COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 3-3

ARRÊT AU FOND

DU 19 DECEMBRE 2024

N° 2024/189

Rôle N° RG 21/02153 – N° Portalis DBVB-V-B7F-BG6C7

S.A.S. MC FINANCES

C/

[N] [F]

S.A.S. MCF CAPITAL

Société CARNABY AND LOCK LIMITED

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

M^e Diane-Daphnée AJAVON

M^e Jean-François JOURDAN

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Tribunal de Commerce d’AIX-EN-PROVENCE en date du 19 Janvier 2021 enregistré (e) au répertoire général sous le n° 2019000481.

APPELANTE

S.A.S. MC FINANCES, prise en la personne de son représentant légal,

dont le siège social est sis [Adresse 3]

représentée par M^e Diane-Daphnée AJAVON de la SARL KONNECT AVOCATS, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

assistée de M^e Djibril NDIAYE, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, plaidant, substituant M^e Diane-Daphnée AJAVON

INTIMES ET APPELANTS

Monsieur [N] [F]

né le 18 Mai 1952 à [Localité 6] (ALGÉRIE),

demeurant [Adresse 1]

représenté par M^e Jean-François JOURDAN de la SCP JF JOURDAN – PG WATTECAMPS ET ASSOCIÉS, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

assisté de M^e Didier VALETTE de la SCP SCP DIDIER VALETTE – VÉRONIQUE BOLIMOWSKI, avocat au barreau de GRASSE, plaidant

Société CARNABY AND LOCK LIMITED, prise en la personne de son représentant légal

dont le siège social est sis [Adresse 2]

représentée par M^e Jean-François JOURDAN de la SCP JF JOURDAN – PG WATTECAMPS ET ASSOCIÉS, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

assistée de M^e Didier VALETTE de la SCP SCP DIDIER VALETTE – VÉRONIQUE BOLIMOWSKI, avocat au barreau de GRASSE, plaidant

INTIMEE

S.A.S. MCF CAPITAL, anciennement dénommée MC IMMO INVEST PARTNERS, prise en la personne de son représentant légal,

dont le siège social est sis [Adresse 4]

représentée par M^e Diane-Daphnée AJAVON, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

assistée de M^e Djibril NDIAYE, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, plaidant, substituant M^e Diane-Daphnée AJAVON

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 22 Octobre 2024 en audience publique. Conformément à l’article 804 du code de procédure civile, M^me VINCENT, conseillère, a fait un rapport oral de l’affaire à l’audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

Monsieur Jean-Wilfrid NOEL, Président

Madame Françoise PETEL, Conseillère

M^me Magali VINCENT, Conseillère

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Madame Laure METGE.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 19 Décembre 2024.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 19 Décembre 2024,

Signé par Monsieur Jean-Wilfrid NOEL, Président et Madame Laure METGE, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

La SAS MC Finances est une société qui a pour activités le conseil en investissements financiers et gestion de patrimoine, le courtage et l’inter-médiation en opérations de banque et en services de paiement, et le courtage en assurance. M. [R] [Z] est le président de MC Finances.

La SAS MC Finances a acquis la clientèle de M. [R] [Z] qui exerçait alors, en qualité de professionnel libéral, sous le nom commercial « CM Finances ».

La SAS MC Immo invest partners est une société dont l’activité principale est la location de terrains et d’autres biens immobiliers. M. [Z] est président de cette société.

M. [N] [F] s’est rapproché de MC Finances pour connaître les possibilités de valorisation de son capital de 350 000 euros. Dans ce cadre, M. et Mme [F] ont signé le 7 juin 2012, une « Lettre de Mission d’Investissement Global » avec CM Finances, devenu la société MC Finances.

Cette lettre de mission prévoyait la réalisation d’un audit patrimonial global sur le plan économique, juridique et fiscal, d’une étude du régime matrimonial et de la pertinence d’une donation entre époux, d’une étude sur le maintien du cadre de vie après la prise de retraite de M. [F], et sur un moyen de valoriser la somme reçue en héritage par M. [F], mais aussi d’une étude sur la faisabilité de la création d’une antenne commerciale à l’étranger pour la future activité de consulting de M. [F]. Suite à ces études, des préconisations ont été proposées à M. [F] pour chacune de ses demandes.

A la suite de ces préconisations, au mois d’octobre 2012, M. [F] a ouvert un compte personnel (en son nom propre) pour souscrire des obligations privées auprès de la Jyske Bank en y investissant une somme de 150 000 euros. Au mois de novembre 2012, il a souscrit un crédit d’investissement à hauteur de 250 000 euros auprès de la Jyske Bank pour financer ce compte.

