COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 3-4

ARRÊT DE RENVOI DE CASSATION

DU 21 NOVEMBRE 2024

N°2024/

Rôle N° RG 23/14542 – N° Portalis DBVB-V-B7H-BMGOF

S.A.R.L. BRUMES

C/

S.A.S. BONIFACIO ET ASSOCIES

Copie exécutoire délivrée le :

à :

M^e Romain CHERFILS

M^e Jean-françois JOURDAN

Décision déférée à la Cour :

Arrêt de la Cour de Cassation de PARIS en date du 08 Novembre 2023 enregistré au répertoire général sous le n° 721 F-B qui a cassé partiellement l’arrêt n°22/10 de la cour d’appel d’Aix-en-Provence (chambre 3-4 autrement composée) du 6 janvier 2022 n° RG 18/18626 statuant sur un jugement du tribunal de grande instance de Marseille du 11 octobre 2018

DEMANDERESSE SUR RENVOI DE CASSATION

Société BRUMES S.A.R.L. prise en la personne de ses représentants légaux

dont le siège social est sis [Adresse 1]

représentée par M^e Romain CHERFILS de la SELARL LX AIX EN PROVENCE, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, et assistée de M^e Cécile CRISANTI, avocat au barreau de MARSEILLE, plaidant

DEFENDERESSE SUR RENVOI DE CASSATION

Société BONIFACIO ET ASSOCIES S.A.S. prise en la personne de son représentant légal

dont le siège social est sis [Adresse 2]

représentée par M^e Jean-françois JOURDAN de la SCP JF JOURDAN – PG WATTECAMPS ET ASSOCIÉS, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, et assistée de M^e Laura BOUCHAUT, avocat au barreau de PARIS, plaidant

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 01 Octobre 2024 en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Anne-Laurence CHALBOS, Président, et Madame Laetitia VIGNON, Conseiller, chargés du rapport.

Madame Laetitia VIGNON, Conseiller, a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Anne-Laurence CHALBOS, Président

Madame Laetitia VIGNON, Conseiller

Madame Gaëlle MARTIN, Conseiller

Greffier lors des débats : Madame Valérie VIOLET.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 21 Novembre 2024.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 21 Novembre 2024.

Signé par Madame Anne-Laurence CHALBOS, Président et Monsieur Achille TAMPREAU, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

*****

EXPOSE DU LITIGE

Durant l’été 2010, messieurs [X] et [L] [H], respectivement gérant-associé et associé de la société TDS, spécialisée dans la construction et les travaux de gros oeuvre, ont entamé des pourparlers avec M. [W] [N] en vue de la cession à son profit des parts sociales de la société TDS.

En janvier 2011, M. [W] [N], qui en est l’actuel gérant, a créé la SARL Brumes dont il est l’unique associé, afin d’acquérir les parts sociales de la société TDS. Toutefois, les associés de la société TDS ont choisi de transformer préalablement à la cession la SARL TDS en société par actions simplifiée.

Par assemblée générale du 31 décembre 2010, les associés de la SARL TDS ont voté à l’unanimité cette transformation après lecture du rapport du commissaire à la transformation, la SARL Bonifacio et associés, sur la situation de la société et sur l’évaluation des biens composant l’actif social, M. [N] étant désigné président de la nouvelle société.

Le 31 mars 2011, messieurs [H] ont signé un protocole visant la cession de la totalité de leurs parts dans la société TDS à la société Brumes pour un montant de 850.000 €, puis par avenant du 12 mai 2011, le prix a été révisé à 950.000 € au vu du bilan du 31 décembre 2010.

En septembre 2014, la société Brumes a mis fin à sa collaboration avec le cabinet d’expertise comptable CFEC CBSA.

