COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 1-5

ARRÊT AU FOND

DU 16 MAI 2024

MM

N° 2024/ 171

Rôle N° RG 20/08004 – N° Portalis DBVB-V-B7E-BGF55

[C] [M]

[S] [M]

[J] [M]

[L] [M]

[JS] [M]

[PI] [M]

C/

A.S.L. LOTISSEMENT [Adresse 16]

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

M^e BADIE

M^e TULOUP

Décision déférée à la Cour :

Jugement du tribunal judiciaire à compétence commerciale de Toulon en date du 01 Juillet 2020 enregistré au répertoire général sous le n° 13/01482.

APPELANTS

Monsieur [C] [M]

demeurant [Adresse 9] – [Localité 13]

représenté par M^e Sébastien BADIE de la SCP BADIE, SIMON-THIBAUD, JUSTON, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

assisté par M^e Patrick HERROU de la SELARL CABINET PATRICK HERROU, avocat au barreau de NICE

Monsieur [S] [M]

demeurant [Adresse 18] – [Localité 13]

représenté par M^e Sébastien BADIE de la SCP BADIE, SIMON-THIBAUD, JUSTON, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

assisté par M^e Patrick HERROU de la SELARL CABINET PATRICK HERROU, avocat au barreau de NICE

Mademoiselle [J] [M]

demeurant [Adresse 9] – [Localité 13]

représentée par M^e Sébastien BADIE de la SCP BADIE, SIMON-THIBAUD, JUSTON, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

assistée par M^e Patrick HERROU de la SELARL CABINET PATRICK HERROU, avocat au barreau de NICE

Monsieur [L] [M]

demeurant [Adresse 10] – [Localité 13]

représenté par M^e Sébastien BADIE de la SCP BADIE, SIMON-THIBAUD, JUSTON, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

assisté par M^e Patrick HERROU de la SELARL CABINET PATRICK HERROU, avocat au barreau de NICE

Monsieur [JS] [M]

demeurant [Adresse 6] – Bât M – [Localité 13]

représenté par M^e Sébastien BADIE de la SCP BADIE, SIMON-THIBAUD, JUSTON, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

assisté par M^e Patrick HERROU de la SELARL CABINET PATRICK HERROU, avocat au barreau de NICE

Monsieur [PI] [M]

demeurant [Adresse 1] – [Localité 13]

représenté par M^e Sébastien BADIE de la SCP BADIE, SIMON-THIBAUD, JUSTON, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

assisté par M^e Patrick HERROU de la SELARL CABINET PATRICK HERROU, avocat au barreau de NICE

INTIMEE

A.S.L. LOTISSEMENT [Adresse 16] sise [Adresse 11] – [Localité 13], prise en la personne de sa présidente en exercice, Madame [Y] [D]

représentée par M^e Ségolène TULOUP de la SELARL ITEM AVOCATS, avocat au barreau de TOULON

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 05 Mars 2024 en audience publique. Conformément à l’article 804 du code de procédure civile, Monsieur Marc MAGNON, Président, a fait un rapport oral de l’affaire à l’audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

Monsieur Marc MAGNON, Président

Madame Patricia HOARAU, Conseiller

M^me Audrey CARPENTIER, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Madame Priscilla BOSIO.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 16 Mai 2024.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 16 Mai 2024,

Signé par Monsieur Marc MAGNON, Président et Madame Danielle PANDOLFI, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

EXPOSÉ DES FAITS ET PROCÉDURE :

L’ association syndicale libre du lotissement [Adresse 16] est propriétaire à [Localité 13] de terrains et équipements communs d’un lotissement, cadastrés BK n°[Cadastre 5] (anciennement BK n°[Cadastre 2]), lieu dit [Localité 15].

Par acte authentique des 24 et 29 juin l976, Monsieur [S] [M], Monsieur [P] [M], Monsieur [JS] [M], Monsieur [L] [M] et Monsieur [PI] [M] ont acquis de Monsieur [W] [U] une maison d’habitation située [Adresse 6] à [Localité 13], édifiée sur une parcelle de terrain cadastrée section A n°[Cadastre 7], désormais cadastrée BK n° [Cadastre 12].

Cette propriété avait été acquise par Monsieur [U] et son père, de Monsieur [E] [V] et de Madame [R] le 14 septembre 1948, pour la majeure partie, le surplus étant acquis par M. [W] [U], seul, par acte du 19 avril 1960.

Dans l’acte de vente du 14 septembre 1948, la propriété est désignée comme 'une parcelle de terrain située à [Localité 13]. [Adresse 17], détachée d’une propriété plus importante ; ladite parcelle, d’une superficie de 880 m², relevée au cadastre sous le n°[Cadastre 8] p de la section B, est limitée dans sa partie Est par le cours d’eau dénommé [Localité 15] et dans sa partie Ouest par le Chemin Vicinal.'

L’acte de vente du 19 avril I960 désigne la propriété vendue comme 'une parcelle de terrain détachée d’une propriété plus importante sise à [Localité 13], [Adresse 17], formant l’extrémité Sud de ladite propriété et de forme irrégulière, d’une superficie de 380 m2, cadastrée section B n°[Cadastre 3] confrontant au Nord la voirie du lotissement [V], au Sud-Est le ruisseau de [Localité 15], et à l’ Ouest l’acquéreur.'

Sur la parcelle BK n° [Cadastre 12] était édifiée une maison d’habitation comprenant trois logements. Sur la partie Nord de cette parcelle, [PI] [M] a fait construire en 1999-2000 un bâtiment qui constitue sa résidence.

Le Tribunal administratif de Nice a débouté l’association syndicale libre du lotissement [Adresse 16] de sa demande de nullité du permis de construire délivré.

Plusieurs procédures ont été réciproquement introduites par les parties au sujet de cette construction.

Par arrêt du 11 février 2003, statuant sur appel d’une ordonnance de référé du président du tribunal de grande instance de Toulon, ayant notamment condamné les consorts [M] à cesser toute utilisation des voies internes et espaces verts du lotissement [Adresse 16], la cour d’appel d’Aix en Provence a réformé sur ce point et rejeté l’intégralité des demandes de l’ASL [Adresse 16] au constat que l’utilisation par les consorts [M] de la voie privée du lotissement n’était pas constitutive d’un trouble manifestement illicite, en l’état d’engagements réciproques de M [U] et des lotisseurs qu’il appartient au juge du fonds d’apprécier.

Par jugement du Tribunal de grande instance de Toulon du 3 avril 2006, con’rmé en appel par arrêt du 17 décembre 2007, Monsieur [PI] [M] a été débouté de sa demande de reconnaissance d’une servitude de passage conventionnelle sur les voies de circulation internes et les espaces verts du lotissement [Adresse 16], et s’ en est vu interdire l’usage, sous astreinte de 150 € par infraction constatée.

Courant 2010, l’association syndicale libre du lotissement [Adresse 16] a fait édifier un grillage devant le portail de Monsieur [PI] [M], lui fermant l’accès à sa propriété et ses boites aux lettres, depuis l'[Adresse 1], voie de circulation interne du lotissement.

Par arrêt de la cour d’appel d’Aix-en-Provence du I7 novembre 2011, statuant sur appel d’ une ordonnance du juge des référés, l’association syndicale libre du lotissement [Adresse 16] a été condamnée à procéder à l’enlèvement du grillage au motif de l’existence d’ une contestation sérieuse sur la limite de propriété des deux fonds.

Par arrêt du 28 février 2013, la cour d’appel d’Aix-en-Provence a con’rmé l’ordonnance du 21 septembre 2010 en ce qu’ elle a condamné les consorts [M] à payer la somme de 1.625 € au titre de la réparation de la clôture détériorée, nonobstant l’arrêt rendu le 17 novembre 2011. L’association syndicale libre a été déboutée de ses autres demandes de dommages et intérêts.