En février 2013 et juillet 2013, M. [F] a investi de nouveau respectivement une somme de 100 000 euros et une somme de 50 000 euros sur son compte personnel ouvert auprès de la Jyske Bank.

Le 10 octobre 2013, M. [F] a enregistré la société Carnaby & Lock Limited (société Carnaby) à Gibraltar sous le n°110 545 en utilisant les services de domiciliation de la société FORM-A-CO.

En outre, au mois d’octobre 2013, M. [F] a souscrit 50 000 actions ordinaires de la SAS MC Immo invest partners pour un montant de 50 000 euros.

Le 25 juillet 2018, le conseil de M. [F] a écrit à la société MC Finances en recommandé avec accusé de réception l’informant que :

— le montage financier conseillé par MC Finances avait entraîné une perte de 173 111,10 euros pour M. [F], sans compter les honoraires de 44 593,86 euros, soit une perte totale de 217 704,96 euros,

— que MC Finances n’était inscrit que depuis le 17 avril 2015 à l’ORIAS en qualité de conseiller en investissement financier,

— que la 'che ORIAS mentionnait que MC Finances n’est pas autorisée à se voir con’er les fonds destinés à un client ou à un établissement de crédit,

— que M. [F] demandait le remboursement des 50 000 euros investis dans MC Immo invest s’agissant d’une opération frauduleuse.

Sans réponse de la part de MC Finances, M. [F] et la société Carnaby & Lock Limited ont assigné devant le tribunal de commerce d’Aix-en-Provence la société MC Finances et la Société MC Immo invest partners aux fins de :

— retenir la responsabilité de la Société MC Finances sur le fondement des dispositions des articles L.541-1, L.533-12 et L.519-4-1 du Code Monétaire et Financier,

— condamner la Société MC Finances au paiement de la somme de 217 704,96 euros se décomposant comme suit :

o perte sur les sommes investies : 173 111,10 euros

o honoraires réglés à MC Finances : 44 593,86 euros

— condamner la Société MC Finances au paiement d’une somme de 50 000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 1382 du Code de Procédure Civile, eu égard au fait que la Société MC Finances a agi en qualité de prestataire de service en investissement sans aucun agrément de ce chef, et qu’elle avait dans ces conditions, engagé de plein droit sa responsabilité, exerçant sans autorisation une profession réglementée,

— condamner la Société MC Immo invest partners au paiement de la somme de 50 000 euros sur le fondement de l’article 1116 du Code Civil dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance du 10 février 2016,

— condamner in solidum la Société MC Finances et la Société MC Immo invest partners au paiement d’une somme de 8 000 euros en application des dispositions de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

Par jugement en date du 19 janvier 2021, le tribunal de commerce d’Aix-en-Provence a considéré que la Sarl MC Finances n’avait pas respecté les termes de son mandat de gestion et commis une faute engageant sa responsabilité, à l’inverse de la Société MC Immo Partners et a :

— Condamné la Sarl MC Finances à payer à M. [N] [F] la somme de 90 085,09 euros à titre de réparation du préjudice subi ;

— Condamné la Sarl MC Finances à payer à la société Carnaby & Lock limited la somme de 7 646,56 euros à titre de réparation du préjudice subi ;

— Débouté la Sarl MC Finances et la SAS MC Immo invest partners de leur demande formée à titre reconventionnel tendant au paiement du solde de leurs honoraires et de toutes leurs autres demandes ;

— Débouté M. [N] [F] de sa demande tendant à voir la Sarl MC Finances et la SAS MC Immo invest partners condamnées in solidum à lui payer la somme de 50 000 euros et de sa demande tendant à voir la SARL MC Immo invest partners condamnée à lui payer cette somme ;

— Dit n’y avoir lieu à transmission au parquet ;

— Condamné la Sarl MC Finances à payer à M. [N] [F] et à la société Carnaby & Lock limited la somme de 5 000 euros à titre d’indemnité sur le fondement des dispositions de l’article 700 du Code de Procédure Civile ;

— Condamné la Sarl MC Finances aux entiers dépens de l’instance, qui comprennent notamment le coût des frais de greffe liquidés à la somme de 105,60 euros, dont T.V.A 17,60 euros ;

— Dit n’y avoir lieu à ordonner l’exécution provisoire de la présente décision.

Par déclaration en date du 12 février 2021, la SAS MC Finances a interjeté appel de la décision tendant à la réformation et l’annulation de celle-ci en ce qu’elle l’a condamnée à payer diverses sommes à M. [F] et qu’elle l’a débouté de ses demandes reconventionnelles. L’instance a été enregistrée sous le numéro RG 21/2153.

