dans le corps de la requête, avec le détail des rôles et des imbrications d’anciens salariés dans les nouvelles structures créées.

En conséquence, il y a lieu d’infirmer l’ordonnance rendue le 11 janvier 2023 en ce qu’elle a rétracté l’ordonnance sur requête du 8 avril 2022 de ce seul chef.

Sur l’existence d’un motif légitime :

Aux termes de l’article 145 du code de procédure civile s’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve des faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé.

Si le juge de la rétractation n’a pas à apprécier le bien-fondé des comportements dénoncés par la société Sol Essais, compétence dévolue au seul juge du fond, il doit en revanche s’assurer que la requérante disposait, au moment du dépôt de la requête, d’indices laissant présumer à son détriment l’existence d’actes de concurrence déloyale, de nature à justifier la mesure demandée et ce, en vue d’un potentiel procès au fond.

En l’espèce, la société Sol Essais, immatriculée le 22 novembre 2002, et dont l’objet social est « la réalisation de tous travaux d’études des sols, activités de reconnaissance des sols, études et maîtrises d''uvre géotechniques » a entamé une procédure de licenciement par courrier du 27 juillet 2021 à l’encontre de M. [F] [I], employé au sein de la société depuis l’année 1990, en invoquant notamment sa participation au salon professionnel Solscope les 23 et 24 juin 2021, non pas au nom de son employeur, mais en qualité de représentant de la société Gaïathys, et ce, alors que son contrat de travail était en cours et comportait une clause d’exclusivité (pièces 1, 3 et 15 de l’appelant).

Cette participation ressort du certificat de présence de M. [F] [I] (pièce 3 de l’appelant).

S’agissant d’un litige portant sur les conditions d’exécution du contrat de travail liant la société Sol Essais à M. [F] [I], de nature prud’homale, il n’appartient pas à la présente juridiction d’apprécier la portée de ce grief.

Néanmoins, après avoir relevé que M. [F] [I], était également à cette date directeur général et actionnaire minoritaire de la société Gaïathys, et ce, depuis le 1er août 2020, que cette société a été créée par un autre ancien salarié de la société Sol Essais, M. [T] [U] le 26 février 2020, et que ceux-ci ont également été rejoints par deux autres salariés, M. [W] [C] le 1er juin 2020 et M. [M] [Z] le 19 juillet 2021, la présence de M. [F] [I] au salon Solscope en qualité de représentant de la société Gaïathys excède le caractère purement prud’homal du litige, notamment compte-tenu du risque de confusion à l’égard de la clientèle.

En effet, si la création d’une société concurrente par d’anciens salariés n’est pas en soi constitutive d’un acte de concurrence déloyale au regard de la liberté du commerce, il apparaît cependant que si cette création s’accompagne d’actes contrevenant aux règles de probité et de loyauté, notamment par un débauchage massif ou le détournement de clientèle, elle est susceptible de revêtir un caractère fautif.

Par ailleurs, Messieurs [U] et [I] sont également à l’origine de la création d’une autre société, Mécalithe, immatriculée le 12 novembre 2021, dont M. [F] [I] est le président et actionnaire à 80%, et dont M. [T] [U] est actionnaire à 20%, dont l’objet social est notamment l’ « établissement de rapport d’étude de sol (mission G1 à G5), exécution de maîtrise d''uvre géotechnique, assistance à maîtrise d’ouvrage en géotechnique, réalisation de sondages de reconnaissance de sol, réalisation d’essais géotechniques in situ (…) », soit une activité similaire à celle de la société Sol Essais (pièce 9 de l’appelant).

De plus, la société Gaïathys, qui invoque l’absence de toute situation de concurrence avec la société Sol Essais, produit néanmoins un extrait d’immatriculation au registre du commerce et des sociétés dont il ressort que son objet social est notamment la « réalisation de sondages, de reconnaissance de sol, réalisation d’essais géotechniques in situ, réalisation de sondages environnementaux, réalisation de mission conseil en sondage, établissement de compte-rendu factuel (') », attestant que si les trois sociétés n’ont pas un objet social strictement identique dans leur libellé, il n’en reste pas moins qu’elles 'uvrent dans un secteur similaire, à savoir celui de l’étude des sols, en témoigne la participation de M. [F] [I], salarié de la société Sol Essais au salon Solscope au nom de la société Gaïathys.

Les pièces produites par la société Sol Essais tendent également à accréditer l’identité des secteurs géographiques couverts par la société Gaïathys.

Enfin, la circonstance, non contestée au demeurant, que M. [U] ait créé la société Gaïathys avec l’assentiment de la société Sol Essais n’est pas de nature à exclure par ailleurs l’existence d’actes déloyaux.

Ainsi, la requête déposée le 4 avril 2022 comporte des éléments suffisants rendant plausible l’existence d’un procès à venir en concurrence déloyale au regard d’un faisceau d’indices, dont il appartiendra au juge du fond d’apprécier le bien-fondé.

En outre, la société Sol Essais établit qu’elle était légitime à obtenir, par voie de requête, la saisie de fichiers au siège de la société Gaïathys comportant notamment l’identité de ses partenaires contractuels, et les noms de chantiers gérés par la société Sol Essais, étant relevé que la société Gaïathys n’a pas contesté l’étendue des mesures sollicitées et n’en a pas sollicité le cantonnement.

En conséquence, il résulte de ce qui précède qu’il y a lieu d’infirmer l’ordonnance de rétractation rendue le 11 janvier 2023 par le juge du tribunal de commerce de Salon-de-Provence, et de rappeler que l’ordonnance sur requête recouvre ses effets en l’absence de rétractation.

Sur les frais et dépens :

La société Gaïathys, partie succombante, conservera la charge des dépens de l’instance en rétractation ainsi que de la procédure d’appel, recouvrés conformément à l’article 699 du code de procédure civile.

Par ailleurs, la société Gaïathys sera tenue de payer à la société Sol Essais la somme de 2 500 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant par arrêt contradictoirement,

Infirme l’ordonnance rendue le 11 janvier 2023 par le juge du tribunal de commerce de Salon-de-Provence,

Statuant à nouveau,

Dit n’y avoir lieu à rétractation de l’ordonnance sur requête rendue le 8 avril 2022,

Rappelle que l’ordonnance sur requête recouvre ses effets en l’absence de rétractation,

Condamne la société Gaïathys aux dépens de l’instance en rétractation et de la procédure d’appel, recouvrés conformément à l’article 699 du code de procédure civile,

Condamne la société Gaïathys à payer à la société Sol Essais la somme de 2 500 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

LA GREFFIERE LA PRESIDENTE