Par acte d’huissier du 8 mars 2013, l’ association syndicale libre du lotissement [Adresse 16] a fait assigner devant le tribunal de grande instance de Toulon Monsieur [PI] [M], Monsieur [S] [M], Monsieur [L] [M]. Monsieur [JS] [M], Monsieur [C] [M] et Madame [J] [M], ces deux derniers venant aux droits de Monsieur [P] [M], décédé, ci après les consorts [M], sur le fondement des articles 545 du Code civil et L215-2 du Code de l’environnement, aux 'ns d’ entendre:

— dire que l’axe médian du ruisseau séparant les fonds des parties matérialise la limite séparative des deux fonds,

— dire que l’association syndicale libre est bien fondée à exercer l’action en revendication à l’encontre des consorts [M],

— ordonner la démolition aux frais des consorts [M] de tous leurs ouvrages implantés au-delà de l’axe médian de [Localité 15], tels que relevés par le constat d’huissier et le rapport et le plan du géomètre expert Monsieur [N] produits par la requérante aux débats,

— condamner les consorts [M] à procéder à cette démolition sous astreinte de 1.000 € par jour de retard,

— ordonner l’exécution provisoire,

— condamner solidairement les consorts [M] au paiement de 1a somme de 20.000,00€ à titre de dommages et intérêts,

— condamner solidairement les consorts [M] au paiement de 2.000,00€ sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile, outre les dépens, distraits au pro’t de Maître Sophie Picardo.

Par acte d’huissier des 25 et 31 mars et 2 avril 2014, l’association syndicale libre du lotissement [Adresse 16] a fait assigner Monsieur [PI] [M], Monsieur [S] [M], Monsieur [L] [M], Monsieur [JS] [M], Monsieur [C] [M] et Madame [J] [M] sur le fondement des articles 637 et 686, 701, 2261 et 2272. 1382 et 1383 du code civil, aux 'ns d’ entendre :

— condamner les consorts [M] à démolir l’ensemble des ouvrages édi’és à la jonction de [Adresse 1] et du [Adresse 14], qui ont été édi’és hors les limites de la clôture de son fonds telle qu’elle était identifiable dans le procès-verbal de constat de Me [A], sous astreinte de 1.000,00 € par jour de retard dans le mois de la signi’cation de la décision à intervenir,

— condamner les consorts [M] sous une astreinte du même montant, à remettre les lieux dans leur état antérieur et notamment la chaussée,

— condamner les consorts [M] à payer à l’association syndicale libre du lotissement [Adresse 16] la somme de 7.500,00 euros à titre de dommages et intérêts,

— condamner les consorts [M] à payer à l’association syndicale libre du lotissement [Adresse 16]. la somme de 5.000,00 € sur le fondement de l’ article 700 du Code de procédure civile, outre les dépens distraits au pro’t de Maître Ségolène Tuloup,

— ordonner 1'exécution provisoire.

Les procédures ont été jointes par ordonnance du 17 juin 2014.

Par jugement du 12 octobre 2015, le Tribunal a :

— débouté l’association syndicale libre du lotissement [Adresse 16] de sa demande de démolition de l’ ensemble des ouvrages édi’és à la jonction de l'[Adresse 1] et du [Adresse 14],

— débouté l’association syndicale libre du lotissement [Adresse 16] de sa demande en paiement de la somme de 20.000,00 € formulée à titre de dommages et intérêts,

— débouté Monsieur [PI] [M], Monsieur [S] [M], Monsieur [L] [M], Monsieur [JS] [M], Monsieur [C] [M] et Madame [J] [M] de leur demande en paiement de la somme de 125.000,00 euros à titre de dommages et intérêts,

— avant dire droit sur la demande au titre de l’empiétement ordonné une expertise, con’ée à Monsieur [EE].

L’association syndicale libre du lotissement [Adresse 16] a interjeté appel du jugement en ce qu’i1 l’a déboutée de sa demande de démolition des ouvrages édi’és à la jonction de [Adresse 1] et du [Adresse 14].

La Cour d’ Appe1 d’ Aix-en-Provence a confirmé la décision et un pourvoi en cassation a été rejeté.

Par ordonnance du 8 juillet 2016, Monsieur [Z] a été désigné en remplacement de Monsieur [EE].

Monsieur [Z] a déposé son rapport le 10 novembre 2017.

Par ordonnance du 16 octobre 2018 rendue sur incident, à la demande de l’association syndicale libre du lotissement [Adresse 16], le Juge de la mise en état a constaté 1e désistement de cette dernière de sa demande de sursis à statuer.

Par ordonnance d’ incident du 27 mai 2019, le juge de la mise en état a débouté les consorts [M] de leur demande de 'nalisation du rapport d’expertise par l’expert.

Par conclusions en lecture du rapport d’expertise, l’ association syndicale libre [Adresse 16] a demandé au Tribunal de :

— juger que l’axe médian du ruisseau séparant les fonds des parties et tel qu’il 'gure sur le plan établi par Monsieur [Z] le 31 mai 2017 matérialise la limite séparative des deux fonds,

— ordonner la démolition des ouvrages édifiés par les consorts [M] au-delà de cette limite sur le fonds de l’association syndicale libre [Adresse 16], tels qu’i1s sont décrits par Monsieur [Z], 1e procès-verbal de constat d’ huissier du I8 juin 2010 et le plan d’état des lieux dressé par Monsieur [N] soit:

— la plate-forme d 'accès créée au-dessus du ruisseau et jusqu’à la clôture,

— le portail voiture,

— le portillon piéton,

— les murs et éléments de clôture de part et d’autre de ces portails et jusqu’au milieu du ruisseau,

— le pavage de l’espace restant entre la clôture et 1'emprise de la voie de l’ association syndicale libre (trottoir).

— condamner solidairement les consorts [M] à procéder à la démolition de chacun de ces ouvrages dans le mois qui suivra la signification du jugement à intervenir, sous astreinte de 1.000,00 euros par jour de retard et par ouvrage à défaut d’exécution dans ce délai,

— condamner solidairement les consorts [M] à remettre en état les berges de [Localité 15] sur leur versant Est et sur la longueur des ouvrages qui seront démolis, y inclus le trottoir bordant la voie, dans le mois qui suivra la signi’cation du jugement à intervenir, sous astreinte de 1.000,00 € par jour de retard à défaut d’exécution dans ce délai,

— très subsidiairement, si le Tribunal reconnaissait un droit de propriété aux consorts [M] pour les ouvrages édi’és au-delà de 1'axe médian du ruisseau de [Localité 15] et/ou refusait d’ordonner la démolition des ouvrages édi’és :

— ordonner la condamnation matérielle définitive aux frais des consorts [M] solidairement, du portail et du portillon qui donnent accès direct à [Adresse 1],

— les condamner en conséquence solidairement à murer, dans 1e respect des règles d ' urbanisme en vigueur, les accès ainsi créés, dans le mois qui suivra la signi’cation du jugement à intervenir, sous astreinte de 1.000,00 euros par jour de retard à défaut d’exécution dans ce délai,

— condamner solidairement les consorts [M] à payer à l’ association syndicale libre [Adresse 16] la somme de 10.000,00 euros sur le fondement des dispositions de l’ article 700 du Code de procédure civile, outre les dépens. distraits au pro’t de Maître Ségolène Tuloup, y compris les frais d’expertise,

— ordonner 1'exécution provisoire.