Par déclaration en date du 13 juillet 2021, M. [F] et la société Carnaby & Lock limited ont interjeté appel de ladite décision tendant à voir annuler et à tout le moins réformer la décision en ce qu’elle a débouté M. [F] de sa demande en paiement de la somme de 50 000 euros et de sa demande en paiement de 8 000 euros au titre des frais irrépétibles à l’encontre de la SAS MCF Capital, anciennement MCF immo invest partners. L’instance a été enregistrée sous le numéro RG 21/10598.

Les deux instances ont été jointes par ordonnance en date du 16 mai 2023 du conseiller de la mise en état.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 24 septembre 2024. L’affaire a été appelée à l’audience du 22 octobre 2024 et a été mise en délibéré au 19 décembre 2024.

PRETENTIONS ET MOYENS

Par conclusions signifiées par RPVA le 12 mai 2021, la société MC Finances demande à la cour de :

Infirmer le jugement en date du 19 janvier 2021, en ce qu’il a :

— Condamné la Société MC Finances à payer à M. [N] [F] la somme de 90 085,09 euros à titre de réparation du préjudice subi

— Condamné la Société MC Finances à payer à la Société Carnaby & Lock limited la somme de 7 646,56 euros à titre de réparation du préjudice subi

— Débouté la Société MC Finances de sa demande formée à titre reconventionnelle tendant au paiement du solde de ses honoraires et de toutes ses autres demandes

— Condamné la Société MC Finances à payer à M. [N] [F] et à la Société Carnaby & Lock limited la somme de 5 000 euros au titre de l’article 700 code de procédure civile

— Condamné la Société MC Finances aux entiers dépens de l’instance.

Statuant à nouveau,

— Condamner la société Carnaby and Lock Limited au paiement d’une somme de 2 515,77 euros au titre des honoraires impayés de MC Finances ;

— Condamner solidairement M. [F] et la société Carnaby & Lock limited à verser à MC Finances et à MC Immo Invest Partners une somme de 10 000 euros chacune au titre de l’article 700 du Code de procédure civile ;

— Condamner solidairement M. [F] et la société Carnaby & Lock limited aux entiers dépens.

Par conclusions responsives et récapitulatives n°2 signifiées par RPVA le 20 septembre 2022, M. [F] et la société Carnaby & Lock Limited demandent à la cour de :

1) Statuant sur l’appel interjeté par la Société MC Finances à l’encontre du jugement rendu par le Tribunal de Commerce d’Aix-en-Provence du 19 janvier 2021,

Confirmer la décision en ce qu’elle a reconnu la responsabilité de la Société MC Finances,

Reformer la décision en ce qu’elle a opéré un partage de responsabilité entre la société MC Finances d’une part, et M. [F] et la société Carnaby & Lock limited d’autre part, à concurrence de 50%,

Statuant à nouveau,

Condamner la société MC finances à réparer l’intégralité du préjudice subi par M. [F] et la société Carnaby & Lock limited,

en conséquence,

Condamner la société MC Finances au paiement de la somme de 148 111,10 euros,

Confirmer la décision entreprise en ce qu’elle a condamné la société MC Finances à rembourser à M. [F] et à la société Carnaby & Lock limited les honoraires versés par ces derniers,

mais, statuant sur le quantum, reformer la décision entreprise,

Condamner la société MC Finances au paiement de la somme de 44 593,86 euros,

Réformer la décision entreprise en ce qu’elle a débouté M. [F] et la société Carnaby & Lock limited au paiement de la somme de 50 000 euros investie dans la société MC Immo invest partners, sous déduction d’un acompte de 25 000 euros,

Retenant la responsabilité de la société MC Finances pour exercice illégal d’une profession réglementée, et statuant dans ces conditions sur le fondement des dispositions de l’article 1382 du code civil (dans sa version antérieure à l’ordonnance du 10 février 2016),

Condamner la société MC Finances au paiement d’une somme de 25 000 euros,

Reformer la décision entreprise en ce qu’elle a débouté M. [F] et la société Carnaby & Lock limited de leur demande de transmission du dossier au parquet d'[Localité 5]-en-provence sur le fondement des dispositions de l’article 40 du code de procédure pénale,

Statuant à nouveau,

Ordonner la transmission de l’entier dossier au parquet du tribunal judiciaire

Confirmer la décision entreprise en ce qu’elle a débouté la société MC Finances de sa demande en paiement de diverses factures pour un montant de 2 515,77 euros,