Par acte d’huissier en date du 7 décembre 2015, la SARL Brumes a fait assigner la société Bonifacio et associés et la société Compagnie française d’expertise comptable ( CFEC) CBSA devant le tribunal de grande instance de Marseille aux fins notamment d’obtenir leur condamnation solidaire au paiement de la somme de 226.097 € de dommages et intérêts au titre de leur responsabilité délictuelle et 65.000 € au titre des fautes civiles commises.

Par jugement en date du 11 octobre 2018, le tribunal de grande instance de Marseille a:

— débouté la SARL Brumes de l’intégralité de ses demandes,

— débouté la société Bonifacio et associés de sa demande de dommages et intérêts pour procédure abusive,

— condamné la SARL Brumes aux entiers dépens, lesquels pourront être recouvrés conformément à l’article 699 du code de procédure civile,

— condamné la SARL Brumes à payer à la société Bonifacio et associés la somme de 2.000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné la SARL Brumes à payer à la CFEC CBSA la somme de 2.000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile,

— dit n’y avoir lieu à exécution provisoire.

Cette cour, par arrêt en date du 6 janvier 2022, a:

— infirmé le jugement du 11 octobre 2018 uniquement en ce qu’il a déclaré recevable l’action de la société Brumes à l’encontre de la société Bonifacio et associés,

— confirmé pour le surplus,

Statuant à nouveau sur le point réformé,

— déclaré irrecevable car prescrite l’action de la société Brumes à l’encontre de la société Bonifacio et associés,

Y ajoutant,

— débouté les parties de leurs demandes de dommages et intérêts,

— condamné la société Brumes aux entiers dépens et au versement à la société CFCE CBSA et la société Bonifacio et associés d’une somme de 2.500 € chacune.

La Cour de cassation, par arrêt du 8 novembre 2023 a cassé et annulé ' mais seulement en ce qu’il déclare irrecevable comme prescrite l’action de la société Brumes contre la société Bonifacio et associés et en ce qu’il statue sur les dépens et sur l’application de l’article 700 du code de procédure civile, l’arrêt rendu le 6 janvier 2022, entre les parties, par la cour d’appel d’Aix-en-Provence; met hors de cause la société Compagnie française d’expertise comptable CBSA (…)'

La Cour de cassation a retenu que:

' Vu les articles L 280-1, I, dans sa version antérieure à celle issue de la loi n° 2019-486 du 22 mai 2019, L 822-18 et L 225-254 du code de commerce;

Selon le premier de ces textes, nonobstant toute disposition contraire, les dispositions du titre II du livre VIII du code de commerce sont applicables aux commissaires aux comptes nommés dans toutes les personnes et entités quelle qu’en soit la nature de la certification prévue dans leur mission.

Aux termes du second, qui figure dans ce titre, les actions en responsabilité contre les commissaires aux comptes se prescrivent dans les conditions prévues à l’article L 225-254.

Selon le troisième, l’action en responsabilité contre les administrateurs ou le directeur général, tant sociale qu’individuelle, se prescrit par trois ans, à compter du fait dommageable ou, s’il a été dissimulé, de sa révélation.

Ce délai de prescription s’applique aux actions engagées contre des commissaires aux comptes à l’occasion de toute mission légale de contrôle.

Pour déclarer irrecevable comme prescrite l’action de la société Brumes contre la société Bonifacio et associés, l’arrêt retient que l’intervention de cette dernière en qualité de commissaire à la transformation répond aux exigences de l’article L 224-3 du code de commerce, de sorte qu’elle constitue une mission légale du commissaire aux comptes soumise à la prescription triennale.

En statuant ainsi, alors qu’en application de l’article L 224-3 du code de commerce, la société Bonifacio et associés avait été désignée commissaire à la transformation non pas en sa qualité de commissaire aux comptes de la société TDS qui en était dépourvue, mais en raison de son inscription sur la liste réglementaire des commissaires aux comptes, la cour d’appel a violé, par fausse application, les textes susvisés.'

Le 27 novembre 2023, la société Brumes a formalisé une déclaration de saisine de la cour de renvoi.