Par conclusions en réplique, les consorts [M] ont demandé au Tribunal de:

' avant dire droit :

— ordonner la reprise de 1'expertise incomplète,

— désigner un expert pour reprendre l’analyse des vérifications matérielles déjà effectuées et terminer celles qui n’ont pas été réalisées notamment en tenant compte de l’ intégralité des documents communiqués par les parties, a’n de terminer la mission donnée et rendre un nouveau rapport incluant l’intégralité des points qui étaient soumis à ]'expert, tout en respectant la neutralité exigée,

' subsidiairement :

— prononcer l’inapplicabilité de l’ article L215-2 du Code de 1'environnement à la présente espèce,

— débouter l’association syndicale libre de sa demande de 'xation de la limite séparative des deux fonds à 1'axe médian de [Localité 15],

— constater qu’aucun bornage n’existe entre les deux fonds,

— prononcer l’ usucapion des consorts [M] sur la zone de terrain querellée,

— débouter l’ association syndicale libre de sa demande de démolition des constructions des consorts [M],

' Subsidiairement:

— débouter l’ association syndicale libre [Adresse 16] de sa demande de démolition des constructions des consorts [M],

' A titre infiniment subsidiaire, si une démolition devait être ordonnée :

— rejeter comme abusives les demandes de démolition de l’ association syndicale libre dans leur globalité,

— condamner les consorts [M] à remettre les lieux en état conformément à leur acquisition en remplaçant le mur par un grillage ; remplaçant les piliers du portail actuels par des piliers de hauteur moins importante, en remplaçant le portail véhicule plein et le portillon piéton par un portail véhicule ajouré,

' Dans tous les cas :

— débouter l’association syndicale libre de ses demandes de dommages et intérêts,

— écarter l’application de l’exécution provisoire,

— condamner l’association syndicale libre à payer aux consorts [M] la somme de 125.000,00€ à titre de dommages et intérêts,

— condamner l’association syndicale libre [Adresse 16], sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, au paiement de la somme de 6.000 € aux défendeurs, ainsi qu’aux dépens.

Par jugement du 1er juillet 2020, le tribunal judiciaire de Toulon a notamment :

Débouté M. [PI] [M], M. [S] [M], M. [L] [M], M. [JS] [M], M. [C] [M] et Mme [J] [M] de leur demande d’expertise complémentaire,

Dit que les dispositions de l’article L 215-2 du code de l’environnement s’appliquent au présent litige,

Dit que la limite séparative entre les parcelles BK [Cadastre 5] de l’ASL [Adresse 16] et BK [Cadastre 12] de M. [PI] [M], M. [S] [M], M. [L] [M], M. [JS] [M], M. [C] [M] et Mme [J] [M] est fixée au milieu du lit de [Localité 15], telle que représentée par le plan de M. [Z], sauf au niveau de la zone clôturée construite par les consorts [M] en lieu et place du grillage établi par leurs auteurs, et représentée dans l’expertise de M. [PF] et de M. [Z],

Dit que M. [PI] [M], M. [S] [M], M. [L] [M], M. [JS] [M], M. [C] [M] et Mme [J] [M] ont acquis par prescription cette partie de parcelle de l’ASL [Adresse 16] comprise entre le milieu de [Localité 15] et le mur de clôture tel que représenté dans l’expertise de M. [PF] et de M. [Z],

Débouté l’ASL [Adresse 16] de ses demandes de démolition de la plate-forme d’accès créée au-dessus des buses du ruisseau, des murs et éléments de clôture, des portails et du pavage de l’espace situé entre le mur et l'[Adresse 1],

Condamné in solidum M. [PI] [M], M. [S] [M], M. [L] [M], M. [JS] [M], M. [C] [M] et Mme [J] [M] à supprimer le portail voiture et le portillon piéton créés dans le mur de clôture séparatif et à murer ces espaces dans le respect des règles de l’urbanisme, sous astreinte de 100 € par jour de retard à l’expiration d’un délai de trois mois après signification de la présente décision,

Débouté les parties du surplus de leurs demandes,

Ordonné l’exécution provisoire;

Par déclaration du 20 août 2020 [PI] [M], M. [S] [M], M. [L] [M], M. [JS] [M], M. [C] [M] et Mme [J] [M] ont relevé appel de ce jugement.

Par ordonnance d’incident du 14 juin 2022, le conseiller de la mise en état s’est déclaré incompétent pour prononcer l’irrecevabilité des conclusions, pièces, et prétentions des appelants, sur le fondement de l’article 910-4 du code de procédure civile,

Rejeté les demandes d’irrecevabilité présentées par l’ASL [Adresse 16],

Condamné l’ASL [Adresse 16] à payer à M. [PI] [M], M. [S] [M], M. [L] [M], M. [JS] [M], M. [C] [M] et Mme [J] [M] la somme de 1.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamné l’ASL [Adresse 16] aux dépens de l’ incident.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 20 février 2024, l’affaire étant fixée au 5 mars 2024.

Au delà de ce qui sera repris pour les besoins de la discussion et faisant application en l’espèce des dispositions de l’article 455 du Code de procédure civile, la cour entend se référer pour l’exposé plus ample des moyens et prétentions des parties aux dernières de leurs écritures visées ci-dessous.

PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES:

Vu les conclusions notifiées le 18 mai 2021 par les consorts [M] tendant à

Vu l’article 455 du Code de Procédure Civile,

Vu l’article 647 du Code Civil,

' Sur l’appel principal des consorts [M]:

Infirmer le jugement du tribunal judiciaire de Toulon du 1er Juillet 2020 en ce qu’il a condamné les consorts [M] à supprimer le portail voiture et le portillon piéton créés dans le mur de clôture séparatif et à murer ces espaces dans les règles de l’urbanisme, sous astreinte de 100 € par jour de retard à l’expiration d’un délai de trois mois après signi’cation de la décision,

Débouter en conséquence l’ASL [Adresse 16] de sa demande tendant à supprimer le portail voiture et le portillon piéton créés dans le mur de clôture séparatif et à murer ces espaces dans les règles de l’urbanisme, sous astreinte de 100 € par jour de retard à l’expiration d’un délai de trois mois après signi''cation de la décision,

Subsidiairement, si le jugement devait être con’rmé en ce qu’il a ordonné la destruction des portail et portillon et la construction d’un mur en remplacement,

Infirmer le jugement du 1er Juillet 2020 en ce qu’il a assorti ces mesures d’une astreinte, qui sera supprimée,

Débouter en conséquence l’ASL [Adresse 16] de sa demande tendant a assortir lesdites mesures d’une astreinte de 100 € par jour de retard,

Infirmer le jugement du tribunal judiciaire de Toulon du 1er Juillet 2020 en ce qu’il a ordonné l’exécution provisoire.

Infirmer le jugement du tribunal judiciaire de Toulon du 1er Juillet 2020 en ce qu’il a condamné les consorts [M] à un article 700 en première instance,

' Sur l’appel incident de l’ASL [Adresse 16] :

Débouter l’ASL [Adresse 16] de sa demande de réformation du jugement portant sur l’usucapion

Par conséquent,

Confirmer le jugement du 1er juillet 2020 en ce qu’il a reconnu l’usucapion des consort [M] sur la portion de terrain située entre le milieu du lit du cours d’eau et le mur de clôture

Subsidiairement, s’il devait être fait droit à la demande de réformation de l’ASL :

Avant dire droit :

Infirmer le jugement du 1er juillet 2020 en ce qu’il a rejeté la demande de reprise de l’expertise sollicitée par les consorts [M].

Statuant à nouveau,

Désigner tel expert qu’il plaira à la cour avec pour mission de terminer les opérations ordonnées par le tribunal de grande instance de Toulon par jugement du 12 Octobre 2015 et de reprendre l’intégralité de l’analyse de Monsieur [Z] en tenant compte des travaux déjà réalisés par lui.

A titre infiniment subsidiaire, si le jugement devait être con’rmé en ce qu’il a rejeté la demande de reprise de l’expertise,

Infirmer le jugement du 1er juillet 2020 en ce qu’il a 'xé la limite des fonds au milieu du lit du cours d’eau.