2) statuant sur l’appel interjeté par M. [F] et la société Carnaby and lock limited à l’encontre de la société MC immo invest partners devenue MCF capital du jugement rendu par le tribunal de commerce d’Aix en Provence du 19 janvier 2021,

Reformer la décision entreprise,

Condamne la société MC immo invest partners devenue MCF capital au paiement de la somme de 25 000 euros,

Condamner in solidum la société MC Finances et la société MC immo invest partners devenue MCF capital au paiement d’une somme de 10 000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, outre aux entiers dépens distraits au profit de maître Jean-François Jourdan, avocat

Par conclusions signifiées par RPVA le 27 octobre 2021, la SAS MC Immo invest partners devenue MCF Capital demande à la cour de :

A titre principal :

— Constater que l’appel interjeté par M. [F] et la Société Carnaby & Lock limited est irrecevable, ayant été effectué hors délai d’un mois à compter de la signification du jugement de première instance

En conséquence :

— Rejeter l’intégralité des demandes de réformation et de condamnation formulées par M. [F] et la Société Carnaby and lock limited, celles-ci étant irrecevables

A titre subsidiaire :

— Confirmer le jugement du Tribunal de commerce en date du 21 janvier 2021 en ce qu’il a rejeté la demande de M. [F] et la Société Carnaby & Lock limited de condamnation au paiement de la somme de 50 000 euros

— Condamner solidairement M. [F] et la société Carnaby & Lock limited à verser à MC Finances et à MC Immo invest partners une somme de 2 500 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile ;

— Condamner solidairement M. [F] et la société Carnaby & Lock limited aux entiers dépens.

Conformément à l’article 455 du code de procédure civile, il est fait renvoi aux dernières écritures déposées pour l’exposé des moyens des parties.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur la nature de la décision rendue

L’arrêt rendu sera contradictoire, conformément à l’article 467 du code de procédure civile.

Sur la recevabilité de l’appel de M. [F] et de la société Carnaby

La société MCF Capital soutient que l’appel effectué le 13 juillet 2021 par M. [F] et la société Carnaby n’est pas recevable s’agissant d’un appel principal qui ne pouvait être fait que dans le délai d’un mois à compter de la notification du jugement, soit jusqu’au 21 février 2021.

M. [F] et la société Carnaby soutiennent que leur appel est recevable, la date retenue par la société MCF Capital du 21 janvier 2021 comme point de départ du délai d’appel est erronée, s’agissant de la date de notification par le greffe et non de la date de signification.

Selon l’article 528 du code de procédure civile, le délai à l’expiration duquel un recours ne peut plus être exercé court à compter de la notification du jugement, à moins que ce délai n’ait commencé à courir, en vertu de la loi, dès la date du jugement.

En l’espèce, le jugement du tribunal de commerce du 19 janvier 2021 a été transmis aux parties par le greffe du tribunal de commerce par courrier du 21 janvier 2021. Toutefois, il ne saurait s’agir d’une notification au sens de l’article précité faisant courir le délai d’appel dès lors qu’il s’agit d’un courrier simple sans preuve de la réception et que les mentions prévues à l’article 680 du code de procédure civile n’y apparaissent pas.

Or, la signification par voie de commissaire de justice du jugement aux appelants n’est pas produite.

En conséquence, le délai d’appel n’a pas commencé à courir à leur encontre et l’appel de M. [F] et de la société Carnaby est recevable.

Sur la responsabilité de la SAS MC Finances au titre du portefeuille d’obligations

Sur la faute

Sur le fond, M. [F] et la société Carnaby, qui ne soulèvent plus les dispositions de l’ancien article 1116 du code civil au soutien de leur action, font valoir que la société MC Finances n’a pas respecté les dispositions de l’article L541-8-1 du code monétaire et financier et a engagé sa responsabilité sur le fondement de l’article 1147 du Code civil en manquant à son obligation de conseil et de mise en garde. M. [F] fait valoir qu’il avait déclaré avoir une aversion élevée au risque et qu’il lui avait été annoncé une rentabilité d’environ 12 % par an et que la société MC Finances a commis une faute en ayant une gestion non équilibrée du portefeuille.

A l’appui de son appel, la SAS MC Finances soutient qu’elle est régulièrement autorisée à exercer la profession de conseiller en investissements financiers car elle est inscrite auprès de l’ANACOFI depuis le 1er décembre 2011, assurée et immatriculée auprès de l’ORIAS depuis le 2 août 2008. Elle fait valoir qu’elle a parfaitement respecté ses obligations de conseiller en investissements financiers, que M. [F] a utilisé les sommes destinées à être investies à d’autres fins que celles préconisées.