Aux termes de ses dernières conclusions déposées et notifiées le 14 mai 2024, la société Brumes demande à la cour de:

Vu les articles L 224-3 et L 223-43 du code de commerce,

Vu les articles 1231-1 et 2224 du code civil,

Vu les articles 700, 1032 à 1037-1 du code de procédure civile,

— infirmer le jugement rendu par le tribunal de grande instance de Marseille en date du 11 octobre 2018 et l’arrêt rendu par la chambre 3-4 de la cour d’appel d’Aix-en-Provence du 6 janvier 2022 en ce qu’il a débouté la société Brumes de ses demandes, fins et conclusions,

Y faisant droit et statuant à nouveau,

— juger que la SAS Bonifacio et associés, en sa qualité de commissaire à la transformation de la SAS TDS, a commis des fautes dans l’exécution de sa mission,

— juger que la faute de la SAS Bonifacio et associés, en sa qualité de commissaire à la transformation de la SAS TDS, est en lien direct et causal avec les préjudices subis par la société Brumes,

— débouter la SAS Bonifacio et associés de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

En conséquence,

— condamner la SAS Bonifacio et associés au paiement de la somme de 226.097 € au titre du préjudice subi par la SARL Brumes du fait de la perte de chance de contracter pour un prix de cession correspondant à la valeur réelle des parts sociales de la société TDS,

— juger que l’indemnité versée par la SAS Bonifacio et associés sera surmontée des intérêts au taux légal à compter de l’arrêt rendu par la présente cour d’appel de renvoi jusqu’à complète exécution des condamnations pécuniaires,

— ordonner la capitalisation des intérêts,

En tout étant de cause,

— condamner la SAS Bonifacio et associés à payer à la SARL Brumes la somme de 10.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner la SAS Bonifacio et associés aux entiers dépens de l’instance distraits au profit de M^e Romain Cherfils, membre de la SELARL LX Aix-en-Provence, avocat associé aux offres de droit.

La SAS Bonifacio et associés, suivant ses dernières conclusions notifiées le 22 mars 2024, demande à la cour de:

Vu l’article 1382 du code civil,

Vu les articles L 224-3 et R 224-3 du code de commerce,

— confirmer le jugement rendu par le tribunal de grande instance de Marseille le 11 octobre 2018 en ce qu’il a:

* jugé que la société Bonifacio et associés n’avait pas commis de faute dans l’exercice de ses fonctions de commissaire à la transformation,

* débouté la société Brumes de l’intégralité de ses demandes à l’encontre de la société Bonifacio et associés,

En conséquence,

— juger que la société Bonifacio et associés, en sa qualité de commissaire à la transformation de la SAS TDS, n’a pas commis de faute dans l’exercice de sa mission,

— juger que la société Brumes ne rapporte pas la preuve de ses préjudices, et du lien de causalité entre lesdits préjudices et les fautes alléguées par elle,

— la débouter le l’ensemble de ses demandes, fins et prétentions à l’encontre de la société Bonifacio et associés,

Vu l’article 700 du code de procédure civile,

— confirmer le jugement rendu par le tribunal de grande instance de Marseille le 11 octobre 2018 en ce qu’il a condamné la société Brumes à verser à la société Bonifacio et associés la somme de 2.000 € au titre des frais irrépétibles de première instance, ainsi qu’aux dépens,

En tout état de cause,

Vu l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner la société Brumes à verser à la société Bonifacio et associés la somme de 20.000 € au titre des frais irrépétibles du présent appel, ainsi que les entiers dépens de la présente instance.

La procédure a été clôturée par ordonnance en date du 17 septembre 2024.

MOTIFS

La Cour de cassation, dans son arrêt de cassation partielle, a mis hors de cause la société CFEC CBSA et les dispositions du jugement entrepris ayant débouté la société Brumes de ses demandes à l’encontre de la société CFEC CBSA sont ainsi définitives.