Dans tous les cas :

Débouter l’ASL [Adresse 16] de sa demande de condamnation des consorts [M] à la démolition des constructions et à remise en état sous astreinte de 1000 €

Subsidiairement, et si une astreinte devait être ordonnée,

La Fixer à une valeur ne pouvant dépasser celle de 100 € 'xée par le Tribunal Judiciaire pour la condamnation matérielle de l’accès.

Débouter l’ASL [Adresse 16] de sa demande subsidiaire de condamnation des consorts [M] à murer le portail sous astreinte de 1 000 €,

Subsidiairement, et si une astreinte devait être ordonnée, la 'xer à une valeur ne pouvant dépasser celle de 100 € 'xée par le Tribunal Judiciaire

Condamner l’Association Syndicale Libre des copropriétaires du Lotissement [Adresse 16] sur le fondement de l’article 700 du Code de Procédure Civile au paiement d’une somme de 8 000 euros aux consorts [M] en cause d’appel, ainsi qu’aux entiers dépens de première instance et d’appel, ces derniers distraits au pro’t de la SCP Badie sous sa due affirmation

Vu les conclusions notifiées le 18 février 2021 par l’ASL des copropriétaires du lotissement [Adresse 16] tendant à :

Vu l’article 545 du Code Civil,

Vu l’article L215-2 du Code de l’Environnement,

A titre principal,

Confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a :

Débouté Monsieur [PI] [M], Monsieur [S] [M], Monsieur [L] [M], Monsieur [JS] [M], Monsieur [C] [M], et Madame [J] [M] de leur demande d’expertise complémentaire;

Dit que les dispositions de l’article L 215-2 du code de l’environnement s’appliquent au présent litige;

Dit que la limite séparative entre les parcelles BK [Cadastre 5] de l’ASL [Adresse 16] et BK [Cadastre 12] de Monsieur [PI] [M], Monsieur [S] [M], Monsieur [L] [M], Monsieur [JS] [M], Monsieur [C] [M] et Madame [J] [M] est fixée au milieu du lit de [Localité 15], telle qu’il est représenté dans le plan de Monsieur [Z], sauf au niveau de la zone clôturée construite par les consorts [M] en lieu et place du grillage établi par leurs auteurs et représentée dans l’expertise de Monsieur [PF] et de Monsieur [Z] ;

Condamné in solidum Monsieur [PI] [M], Monsieur [S] [M], Monsieur [L] [M], Monsieur [JS] [M], Monsieur [C] [M] et Madame [J] [M] à supprimer le portail voiture et le portillon piéton créés dans le mur de clôture séparatif et à murer ces espaces dans les règles de l’urbanisme, sous astreinte de 100 euros par jour de retard à l’expiration d’un délai de trois mois après signification de la présente décision ;

Débouté Monsieur [PI] [M], Monsieur [S] [M], Monsieur [L] [M], Monsieur [JS] [M], Monsieur [C] [M] et Madame [J] [M] de leur demande de dommages et intérêts ;

Infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a :

Dit que Monsieur [PI] [M], Monsieur [S] [M], Monsieur [L] [M], Monsieur [JS] [M], Monsieur [C] [M] et Madame [J] [M] ont acquis par prescription cette partie de parcelle de l’association syndicale libre [Adresse 16] comprise entre le milieu du lit de [Localité 15] et le mur de clôture tel que représenté dans les plans de Monsieur [PF] et de Monsieur [Z];

Débouté l’association syndicale libre [Adresse 16] de ses demandes de démolition de la plate-forme d’accès créée au-dessus des buses du ruisseau, des murs et éléments de clôture de part et d’autre des portails, et du pavage de l’espace situé entre le mur et l'[Adresse 1].

Statuant a nouveau :

Condamner solidairement les consorts [M] à remettre en état les berges de [Localité 15] sur leur versant Est et sur la longueur des ouvrages qui seront démolis, y inclus le trottoir bordant la voie, dans le mois qui suivra la signification du jugement à intervenir, sous astreinte de 1000€ par jour de retard à défaut d’exécution dans ce délai.

Subsidiairement et si par exceptionnel la Cour reconnaissait un droit de propriété aux consorts [M] pour les ouvrages édifiés au-delà de l’axe médian du ruisseau de [Localité 15] et/ou refusait d’ordonner la démolition des ouvrages édifiés,

Ordonner la condamnation matérielle définitive aux frais des consorts [M], solidairement, du portail et du portillon qui donnent accès direct à l'[Adresse 1]

Les Condamner en conséquence solidairement à murer, dans le respect des règles d’urbanisme en vigueur, les accès ainsi créés, dans le mois qui suivra la signification du jugement à intervenir, sous astreinte de 1000€ par jour de retard à défaut d’exécution dans ce délai.

En tout état de cause,

Condamner solidairement les consorts [M] à payer à l’ASL du Lotissement [Adresse 16] la somme de 10.000 € sur le fondement des dispositions de l’article 700 du Code de Procédure Civile,

Condamner solidairement les consorts [M] aux entiers dépens distraits au profit de Maître Ségolène Tuloup Avocat, par application des articles 699 et 696 du Code de procédure civile, y compris les frais d’expertise judiciaire.

MOTIVATION :

Sur la limite séparative entre la parcelle propriété des consorts [M] et les parcelles à usage de voie commune et espaces verts propriété de l’ASL des propriétaires du lotissement [Adresse 16]:

Les consorts [M] concluent à l’infirmation du jugement sur la suppression d’un portail et portillon à murer dans le respect des règles d’urbanisme, telle qu’ordonnée par le tribunal en faisant valoir, en substance, les moyens et arguments suivants :

' le tribunal s’est prononcé ultra petita et par des motifs contradictoires en reconnaissant aux concluants la propriété du terrain sur lequel sont implantés le mur de clôture, le portail et le portillon, tout en ordonnant la suppression de ces deux derniers ouvrages, alors qu’ils n’empiètent pas sur le fonds de l’ASL [Adresse 16]

' Cette décision porte atteinte au droit de propriété et au droit de se clore. Le portail édifié, utilisé occasionnellement, a remplacé un portail ancien, préexistant et ne cause aucun préjudice aux intimés. En outre, il donne sur l'[Adresse 1] qui est devenue une voie ouverte à la circulation publique, desservie par une ligne de bus. Enfin, il ne peut être imposé aux consorts [M] de construire un mur de clôture à la place du portail, et de se clore ou non.

' L’ouverture sur l'[Adresse 1] et le droit de passage sur cette voie ont toujours existé au moins depuis 1962, date de création du lotissement [Adresse 16], jusqu’à la la décision du tribunal de grande instance de Toulon du 3 avril 2006.

' Le permis de construire a été délivré à M [PI] [M] en tenant compte de l’existence de ce passage et le tribunal administratif de Nice, qui a rejeté le recours en annulation du permis délivré, a relevé, dans son jugement du 1er juin 2006, que M [PI] [M] pouvait être regardé comme bénéficiant d’une servitude de passage pour accéder à sa propriété, en l’état du dossier soumis au maire d'[Localité 13].

' Monsieur [U], auteur des consorts [M], a établi une attestation indiquant qu’un accord était intervenu avec Messieurs [G], lotisseurs du lotissement [Adresse 16], aux termes duquel M [U] a cédé une portion de sa propriété ( à l’extrémité Sud) pour permettre un accès suffisant au lotissement. En échange les consorts [G] ont autorisé une sortie sur la voie [Adresse 16].

' Dans son arrêt du 11 février 2003, la cour d’appel d’Aix en Provence a retenu que cet accord est concrétisé par un plan dressé par Monsieur [PF], géomètre, le 7 novembre 1966.

' Lors de leur acquisition , les consorts [M] ont trouvé un portail et un accès sur l'[Adresse 1], voie ouverte à la circulation publique, qui rejoint le chemin communal de [Localité 15], aménagé en 1966 par leur auteur conformément à l’accord passé avec les lotisseurs. Les appelants n’ont fait que remplacer ce portail par un portail neuf et ajouter un portillon, le ruisseau [Localité 15] ayant été busé à cet endroit , avant leur acquisition. Ce passage a été aménagé par M [U], sans contestation de l’ASL, pour lui permettre d’accéder à la voie du lotissement. Les consorts [M] n’ont fait qu’améliorer et rendre plus esthétique cet accès. Le rajout du portillon ne peut sérieusement être considéré comme une modification d’objet.