Selon l’article L541-1 du code monétaire et financier dans sa version applicable au litige, « I- Les conseillers en investissements financiers sont les personnes exerçant à titre de profession habituelle les activités suivantes :

1° Le conseil en investissement mentionné au 5 de l’article L. 321-1 ;

2° (Abrogé)

3° Le conseil portant sur la fourniture de services d’investissement mentionnés à l’article L. 321-1 ;

4° Le conseil portant sur la réalisation d’opérations sur biens divers définis à l’article L. 550-1.

II.- Les conseillers en investissements financiers peuvent également fournir le service de réception et de transmission d’ordres pour le compte de tiers, dans les conditions et limites fixées par le règlement général de l’Autorité des marchés financiers et exercer d’autres activités de conseil en gestion de patrimoine.

IV.- Les conseillers en investissements financiers ne peuvent à titre habituel et rémunéré donner de consultations juridiques ou rédiger des actes sous seing privé pour autrui que dans les conditions et limites des articles 54,55 et 60 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques.

L’article L. 541-8-1 dans sa version applicable au litige précise que « Les conseillers en investissements financiers doivent :

1° Se comporter avec loyauté et agir avec équité au mieux des intérêts de leurs clients ;

2° Exercer leur activité, dans les limites autorisées par leur statut, avec la compétence, le soin et la diligence qui s’imposent au mieux des intérêts de leurs clients, afin de leur proposer une offre de services adaptée et proportionnée à leurs besoins et à leurs objectifs ;

3° Être dotés des ressources et procédures nécessaires pour mener à bien leurs activités et mettre en 'uvre ces ressources et procédures avec un souci d’efficacité ;

4° S’enquérir auprès de leurs clients ou de leurs clients potentiels, avant de formuler un conseil mentionné au I de l’article L. 541-1, de leurs connaissances et de leur expérience en matière d’investissement, ainsi que de leur situation financière et de leurs objectifs d’investissement, de manière à pouvoir leur recommander les opérations, instruments et services adaptés à leur situation. Lorsque les clients ou les clients potentiels ne communiquent pas les informations requises, les conseillers en investissements financiers s’abstiennent de leur recommander les opérations, instruments et services en question ;

5° Communiquer aux clients d’une manière appropriée, la nature juridique et l’étendue des éventuelles relations entretenues avec les établissements promoteurs de produits mentionnés au 1° de l’article L. 341-3, les informations utiles à la prise de décision par ces clients ainsi que celles concernant les modalités de leur rémunération, notamment la tarification de leurs prestations.

Ces règles de bonne conduite sont précisées par le règlement général de l’Autorité des marchés financiers.

Les codes de bonne conduite mentionnés à l’article L. 541-4 doivent respecter ces prescriptions qu’ils peuvent préciser et compléter. »

Il résulte de ces dispositions que le conseiller en investissement a une obligation d’informer son client préalablement à l’investissement, sur les caractéristiques essentielles du produit proposé, ainsi que les risques présentés par le produit.

En l’espèce, la lettre de mission d’investissement global conclue entre les parties le 7 juin 2012 prévoit qu’il s’agit notamment d’une « étude du maintien du cadre de vie après la prise de retraite de Monsieur [F] et d’une étude d’un moyen de valoriser la somme reçue en héritage par Monsieur [F] ». Dans le paragraphe relatif aux préconisations, il est mentionné qu’il s’agit de gérer les actifs sur le moyen et long terme en intégrant les objectifs et critères de gestion personnels de Monsieur [F]. Par ailleurs, la fiche client remplie par les époux [F] mentionne qu’ils ont des connaissances financières et juridiques moyennes et une aversion au risque élevée.

À la suite de cette lettre de mission, l’étude patrimoniale effectuée par la société MC finances rappelle que l’objectif de Monsieur [F] est de maintenir son niveau de vie malgré sa retraite et donc de pouvoir disposer d’un revenu supplémentaire de 36 000 euros par an. Ainsi, la société MC Finances lui conseille de constituer un investissement par la détention directe d’un portefeuille d’obligations privées auprès de la Jysk Bank qui, selon l’étude respecte les critères suivants :

« – est structurée pour travailler dans un environnement étanche se suffisant et s’alimentant elle-même (les coûts associés à sa mise en place sont couverts par les ressources et les revenus générés)

— préserve le patrimoine par son caractère sécuritaire

— est prévisible de par le caractère récurrent des revenus du placement »

Par ailleurs, dans la description détaillée de la préconisation de la société MC Finances les deux hypothèses envisagées par celle-ci prévoient un rendement annuel en cas de placement de la somme de 350 000 euros, au plus bas de 12,36 %.