En outre, devant la cour de renvoi, la recevabilité de l’action de la SARL Brumes à l’encontre de la société Bonifacio et associés ne fait plus l’objet d’aucune discussion par les parties.

Sur le fond, la société Brumes a introduit la présente instance recherchant la responsabilité civile professionnelle de la société Bonifacio et associés et de la société CFEC CBSA, en leur qualité respective de commissaire à la transformation et ancien expert-comptable de la société dénommée TDS.

S’agissant plus particulièrement de la société Bonifacio et associés, la SARL Brumes lui reproche d’avoir procédé à une mauvaise évaluation de la société TDS lors de sa transformation en société par actions simplifiée et ce, dans la perspective de son rachat par la société Brumes.

Sur les fautes commises par la société Bonifacio et associés, ès qualités de commissaire à la transformation, la société Brumes, s’appuyant sur les articles L 224-3 et L 223-43 du code de commerce, indique que dans le cadre d’une telle mission, le commissaire aux comptes doit:

— d’une part apprécier, sous sa responsabilité, la valeur des biens composant l’actif social et les avantages particuliers,

— et, d’autre part, attester que le montant des capitaux propres est au moins égal au capital social.

Elle en tire pour conséquence que le commissaire à la transformation doit vérifier l’exactitude des renseignements qui lui sont fournis et qu’à ce titre, son enquête doit être sérieuse et approfondie, l’importance du rapport qu’il établit s’appréciant non seulement au stade de la transformation mais également dans le cadre d’une cession d’actions. Elle relève que c’est au visa de ce rapport que les consorts [H] ont pu déterminer la valeur des parts sociales de la société TDS destinées à être vendues et que malheureusement cette valeur des parts s’est avérée erronée, alors que la détermination de la valeur des parts est l’un des objectifs essentiels de la mission du commissaire à la transformation dans le cadre de la présente opération. Elle estime que la société Bonifacio et associés savait pourtant qu’en rendant un rapport succinct sur la base de documents contenant des incohérences ou des erreurs manifestes, elle influerait sur le prix de cession des parts au bénéfice du cédant et au détriment du cessionnaire. Elle ajoute que la société Bonifacio ne saurait se réfugier derrière une interprétation littérale des dispositions du code de commerce régissant sa mission pour échapper à toute responsabilité, d’autant que:

— le rapport du commissaire est constitué de deux pages et ne comporte strictement aucune explication ou analyse,

— la société Bonifacio et associés n’a émis aucune réserve sur les comptes produits et établis par la société CFEC CBSA, malgré les incohérences flagrantes constatées après la cession.

La société Bonifacio et associés ne partage pas cette analyse, contestant avoir commis un quelconque manquement dans l’exercice qui lui était dévolu, à savoir, sans jamais s’immiscer dans la gestion:

— d’apprécier la valeur des biens composant l’actif social et les avantages particuliers,

— d’attester que la continuité de l’exploitation n’est pas compromise,

— d’attester que le montant des capitaux propres est au moins égal au montant du capital social.

Elle rappelle que le commissaire à la transformation n’est ni le comptable, ni l’expert-comptable, ni le commissaire aux comptes de la société dont la transformation est envisagée et qu’il ne lui appartient pas d’établir la comptabilité ou de vérifier la sincérité des comptes de la société. Elle précise que dans ces conditions, il ne peut lui être reproché des incohérences comptables ou encore le fait que la valeur des parts était erronée, dès lors qu’il ne lui appartient pas d’évaluer la valeur des parts sociales mais seulement de déterminer la valeur des biens composant l’actif social. Elle considère que, dans ces conditions, le rapport qu’elle a établi, répond aux exigences de sa doctrine professionnelle et n’avait pas à être plus étayé.