' L’accès sur l'[Adresse 1] de la villa de M [PI] [M] porte le numéro 1 et a été utilisé pendant plus de 30 ans. La première villa du lotissement porte le numéro 3 et si aucun accès n’avait existé au moment de la numérotation de la voie du lotissement par la mairie, le numéro 1 aurait été attribué à une villa du lotissement.

' Les consorts [M] ajoutent qu’ils ont toujours , en toute bonne foi, estimé que cet accès et sa matérialisation étaient inclus dans leur propriété. Rien dans leur titre ne mentionnait le contraire et personne jusqu’en 2000 n’a manifesté d’opposition à la présence et l’utilisation du portail. Ils se sont ainsi comportés en propriétaires, de façon paisible, publique et non équivoque pendant 24 ans . Le portail a toujours été présent et ils ont demandé et obtenu un permis de construire pour améliorer l’accès, ce qui confirme le caractère public et non équivoque de leur possession. Ils estiment en outre pouvoir se prévaloir de la prescription acquisitive abrégée de 10 ans de l’article 2272 du code civil, étant de bonne foi et disposant d’un juste titre. Mais même s’il devait être considéré que la prescription trentenaire doit s’appliquer, leur possession , ajoutée à celle de leur auteur, dépasse 30 ans en 2000.

' Si l’usucapion devait être infirmé , il conviendrait d’ ordonner la reprise des opérations d’expertise en vue de leur achèvement, en désignant un autre expert, car, sans explication et sans avoir effectué une quelconque analyse, l’expert [Z] a immédiatement affirmé que la limite des fonds se situerait sur l’axe médian de [Localité 15].

' L’expert a supposé que le cours d’eau visible serait [Localité 15], alors que les concluants lui avaient communiqué une photographie aérienne de 1947 récupérée sur GEOPORTAIL en mentionnant en rouge le tracé de [Localité 15] bien visible.

' Cette photographie montre [Localité 15] arrivant de l’Ouest et faisant un coude pour descendre vers le Sud en plein milieu d’un terrain qui deviendra le fonds [M], et ce, loin du chemin d’exploitation sur lequel sera calqué le tracé de l'[Adresse 1]. Aucun autre cours d’eau n’est visible et encore moins un cours d’eau se jetant dans [Localité 15], ce qu’a cru voir l’expert.

' Ils ajoutent que l’attitude de l’expert comme par exemple certaines expressions employées par lui (« prétendue préexistence d’un portail » ou « partie adverse » pour désigner les concluants) ou le fait de se plaindre du nombre de pièces et de dires( 4) adressés par eux permettent de douter de sa neutralité.

' Ce que l’expert appelle de façon générale « [Localité 15] » est en réalité dans la partie Nord « le Venadou », cours d’eau qui vient se jeter plus au Sud, en aval des buses, dans [Localité 15], cours d’eau distinct, cette dernière, dans sa partie enterrée, passant en réalité en amont sous le Fonds [M]. Au niveau du Portail litigieux , le cours d’eau n’est pas [Localité 15]

' En tout état de cause , compte tenu de ses insuffisances , le rapport de M [Z] est dépourvu de force probante.

' Sur la détermination de la limite des fonds , ils considèrent que l’article L 215-2 du code de l’environnement est inapplicable, car [Localité 15] n’est pas un cours d’eau non domanial en raison de son débit irrégulier. Quoi qu’il en soit, selon le quatrième alinéa de cet article, sont et demeurent réservés les droits acquis par les riverains ou autres intéressés sur les parties des cours d’eau qui servent de voie d’exploitation pour la desserte de leurs fonds.

L’ASL du Lotissement Mont Soleil qui conclut à la fixation de la limite divisoire à l’axe médian du ruisseau [Localité 15], mais conteste l’usucapion de la zone d’empiétement au delà de cette limite, réplique en substance que :

' Les fonds respectifs sont séparés par le ruisseau [Localité 15] et ne sont donc pas contigus. Dans un tel cas , la limite séparative est l’axe médian du ruisseau et il n’y a pas lieu à bornage.

' C’est pour contourner ce moyen que les consorts [M] revendiquent l’impossibilité d’appliquer l’article L 215-2 du code de l’environnement.

' La nature de ce cours d’eau ne peut être remise en question , alors que la DDTM(direction départementale des territoires et de la mer) du Var l’a très précisément recensé.

' L’expert judiciaire [Z] a confirmé la limite à l’axe médian du ruisseau , comme avant lui L’expert géomètre M [PF] , dans son rapport déposé le 7 novembre 1966.

' C’est pour la première fois dans la demande de permis de construire datée du 7 juillet 1998 que les consorts [M] se sont prévalus d’une adresse au [Adresse 1], pour y fixer l’accès du second immeuble qu’ils souhaitaient bâtir sur leur parcelle. Le fait que la commune a attribué le numéro 1 au portail créé en rive gauche de l'[Adresse 1] n’est pas de nature à créer un droit.

' Le jugement du 3 avril 2006 intégralement confirmé par la cour d’appel retient qu’il ressort du procès-verbal en date du 6 juin 2000 que l’ouverture par la voie [Adresse 16] n’a pas fonctionné depuis fort longtemps. De fait, la preuve d’une possession continue avant 2000 fait défaut.

' La parcelle des consorts [M] n 'est pas enclavée puisqu’ils ont toujours bénéficié d’un accès à la voie publique par le [Adresse 6] et c’est en divisant leur fonds sans en assurer la desserte par leur parcelle qu’ils se sont trouvés à l’origine de la situation qu’ils déplorent.

' L’usucapion n’est pas démontré, en l’absence d’écoulement d’un délai de 30 ans . Le plan de M [PF] de 1966 ne décrit pas les ouvrages et ne comporte pas de légende. Aucune photographie ne permet de justifier l’existence des ouvrages litigieux( muret , grillage, piliers de portail et portail ) en 1966.

' ce n’est qu’à compter du dépôt du permis de construire de la maison d’habitation des consorts [M] et du plan annexé à l’autorisation d’urbanisme du 9 juillet 1998 qu’il est permis de visualiser les ouvrages .

' Le point de départ de la prescription trentenaire doit être fixé à cette date. En l’occurrence la possession paisible fait défaut la cour d’appel d’Aix en Provence ayant confirmé le 17 décembre 2007 le jugement du tribunal de grande instance de Toulon qui a jugé que les consorts [M] ne jouissaient d’aucune servitude de passage sur le fonds de l’ASL.

' Depuis de nombreuses années, un important conflit oppose les parties sur les limites de propriété et l’usage des consorts [M] de cette partie du terrain.

SUR CE :

Les consorts [M] produisent leur titre de propriété en date des 24 et 29 juin 1976. Il ressort de cet acte qu’ils ont acquis une maison d’habitation élevée d’un étage sur rez-de-chaussée, ladite maison étant édifiée sur une parcelle cadastrée A n° [Cadastre 7] d’une contenance de 9 ares 90 centiares , soit 990 m². Sur l’origine de la propriété , l’acte indique que l’immeuble appartient à M. [W] [T] [U] , la maison pour l’avoir faite édifier et le terrain pour l’avoir acquis en deux temps :

' La majeure partie avait été acquise par acte notarié du 14 septembre 1948, par M. [W] [T] [U] et M [H] [X] [U], son père, à raison de la moitié chacun, M. [U] père et son épouse faisant donation à leur fils de la moitié indivise leur appartenant, par acte reçu le 30 décembre 1952,

' Le surplus de la propriété étant acquis par M. [W] [U], par acte reçu le 19 avril 1960.