Enfin le mandat de gestion, de réception et de transmission des ordres conclu le 22 janvier 2014 avec la société MC Finances indique dans son article 2 comme objectif assigné à la gestion : «équilibrée » et prévoit la génération de revenus annuels par le biais de coupons des obligations Corporate détenues en portefeuille et tendre vers la croissance, si possible, de la valeur des capitaux investis, avec un horizon d’investissement de 10 années.

En conséquence, il ressort sans contestation possible de l’ensemble de ces documents que l’intention de Monsieur [F] était de placer sans risque un capital d’environ 350 000 euros pour en obtenir un revenu complémentaire du fait de sa cessation d’activité et que cette volonté était parfaitement connue de la société MC Finances.

Or, il ressort clairement des relevés de portefeuille pour la période du 18 janvier 2013 au 30 juin 2017 que les obligations constituant le portefeuille de Monsieur [F] étaient particulièrement volatiles et que pour certaines comme le relève à juste titre le tribunal de commerce, leurs valeurs se sont fortement dégradées du fait d’une baisse de qualité de l’entreprise emprunteuse. L’exemple évoqué par le tribunal de commerce de l’achat d’obligations de la société Petrobras en avril 2014, soit un mois après la révélation de l’implication de cette société dans un système de corruption d’ampleur relève manifestement d’une gestion non équilibrée ou à tout le moins très risquée, pour un professionnel.

Sur cette gestion risquée et donc non conforme aux termes du mandat, il y a lieu de relever que la société MC Finances ne formule pas d’observations, se contentant d’indiquer que M. [F] n’a pas investi la totalité des sommes qu’elle lui avait préconisées. Toutefois, il ressort très clairement des pièces que M. [F] a investi 300 000 euros et que les retraits qu’il a pu effectuer et qui ne peuvent lui être reprochés s’agissant d’un investissement pour compléter ses revenus, sont sans incidence sur les rendements et plus particulièrement sur les pertes réalisées.

Il est donc caractérisé comme le relève le tribunal que la société MC Finances a procédé à des achats d’obligations en sachant en tant que conseil en investissement financier, qu’il s’agissait d’investissement à risque. Il a donc commis une faute en ne respectant pas les termes du mandat de gestion qui lui avait été donné par M. [F].

Par ailleurs, la SAS MC Finances a manqué manifestement à son obligation de conseil envers son mandant dès lors qu’il ne l’a pas informé des risques liés à ces opérations. En effet, la seule mention résultant de l’article 9 du mandat qui indique « Le mandant reconnaît avoir pleine connaissance de l’étendue des risques financiers pouvant découler de l’exécution des opérations faisant l’objet du présent mandat de gestion » sans autre précision pour une personne profane ne saurait suffire à justifier de l’exécution de son devoir de conseil et ce, d’autant plus que l’étude ne prévoyait que des hypothèses de rendement positif.

Ainsi, il apparaît que la SAS MC Finances a commis des fautes engageant sa responsabilité contractuelle à l’égard de M. [F] qui justifient que son préjudice soit réparé.

Sur le préjudice

Il résulte de l’ancien article 1149 du code civil que les dommages et intérêts dus au créancier sont, en général, de la perte qu’il a faite et du gain dont il a été privé.

Ainsi, le cocontractant, dès lors qu’il établit la preuve d’un préjudice certain, direct et personnel a droit à sa réparation intégrale lorsqu’elle est la conséquence d’un manquement contractuel.

M. [F] soutient qu’il a investi 300 000 euros dans l’opération et que déduction faite des retraits et paiements qu’il a effectué à hauteur de 126 888,90 euros, son préjudice au titre des sommes perdues représente 173 111,10 euros, outre les honoraires versés à la société MC Finances soit la somme de 42 344,19 euros. Il déduit la somme de 25 000 euros remboursée par la SAS MC Immo, mais s’oppose donc à tout partage de responsabilité.

La SAS MC Finances relève que les retraits effectués par M. [F] et le placement de la somme de 50 000 euros dans la société MC Immo invest partners doivent être déduits de toute indemnisation.

En l’espèce, il n’est pas contesté par la SAS MC Finances que M. [F] a investi sur son portefeuille d’obligations la somme totale de 300 000 euros comme l’atteste les relevés de portefeuille. Il n’est pas non plus contesté qu’il a effectué des retraits et achats pour un montant total de 126 888,90 euros qui doivent donc être déduits. En outre, il doit être déduit comme l’a fait le tribunal, le versement de 50 000 euros pour l’achat des parts sociales dans la SAS MC Immo invest partners, dès lors que M. [F] en demande le remboursement dans le cadre d’une autre demande.