En vertu de l’article L 224-3 du code de commerce, dans sa version applicable au présent litige, lorsqu’une société de quelque forme que ce soit qui n’a pas de commissaire aux comptes se transforme en société par actions, un ou plusieurs commissaires à la transformation, chargés d’apprécier sous leur responsabilité la valeur des biens composant l’actif social et les avantages particuliers, sont désignés, sauf accord unanime des associés par décision de justice à la demande des dirigeants sociaux ou de l’un d’eux. Les commissaires à la transformation peuvent être chargés de l’établissement du rapport sur la situation de la société mentionné au troisième alinéa de l’article L. 223-43. Dans ce cas, il n’est rédigé qu’un seul rapport. Ces commissaires sont soumis aux incompatibilités prévues à l’article L. 225-224. Le commissaire aux comptes de la société peut être nommé commissaire à la transformation. Le rapport est tenu à la disposition des associés.

L’article R 224-3 du même code dispose que le rapport des commissaires à la transformation atteste que le montant des capitaux propres est au moins égal au capital social. Il est tenu au siège social à la disposition des associés huit jours au moins avant la date de l’assemblée appelée à statuer sur la transformation. En cas de consultation écrite, le texte du rapport est adressé à chacun des associés et joint au texte des résolutions proposées.

La mission du commissaire à la transformation est donc d’attester que les capitaux propres sont au moins égaux au capital social. Cette mission spécifique ne s’apparente pas à un audit financer et ne peut se substituer à l’étude qu’il appartient à l’acquéreur d’actions d’une société en cours de transformation de provoquer s’il veut s’assurer de la situation financière de la société dont il prend le contrôle. En outre, il ne certifie pas la régularité des comptes sur lesquels il s’appuie , qu’il n’a pas pour mission de vérifier. En d’autres termes, le commissaire à la transformation n’est ni le comptable, ni l’expert-comptable, ni le commissaire aux comptes de la société dont la transformation est envisagée. Il est, enfin, tenu d’une obligation de moyen.

Par voie de conséquence, il appartient à la société Brumes de rapporter l’existence d’une faute commise par la société Bonifacio et associés, en sa qualité de commissaire à la transformation, au regard des obligations qui sont les siennes telles que définies à l’article L 224-3 du code de commerce.

La société Bonifacio et associés a remis son rapport, le 9 décembre 2010, lequel a été établi sur la base des comptes clos au 31 décembre 2009 et d’une situation comptable arrêtée au 30 juin 2010 aux termes duquel elle indique que la situation de la société se caractérise par les éléments suivants:

— l’activité de la société se maintient d’une année sur l’autre, le chiffre d’affaires s’établit à 2.416.581 € pour l’exercice clos au 31 décembre 2009 et à 1.158.985 € au 30 juin 2010 ( soit un chiffre d’affaires de 2.317.970 € ramené à 12 mois),

— la situation financière de la société est équilibrée,

— les éléments d’actifs et passifs sont constatés en respect des principes comptables en vigueur en France,

— le résultat de la période est excédentaire : le bénéfice s’élève au 31 décembre 2009 à 6.654 €, le résultat courant avant impôt s’établit à 8.453 € et le bénéfice au 30 juin 2010 s’élève à 50.895 € pour 6 mois ( soit 101.790 € ramené à 12 mois),

— les modalités juridiques de transformation en société par actions simplifiée, n’appellent pas d’observation de sa part,

— la situation de la société n’appelle pas de remarque de sa part, en particulier, au regard de la continuité de l’exploitation.

S’agissant de la valeur des biens composant l’actif social, le commissaire à la transformation atteste que:

' Le montant des capitaux propres est au moins égal au montant du capital social qui est de 502.130 € au 31 décembre 2009 et de 530.230 € au 30 juin 2010. Je n’ai pas constaté d’avantages particuliers pouvant exister au profit d’associés ou de tiers.'