Selon le rapport d’expertise judiciaire établi le 7 novembre 1966 par M [PF], géomètre expert, dans le cadre d’une procédure de bornage opposant divers propriétaires du lotissement [V], à M. [I] et M. [U], l’acte de vente de 1948 décrit la propriété acquise par [W] [U] et son père comme « une parcelle de terrain située à [Localité 13], [Adresse 17], détachée d’une propriété plus importante ; ladite parcelle d’une superficie de 880m², relevée au cadastre de la commune d'[Localité 13] sous le n° [Cadastre 8] p de la section B, est limitée dans sa partie Est par le cours d’eau dénommé [Localité 15], et dans sa partie Ouest par le chemin vicinal n° 7 ».

Selon ce même rapport, l’acte de vente [V]-[U] du 19 avril 1960 désigne le surplus de la propriété acquise comme «  une parcelle de terrain détachée d’une propriété plus importante, appartenant aux vendeurs, sise à [Localité 13] , [Adresse 17], formant l’extrémité Sud de ladite propriété et de forme irrégulière, d’une superficie de 380 m², cadastrée section B n° [Cadastre 3] et , après mutation, B n° [Cadastre 4] lieudit « [Localité 15] » pour 3 ares 80 centiares confrontant : du Nord la voirie du lotissement [V] ; du Sud-Est : le ruisseau de [Localité 15] et de l’Ouest : l’acquéreur ».

L’expert [Z] déclare dans son rapport qu’il a procédé à un relevé topographique des lieux et a dressé un plan d’état des lieux. Selon lui, les propriétés des consorts [M] et de l’ association syndicale libre [Adresse 16] sont séparées par le ruisseau [Localité 15] tel qu’il 'gure sur les plans du cadastre et sur les cartes IGN, ruisseau s’écoulant du Nord an Sud. Il en déduit suivant les dispositions de l’article L215-2 du Code de l’environnement que chacun possède la moitié du lit de [Localité 15] et que la limite de propriété des consorts [M] se situe au milieu de ce dernier.

Les consorts [M] contestent l’analyse de l’expert [Z] au motif notamment que lors de la vente de 1948 [Localité 15] n’avait pas du tout le même tracé.

Au soutien de leur réfutation de ce qu’ils estiment être une pure affirmation de l’expert judiciaire, sans analyse véritable de sa part, les consorts [M] produisent en pièce 44 le plan daté du 18 août 1948 intitulé « copie du plan annexé à l’acte de la vente [V]-[U] du 14 septembre 1948 », également une photographie aérienne qu’ils disent datée de 1947 ( pièce 48) et, en pièce 47, la note de synthèse établie par M. [B], désigné par le tribunal administratif dans le cadre d’un contentieux opposant les consorts [M] et M. [I] , d’une part, à la commune de [Localité 13], d’autre part, au sujet de l’effondrement d’un canal voûté souterrain, passant sous la maison [I] et traversant la parcelle [M], à la suite d’un épisode pluvieux de novembre 2014. En page 25 de ce document figure un extrait du plan d’extension du lotissement [V] de 1960 établi par le cabinet [F] .

Il convient de relever en premier lieu que le plan de 1948 , de facture sommaire, sans légende, est en contradiction avec la photographie aérienne produite par les appelants, la courbe formée par La Ritorte présentant un arc plus prononcé au Sud, sur le plan , alors qu’il est plus prononcé au Nord sur la photographie aérienne. A cet égard, Monsieur [PF], dans le rapport d’expertise précité, relève que le plan annexé à l’acte de vente de 1948 contient des inexactitudes et reste schématique sur la représentation de [Localité 15].

Par ailleurs, comme l’a retenu le tribunal, le plan [F] de 1960 montre que la propriété [U], future propriété [M], est bordée au Nord par un bras de [Localité 15] et à l’Est par un autre bras .

Selon la note de M [B] , le bras situé au Nord serait [Localité 15] venant du cimetière, sa rive droite étant bordée d’un mur sur les propriétés [I] et [M]( anciennement [U]) et sa rive gauche en forme de talus, à une époque où la maison [I] n’était pas encore construite.

Ce bras du cours d’eau à été recouvert entre 1960 et 1962 depuis le ponceau d’accès au lotissement [V]. La maison [I] a été construite sur ce bras recouvert, à 90 m environ du ponceau d’accès. En aval de la maison [I], M. [B] relève que ce bras de [Localité 15] présente un exécutoire et une ramification à ciel ouvert sur la deuxième branche de [Localité 15] en pointillé bleu, [Adresse 1], selon la photographie figurant en page 10 de cette note.

Il apparaît ainsi qu’ à la date de l’acte de 1948, l’indication que la parcelle est bordée à l’Est par le cours d’eau dénommé [Localité 15], correspond, à la partie de ce cours d’eau située en aval de la ramification, mais également, compte tenu de l’orientation de la flèche indiquant le Nord géographique( plan [PF] de 1962 pièce 16 des intimés), à la branche provenant du Nord-Ouest depuis le cimetière, recouverte entre 1960 et 1962 et qui traversait la propriété [U] avant de rejoindre ce qui est aujourd’hui le lit principal de [Localité 15] .

Quoi qu’il en soit et selon M. [B], il n’existe pas deux cours d’eau différents mais un seul, [Localité 15], qui présentait une ramification apparente jusqu’en 1962 aux confins des propriétés [U]( depuis [M]) et ASL [Adresse 16].

Il s’ensuit que dans l’acte d’acquisition de 1960, du surplus de la parcelle située au Nord de la partie acquise en 1948, et toujours par référence au plan [F] de 1960, l’indication que la parcelle cadastrée B n° [Cadastre 4] lieudit « [Localité 15] », d’une superficie de 380 m², confronte du Sud-Est le ruisseau [Localité 15] correspond à la partie du lit de [Localité 15] située en amont de la ramification avec la branche provenant de l’ Ouest depuis recouverte. Compte tenu de la configuration de la parcelle, il ne peut pas être fait référence au bras de [Localité 15] aujourd’hui enterré, car ce bras est orienté Ouest-Est et longe la partie Nord de la parcelle acquise en 1948.

Il n’existe en conséquence aucune contradiction entre le plan [F], les constations de l’expert [Z] et la note de Monsieur [B] ; pas plus qu’avec le document d’ arpentage établi par Monsieur [PF] en avril I962, ni avec le plan parcellaire du lotissement supportant le tampon et la signature de M [O] [K], géomètre-expert. Quant à la photographie aérienne prise en 1947, son manque de netteté, ne permet pas d’exclure l’existence d’un autre bras de [Localité 15] coulant du Nord vers le Sud, rejoint par le bras coulant d’ Ouest en Est.

ll doit être déduit de l’ensemble de ces éléments que le ruisseau qui a été représenté par Monsieur [Z] dans son rapport est bien [Localité 15] dans son bras principal et qui a servi à la définition de la limite de propriété entre les parcelles de Monsieur [U] et du lotissement [Adresse 16].

Les consorts [M] font ensuite valoir qu’il n 'est pas démontré que l’implantation actuelle du ruisseau de [Localité 15] n’a pas été modi’ée depuis 1960. Force est de constater, cependant, que les différents plans ou documents d’ arpentage qu’ils invoquent, soit très imprécis et anonymes, soit dressé de manière non contradictoire pour le document [N], ne permettent pas de contredire les titres de propriété et les constatations de Messieurs [PF], [Z] et [F], et les plans établis par eux indiquant que [Localité 15], pour sa partie à ciel ouvert orientée Nord-Sud, borde la parcelle [M] à l’Est et ne la traverse pas .