Concernant les soldes de 789 euros et 134 euros apparaissant sur le relevé du 30 juin 2017, M. [F] indique ne pas avoir pu recouvrer les soldes et s’oppose donc à leur déduction. La SAS MC Finances ne conteste pas cet argument, se contentant de déduire les retraits effectués par M. [F] dans ces écritures. Dès lors, en l’absence de contestation, il n’y a pas lieu de les déduire.

Ainsi, le montant en perte en capital subie par M. [F] s’élève à la somme totale de 123 111,1 euros.

Le tribunal de commerce a opéré un abattement de 50 % de ce montant en raison du risque inhérent à l’opération en cause, connu de M. [F].

Toutefois, le capital perdu par M. [F] découle directement de la faute commise par la SAS MC Finances qui n’a pas respecté les termes de son mandat et n’a pas respecté son obligation d’information en présence d’un contractant profane et qui souhaitait un investissement sécurisé. Il a ainsi droit à une réparation intégrale de son préjudice qui ne consiste pas en une perte de chance et la SAS MC Finances sera condamnée à l’indemniser en totalité, soit la somme de 123 111,10 euros.

Sur les honoraires

M. [F] et la société Carnaby soutiennent avoir versé à la société MC finances des honoraires pour un montant total de 44 593,86 € et en demandent le remboursement.

La Société MC Finances soutient que ses honoraires se sont élevés à la somme totale de 30 181,37 euros et qu’en outre, M. [F] et la société Carnaby & Lock limited n’ont pas réglé la totalité de ceux-ci et plus particulièrement, les factures émises du 31 décembre 2015 au 6 juillet 2017, pour un montant total de 2 517,77 euros dont elle demande le paiement.

En vertu de l’article 1353 du Code civil, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l’extinction de son obligation.

En l’espèce, M. [F] et la société Carnaby rapportent la preuve par la production de factures ou par les ordres de virement que le total des honoraires facturés par la société MC finances s’élève à la somme de 44 593,86 euros. Toutefois, comme l’a relevé le tribunal de commerce, la société Carnaby ne justifie pas avoir payé les trois dernières factures des 31 décembre 2015, 6 juillet 2016 et 30 décembre 2016, qui lui ont été adressées, soit la somme totale de 2 244,67 euros alors que la société MC finances conteste en avoir reçu le paiement.

Le fait que la société Carnaby argue que la société MC finances prélevait directement ses honoraires sur les fonds détenus par la Jysk Bank en vertu du mandat de gestion, ne suffit pas à justifier du paiement dans la mesure où si cela ressort d’un courrier de la société MC finances du 16 juin 2015 accompagnant la facture du premier semestre 2015, aucun autre élément ne le prouve pour les autres factures alors que le paiement est contesté par la société MC finances et que les autres pièces produites démontrent que dans certains cas M. [F] effectuait lui-même les virements.

En conséquence, M. [F] justifie avoir versé la somme totale de 28 981 euros au titre des honoraires et la société Carnaby la somme totale de 13 258,99 euros.

La société MC Finances qui a manqué à ses obligations contractuelles et est responsable du préjudice subi par M. [F] et sa société, sera condamnée à leur payer ces sommes.

Par suite, sa demande reconventionnelle en paiement de ces factures sera rejetée.

Sur les demandes au titre de l’investissement au sein de la SAS MC immo invest partners

M. [F] et la société Carnaby soutiennent que la société MC Finances s’est comportée comme un prestataire de services d’investissement, profession réglementée et a engagé sa responsabilité de ce chef, alors qu’elle n’avait pas les agréments pour le faire. M. [F] précise que la société MCF Capital a accepté de lui restituer la somme de 50 000 euros au titre de sa participation et qu’elle lui a déjà versé la somme de 25 000 euros à ce titre. N’ayant pas eu le dernier versement prévu, il demande la condamnation de chacune des deux sociétés à lui payer la somme de 25 000 euros.

La SAS MC Finances soutient que l’opération ne présentait pas de risque particulier et conteste toutes man’uvres dolosives.

La SAS MCF Capital soutient que l’opération d’investissement faite par Monsieur [F] a été une simple souscription au capital de cette société ne présentant pas de risque particulier et qu’il n’a donc pas été trompé.

Il ressort des dispositions précitées du code monétaire et financier que le service de placement ne figure pas dans la liste des activités susceptibles d’être exercé à type de profession habituelle par un conseiller en investissements financiers.