Dès lors, il ne peut-être soutenu que ce rapport est succinct et inconsistant en ce que la société Bonifacio et associés justifie avoir rempli sa mission telle que définie par les textes légaux, à savoir qu’elle a :

— attesté que continuité de l’exploitation de la société n’est pas compromise,

— attesté que le montant des capitaux propres est au moins égal au montant du capital social,

— apprécié la valeur des biens composant l’actif social et les avantages particuliers.

Force est de constater que la société Brumes n’émet en réalité aucun reproche sur le contenu et les conclusions du rapport de la société Bonifacio et associés au regard de la mission spécifique lui incombant en vertu de l’article L 224-3 du code de commerce, sauf à affirmer que la valeur des parts est erronée et que la détermination de la valeur des parts sociales était l’un des objectifs essentiels de la mission du commissaire à la transformation dans le cadre de la présente opération.

Or, précisément, il n’appartient pas à ce dernier d’évaluer la valeur des parts sociales mais de déterminer la valeur des biens composant l’actif social, ce qui est tout à fait différent, en ce qu’il s’agit d’une appréciation de portée générale de cohérence et de respect des principes comptables, qui, en outre, ne porte que sur les actifs et non pas sur une valeur générale de l’entreprise.

Comme l’a souligné à juste titre le tribunal, l’évaluation des parts sociales peut se faire selon différentes méthodes et il n’entrait pas dans la mission de la société Bonifacio et associés d’y procéder.

De même, la société Brumes n’est pas davantage fondée à reprocher à la société Bonifacio et associés de n’avoir émis aucune réserve sur les comptes produits et établis par la société CFEC CBSA malgré les incohérences flagrantes constatées après la cession alors que:

— les prétendues incohérences comptables alléguées ne sont pas établies d’autant qu’il a été définitivement jugé, dans le cadre de cette procédure, que la responsabilité de l’expert-comptable n’était pas engagée,

— si effectivement le commissaire à la transformation s’appuie, pour la réalisation de sa mission sur des éléments comptables, cela ne signifie pas pour autant que l’existence éventuelle d’erreurs comptables peut lui être imputée alors qu’il n’a pas pour mission de vérifier la comptabilité,

— les incohérences comptables dont la société Brumes fait état portent sur les comptes clos au 31 décembre 2010, qui par définition n’existaient pas au moment où le commissaire à la transformation a établi son rapport le 9 novembre 2010 en s’appuyant sur l’exercice clos au 31 décembre 2009 et une situation comptable arrêtée au 30 juin 2010.

En considération de ces éléments, la société Brumes échoue à rapporter la preuve d’une faute commise par la société Bonifacio et associés dans l’exercice de la mission qui lui était dévolue.

Le jugement entrepris en ce qu’il a débouté la société Brumes de ses demandes formées à l’encontre de la société Bonifacio et associés doit être confirmé.

Vu l’article 700 du code de procédure civile,

Vu l’article 696 du code de procédure civile,

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement, par mise à disposition au greffe et arrêt contradictoire,

Vu l’arrêt de la cour d’appel d’Aix-en-Provence en date du 6 janvier 2022,

Vu l’arrêt de cassation partielle de la Cour de cassation du 8 novembre 2023,

Confirme le jugement du tribunal de grande instance de Marseille en date du 11 octobre 2018 dans les limites de l’arrêt de cassation partielle de la Cour de cassation du 8 novembre 2023, à savoir en ce qu’il a:

— débouté la société Brumes de ses demandes à l’encontre de la société Bonifacio et associés,

— débouté la société Bonifacio et associés de sa demande de dommages et intérêts pour procédure abusive,

— condamné la société Brumes à payer à la société Bonifacio et associés une somme de 2.000 € au titre de ses frais irrépétibles,

Y ajoutant,

Condamne la société Brumes à payer à la société Bonifacio et associés la somme de 4.500 € sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne la société Brumes aux dépens de la présente instance.

Le Greffier, La Présidente,