En’n, il convient de constater que sur les plans remis par les consorts [M] à la mairie, le 9 juillet 1998, aux fins d’obtenir un permis de construire, une partie importante de la clôture de la propriété apparaît sur la rive Ouest de [Localité 15] et non sur la rive opposée ; seul le décroché supportant le portail ayant été créé pour permettre le franchissement de [Localité 15] pour rejoindre l'[Adresse 1], ce décroché n’étant décrit officiellement dans aucun titre de propriété.

Les consorts [M] n’apportent en dé’nitive aucune pièce de nature à infirmer l’avis de l’expert judiciaire et à démontrer que [Localité 15], telle qu’elle est implantée à ce jour, en limite Est de leur propriété, a changé de tracé depuis les cessions de 1948 et 1960. Ils échouent ainsi à démontrer que la limite de leur terrain à l’ Est puisse se situer en tout ou en partie au delà de [Localité 15], sur sa rive gauche, en contradiction avec les actes de propriété de leurs auteurs.

Il résulte de l’ensemble de ces éléments que l’analyse de Monsieur [Z] suivant laquelle les parcelles des consorts [M] et de l’association syndicale libre [Adresse 16] sont séparées par le ruisseau de [Localité 15] est conforme à la lettre des titres de propriété successifs des auteurs des consorts [M], à l’analyse de Monsieur [PF] en 1966, au plan [F] de 1960, et au document d’arpentage de 1962.

Les consorts [M] ne peuvent, dans ces conditions, remettre en cause le fait que le ruisseau actuellement référencé comme [Localité 15] est bien le ruisseau auquel il est fait référence comme limite Est de leur propriété dans les actes de 1948 et 1960, limite objet du présent litige.

Sur l’applicabilité de l’article L215-2 du Code de l’environnement

Au sens de l’article L 215-7-1 du code de l’environnement, «  constitue un cours d’eau un écoulement d’eaux courantes dans un lit naturel à l’origine, alimenté par une source et présentant un débit suffisant la majeure partie de l’année ».

L’article L215-2 du même code énonce que :

« Le lit des cours d’eau non domaniaux appartient aux propriétaires des deux rives.

Si les deux rives appartiennent à des propriétaires différents, chacun d’eux a la propriété de la moitié du lit, suivant une ligne que l’on suppose tracée au milieu du cours d’eau, sauf titre ou prescription contraire.

Chaque riverain a le droit de prendre, dans la partie du lit qui lui appartient, tous les produits naturels et d’en extraire de la vase, du sable et des pierres, à la condition de ne pas modifier le régime des eaux et d’en exécuter l’entretien conformément à l’ article L 215-14.

Sont et demeurent réservés les droits acquis par les riverains ou autres intéressés sur les parties des cours d’eau qui servent de voie d’exploitation pour la desserte de leurs fonds. »

Les cours d’eau non domaniaux, rivières et ruisseaux, correspondent aux cours d’eau non flottables et non-navigables de la loi du 8 avril 1898, depuis abrogée, qui énonçait en son article 3 : « le lit des cours d’eau non navigables et non flottables appartient aux propriétaires des deux rives. Si les deux rives appartiennent à des propriétaires différents, chacun d’eux à la propriété de la moitié du lit, suivant une ligne que l’on suppose tracée au milieu du cours d’eau, sauf titre ou prescription contraire. Chaque riverain a le droit de prendre dans la partie du lit qui lui appartient, tous les produits naturels et d’en extraire de la vase, du sable et des pierres, à la condition de ne pas modifier le régime des eaux et d’en exécuter le curage conformément aux règles établies par le chapitre III du présent titre ».

Comme l’a retenu le tribunal, il convient de relever que la distinction entre cours d’eau domaniaux ou non domaniaux a pour 'nalité de distinguer les cours d’eau qui relèvent de la propriété de l’État de ceux qui appartiennent à des personnes privées.

Les consorts [M] contestent la quali’cation de cours d’eau non domanial à [Localité 15], car cette dernière ne présenterait pas un débit suffisant.

En premier lieu, force est de constater qu’ ils ne produisent aucune pièce de nature à démontrer la réalité de cette affirmation.

En second lieu, la jurisprudence administrative citée par les consorts [M], aux termes de laquelle le cours d’eau qui reçoit seulement de façon intermittente les eaux pluviales ou de fonte des neiges du bassin versant ne constitue pas un cours d’eau non domanial, ne semble pas devoir s’appliquer au cas d’espèce.

Il ressort, en effet, de l’article sur la géologie locale des cours d’eau, versé en pièce 27 par l’ intimée que La Ritorte «  prend sa source au bas du cirque qui, sur trois côtés , surplombe le cimetière. Son parcours se continue au fond d’une vallée formée par deux collines qui sont aujourd’hui urbanisées. Elle grossit très vite par forte pluie. Des déversoirs de pluie ont été aménagés sur son parcours afin de réguler son cours lors de précipitations abondantes ' De nombreux propriétaires ont eu le souci de se préserver des eaux par des digues et des martelières à l’entrée de leur propriété… Son bassin versant est d’environ 200 hectares dont la moitié en zone urbanisée ».

Rien ne permet, au vu de cette description et en l’absence d’éléments contraires, de réfuter le classement de [Localité 15] dans la catégorie des cours d’eau non domaniaux .

Dans ces conditions, il n’y a pas lieu d’écarter les dispositions de l’article L215-2 du

Code de l’ environnement.

Les consorts [M] et l’association syndicale libre [Adresse 16] ont en conséquence chacun la propriété de la moitié du lit de [Localité 15], limite séparative entre leurs parcelles respectives, suivant une ligne que l’ on supposera tracée au milieu du cours d’eau.

L’ argumentation des appelants sur l’application de l’article L 215-2 alinéa 4 du Code de l’environnement quant à l’existence d’un droit acquis réservé n’ est pas de nature à remettre en cause l’analyse qui précède, rien ne permettant de qualifier de voie d’exploitation le busage de [Localité 15] au droit de leur portail, côté [Adresse 1], alors que la desserte de leurs fonds est assurée par le chemin vicinal numéro 7.

Sur la prescription acquisitive :

Au terme des articles 2261 et 2262 du Code civil, pour prescrire il faut une possession continue et non interrompue, paisible, publique , non équivoque et à titre de propriétaire. Les actes de pure faculté et ceux de simple tolérance ne peuvent fonder ni possession ni prescription.

Les consorts [M] soutiennent que le portail donnant sur l'[Adresse 1] existait déjà lorsqu’ils ont acquis leur fonds en 1976 et qu’il était utilisé. La pose de ce portail et l’accès qu’il permet ayant été négociés par leur auteur, M. [U], avec les lotisseurs à l’origine de la création du lotissement [Adresse 16] en contrepartie de l’abandon, par M [U], de l’extrémité Sud de sa parcelle pour permettre l’élargissement du débouché de l'[Adresse 1] sur le [Adresse 14]( chemin vicinal n° 7).

A ce stade, il convient de rappeler que l 'arrêt du 11 février 2003 de la cour d’appel d’Aix-en-Provence, invoqué par les appelants, rendu en matière de référé, n’a pas au principal l’autorité de la chose jugée, contrairement à l’arrêt rendu par cette même cour le 17 décembre 2007 qui a définitivement tranché la question de l’absence de servitude de passage sur le fonds de l’association syndicale libre [Adresse 16] au bénéfice du fonds des consorts [M], de sorte que toute demande de reconnaissance de l’usage de ce passage par une argumentation détournée se heurte à l’ autorité de la chose jugée.

Par ailleurs, toute discussion sur la durée d’utilisation du portail initial et sur la numérotation attribuée à l’habitation de [PI] [M], au numéro [Adresse 1], ainsi que sur la portée de l’accord verbal intervenu entre Monsieur [U] et Messieurs [G], lotisseurs, qui n’a pas été consacré par un acte quelconque est sans utilité pour la solution du litige.