En l’espèce, il apparaît que M. [F] a investi 50 000 euros au capital social de la société MC Immo invest partners. Il ressort des échanges de courriers entre M. [F] et la société MC Finances que c’est cette dernière qui a effectué le placement pour le compte de son client, ce qu’elle ne conteste pas. En outre, il est rapporté la preuve par le courrier de l’autorité des marchés financiers du 26 novembre 2018 que la société MC Finances ne dispose d’aucun agrément lui permettant de fournir des services d’investissement.

Ainsi, la SAS MC Finances a commis une faute en exerçant une activité pour laquelle elle n’avait pas d’agrément et engage donc sa responsabilité délictuelle à l’égard de M. [F].

Toutefois, il apparaît que la société MC capital a déjà versé la somme de 25 000 euros à Monsieur [F]. En effet, il ressort des pièces produites que la société MC Capital a, par courriel officiel de son conseil du 22 juin 2020, expressément proposé à M. [F] un retrait total de la société et lui a versé à ce titre un premier acompte de 20 000 euros. Elle s’était engagée ensuite à un échéancier en deux versements. M. [F] a accepté le retrait total de la société et a transmis son accord écrit par son conseil, le 7 juillet 2020. La société MC capital a ensuite versé un second acompte de 5 000 euros le 17 septembre 2020, mais indique n’avoir pu payer le solde eu égard à la crise sanitaire.

Dans ses conclusions, si la société MC Capital conclut à la confirmation du jugement sur ce point, elle ne conteste pas son accord de racheter les parts sociales de M. [F].

Dès lors, il ne peut qu’être constaté un accord de volontés entre les parties portant sur ce rachat et il appartient à la SAS MC Capital d’exécuter son obligation. Il sera donc fait droit à la demande de M. [F] et la SAS MC Capital doit être condamnée à lui payer la somme de 25 000 euros.

Par suite, bien qu’il ait été établi que la SAS MC Finances ait commis une faute engageant sa responsabilité, du fait de ce rachat des parts sociales par la société MC Capital, il apparaît que le préjudice subi par M. [F] et la société Carnaby sera réparé et dès lors, qu’ils ne justifient pas d’un préjudice distinct, il conviendra de les débouter de leur demande de condamnation à l’égard de la société MC Finances.

Sur la demande au titre de l’article 40 du code de procédure pénale

M. [F] et la société Carnaby & Lock limited invoquent que la société MC Finances a exercé une profession réglementée sans y être autorisée et qu’il convient donc de faire application de l’article 40 du code de procédure pénale.

Toutefois, à l’appui de leurs demandes, ils ne se fondent sur aucun texte de nature pénale.

Leur demande sera donc rejetée.

Sur les demandes annexes

Les dispositions du jugement relatives aux dépens doivent être confirmées.

Les dépens d’appel seront mis à la charge in solidum de la SAS MC Finances et de la SAS MCF Capital.

La SAS MC Finances et la SAS MCF Capital seront condamnées in solidum à payer à M. [F] et la société Carnaby la somme de 5000 euros au titre des frais irrépétibles.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Dit que l’appel de M. [N] [F] et de la société Carnaby and lock limited est recevable ;

Confirme le jugement du tribunal de commerce d’Aix-en-Provence du 19 janvier 2021 en ce qu’il a débouté la SAS MC Finances et la SAS MCF Capital de leurs demandes, qu’il a dit n’y avoir lieu à transmission au parquet, qu’il a condamné la SAS MC Finances à payer la somme de 5 000 euros au titre des frais irrépétibles et aux dépens de l’instance, mais l’infirme pour le surplus ;

Statuant à nouveau,

Condamne la SAS MC Finances à payer à M. [N] [F] la somme de 152 092,10 euros en réparation de ses préjudices ;

Condamne la SAS MC Finances à payer à la société Carnaby and lock limited la somme de 13 258,99 euros au titre du préjudice résultant des honoraires ;

Condamne la SAS MCF Capital à payer à M. [N] [F] la somme de 25 000 euros au titre du rachat des parts sociales ;

Déboute M. [F] et la société Carnaby and lock limited de leur demande en paiement de la somme de 25 000 euros à l’égard de la SAS MC Finances ;

Condamne in solidum la SAS MC Finances et la SAS MCF Capital à payer à M. [N] [F] et la société Carnaby and lock limited la somme de 5000 euros au titre des frais irrépétibles ;

Condamne in solidum la SAS MC Finances et la SAS MCF Capital aux dépens d’appel distraits au profit de Maître Jean-François JOURDAN, Avocat.

LE GREFFIER LE PRESIDENT