Il convient d’examiner, en revanche, si les consorts [M] peuvent se prévaloir d’une possession continue et non interrompue, paisible, publique , non équivoque et à titre de propriétaire de la zone quasiment rectangulaire se trouvant entre le milieu du lit de [Localité 15] et le mur supportant le portail voiture et le portillon piéton, construit en bordure de l'[Adresse 1].

Dans la mesure où les titres de propriété évoquent une limite de parcelle située au niveau de [Localité 15] et non au delà, les consorts [M] ne sont pas fondés à invoquer la prescription abrégée de 10 ans.

Il ressort des pièces de la procédure, que les consorts [M] ont réalisé en 2000 les aménagements suivants pour permettre un meilleur accès à la maison construite pour [PI] [M];

— renforcement de la plate-forme au-dessus des buses existantes,

— remplacement du grillage par un mur,

— remplacement des piliers du portail par des piliers plus hauts,

— remplacement du portail grillagé pour un accès voiture par un portail en métal plein et rajout d’un portillon piéton.

Il convient dès lors de déterminer si des ouvrages édifiés au delà de la ligne médiane du lit de [Localité 15] préexistaient aux ouvrages plus récents de sorte que l’ emprise au sol qui en constitue l’assiette aurait été possédée par les consorts [M] et leur auteur, depuis 30 ans au moins , au sens des articles 2261 et 2262 du Code civil.

Sur le plan dressé par Monsieur [PF], le 7 novembre I966, un muret et deux piliers de

portail sont dessinés, représentant un espace situé au delà des limites de la parcelle telles qu’elles figurent sur le plan annexé à son rapport d’ expertise, lequel précise que Monsieur [PF] a retrouvé entre les points A’ B’ B'' H’ P O N la surface de 380 m² mentionnée dans l’acte de vente.

Ainsi, le plan de Monsieur [PF] met en évidence le fait que le muret existant à l’époque ainsi que les poteaux autour du portail étaient implantés hors limites parcellaires, dès 1966, ce que confirment les plans du permis de construire sollicité par les consorts [M], tamponnés par la mairie le 9 juillet 1998, lesquels mentionnent un accès existant dans une clôture qualifiée aussi d’existante. L’un des plans montre une implantation de cette clôture identique à celle dessinée par Monsieur [PF].

Dans ces conditions, il est établi qu’il s’est écoulé plus de trente ans entre le moment où l’existence de la clôture litigieuse a été officiellement constatée par Monsieur [PF] et où l’association syndicale libre [Adresse 16] a contesté cette emprise sur le lit de [Localité 15] entre le milieu du cours d’eau, busé à cet endroit dans les années soixante, et sa rive Est, en bordure de l’ [Adresse 1].

Jusqu’à la revendication formulée par l’ASL du lotissement, les consorts [M] et M [U], avant eux, avaient exercé, sur cette emprise, une possession continue et non interrompue, paisible, publique , non équivoque et à titre de propriétaire depuis au moins 1966.

Comme l’a retenu le tribunal, le fait que les consorts [M] aient remplacé en 1999-2000 le grillage en place et l’ ancien portail, qui apparaissent sur certaines des photographies versées aux débats, par un mur intégrant un portail plus large et un portillon est indifférent, la prescription acquisitive ayant produit ses effets, antérieurement, sur l’assiette des ouvrages préexistants édifiés depuis plus de 30 ans, remplacés par les nouveaux sans empiétement supplémentaire.

Les consorts [M] ont en conséquence acquis par prescription trentenaire l’ emprise au sol délimitée par l’axe médian du lit de [Localité 15] et le bord extérieur de leur mur de clôture au droit de leurs portail et portillon donnant sur l'[Adresse 1], autrefois propriété de l’association syndicale libre du lotissement [Adresse 16].

Sur la suppression des portails et portillon et autres demandes de démolition:

Toutefois, en l’absence de servitude de passage consentie par l’association syndicale libre [Adresse 16], les consorts [M] ne sont pas fondés à utiliser leurs portail et portillon pour emprunter l'[Adresse 1], voie de circulation du lotissement, malgré la reconnaissance de l’usucapion. S’il n’est pas contesté que cette voie privée a été ouverte à la circulation publique, pour autant , elle reste la propriété de l’ASL du lotissement [Adresse 16] qui peut à tout moment en interdire l’accès aux usagers extérieurs au lotissement. Cette voie est en outre bordée par un bas côté aménagé en trottoir sur lequel les consorts [M] ne sont pas autorisés à passer.

En conséquence, les consorts [M] seront condamnés, à supprimer les portail et portillon d’accès pratiqués dans leur mur de clôture, donnant sur l'[Adresse 1], et ce sous astreinte de 100 euros par jour de retard, passé un délai de six mois à compter de la signification du présent arrêt à charge pour eux d’ obturer les ouvertures sur cette voie par l’ouvrage de leur choix ( grillage, mur, ou autre élément fixe) dans le respect des règles d’urbanisme. Le jugement sera réformé sur les modalités de cette suppression, car les consorts [M] auront le choix des modalités de comblement des accès aménagés sur l'[Adresse 1].

Les consorts [M] doivent être condamnés également, sous la même astreinte, à supprimer la zone pavée aménagée par eux au droit de leur mur de clôture, en bordure de l’ [Adresse 1]. En effet, si le tribunal a considéré qu’un trottoir préexistait, ce qui est confirmé par les photographies les plus anciennes versées aux débats, en dépit de leur indigence, il apparaît cependant que les consorts [M], après les travaux de construction du mur de clôture supportant le nouveau portail et le portillon, ont recouvert de pavés la zone située devant ce mur, côté voie du lotissement, ce matériau étant le même que celui photographié de l’autre côté du portail.

Il n’y a pas lieu de statuer sur les demandes subsidiaires devenues sans objet.

Sur les demandes annexes :

Compte tenu de l’issue du litige, chacune des parties succombant partiellement, il convient de faire masse des dépens de 1ère instance et d’appel qui comprendront les frais d’expertise et de dire qu’ils seront supportés, par moitié, par chacune des parties, avec distraction au bénéfice des avocats qui en ont fait la demande, de ceux des dépens dont ils ont fait l’avance sans recevoir provision .

Au regard des circonstances de la cause et de la position respective des parties, l’équité ne justifie pas de faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile et il y lieu de les débouter de leur demande respective au titre des frais non compris dans les dépens de l’entière procédure.

PAR CES MOTIFS :

La cour, statuant par arrêt mis à disposition au greffe, contradictoirement et en dernier ressort,

Statuant dans les limites de l’effet dévolutif de l’appel,

Confirme le jugement, sauf en ce qui concerne les travaux imposés aux consorts [M] et les dépens,

Statuant à nouveau de ces chefs et y ajoutant,

Condamne in solidum M. [PI] [M], M. [S] [M], M. [L] [M], M. [JS] [M], M. [C] [M] et Mme [J] [M] à supprimer le portail voiture et le portillon d’accès piéton créés dans leur mur de clôture, donnant sur l'[Adresse 1], ainsi que la zone pavée aménagée par eux au droit de ce mur, en bordure de l’ [Adresse 1] et ce, sous astreinte de 100 euros par jour de retard, passé un délai de six mois à compter de la signification du présent arrêt, à charge pour eux d’ obturer les ouvertures sur cette voie par l’ouvrage de leur choix ( grillage, mur, ou autre élément fixe) dans le respect des règles d’urbanisme,

Fait masse des dépens de l’entière procédure comprenant les frais d’expertise de M [Z] et dit qu’ils seront supportés par moitié par les consorts [M], d’une part, et par l’ASL du lotissement [Adresse 16], d’autre part,

Autorise les avocats qui en ont fait la demande à recouvrer directement ceux des dépens dont ils ont fait l’avance sans recevoir provision

Vu l’article 700 du code de procédure civile,

Déboute les parties de leur demande respective en remboursement des frais non compris dans les dépens de l’entière procédure.

LE GREFFIER LE PRESIDENT