COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 1-4

ARRET SUR RENVOI DE CASSATION

ARRÊT AU FOND

DU 07 NOVEMBRE 2024

N°2024/257

Rôle N° RG 23/12409 – N° Portalis DBVB-V-B7H-BL7IV

S.A. AXA FRANCE IARD

C/

S.A.R.L. JSGE

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

M^e Françoise BOULAN

M^e Pascal ALIAS

Arrêt en date du 07 Novembre 2024 prononcé sur saisine de la cour suite à l’arrêt n° 883 F-D rendu par la Cour de Cassation le 21 Septembre 2023, 2ème chambre civile, qui a cassé et annulé l’arrêt rendu le 04 Novembre 2021 par la cour d’appel de AIX-EN-PROVENCE (Chambre 1-3).

DEMANDERESSE SUR RENVOI DE CASSATION

S.A. AXA FRANCE IARD

, demeurant [Adresse 5]

représentée par M^e Françoise BOULAN de la SELARL LX AIX EN PROVENCE, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE substituée par M^e Rachid CHENIGUER, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, avocat postulant et ayant pour avocat plaidant M^e David CUSINATO de la SELARL ABEILLE & ASSOCIES, avocat au barreau de MARSEILLE

DEFENDERESSE SUR RENVOI DE CASSATION

S.A.R.L. JSGE

,demeurant [Adresse 9]

représentée par M^e Pascal ALIAS de la SELAS SELAS ALIAS AVOCATS ASSOCIES, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE substituée par M^e Annie PROSPERI de la SELAS SELAS ALIAS AVOCATS ASSOCIES, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 03 Septembre 2024 en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant M^me Véronique MÖLLER, Conseillère et M. Adrian CANDAU, Conseiller.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Inès BONAFOS, Présidente,

M^me Véronique MÖLLER, Conseillère

M. Adrian CANDAU, Conseiller

Greffier lors des débats : M^me Patricia CARTHIEUX.

Les parties ont été avisées qaue le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 07 Novembre 2024.

ARRÊT

La société JSGE qui exploite un fonds de commerce de restaurant avec animation, sous l’enseigne [8] à [Localité 6] est assurée auprès de la société AXA France Iard (la société AXA) en vertu d’un contrat souscrit le 29 décembre 2017 à effet au 1er janvier 2018.

Contrainte de cesser provisoirement d’exploiter son fonds de commerce à la suite de la publication de l’arrêté du 14 mars 2020, portant diverses mesures relatives à la lutte contre la propagation du virus Covid- 19 et notamment portant fermeture administrative de son établissement, elle a fait une déclaration de sinistre auprès de son assureur le 8 avril 2020 aux fins de voir mettre en application la garantie Perte d’exploitation prévue au contrat d’assurance.

L’assureur lui ayant opposé un refus, elle a saisi le juge des référés du tribunal de commerce d’Aix-en-Provence en sollicitant le versement d’une provision à valoir sur l’indemnité pour Perte d’exploitation et par ordonnance du 28 septembre 2020, le juge des référés l’a déboutée de cette demande et a renvoyé l’affaire devant le tribunal judiciaire d’Aix-en-Provence.

Par jugement en date du 8 Février 2021, le Tribunal de commerce d’Aix-en-Provence a statué comme suit :

Dit et juge qu’AXA France IARD ne peut se prévaloir de la clause d’exclusion litigieuse qui doit être réputée non écrite,

Nomme comme expert judiciaire : Monsieur [D] [K], [7], Diplôme d’expert-comptable, [Adresse 4], Tél : [XXXXXXXX02] Fax : [XXXXXXXX01], Port. : [XXXXXXXX03] Mèl : [Courriel 10]

Avec pour mission :

convoquer et entendre les parties, assistées, le cas échéant, de leurs conseils, et recueillir leurs observations à l’occasion de l’exécution des opérations ou de la tenue des réunions d’expertise, recueillir si nécessaire des informations orales ou écrites de toutes personnes, sauf à préciser en ce cas leur identité et leurs liens éventuels avec les parties conformément à l’article 242 du Code de procédure civile, demander, aux parties et aux tiers, communication de tous documents utiles à l’accomplissement de sa mission conformément à l’article 243 du Code de procédure civile,

Evaluer le montant des dommages constitués par la perte de marge brute pendant la période d’indemnisation, la marge brute telle que définie par les conditions générales de vente du contrat AXA : « la marge brute est la différence entre le CA Annuel hors TVA corrigé de la variation des stocks et le total des achats et charges variables »,

Evaluer le montant des frais supplémentaire d’exploitation pendant la période d’indemnisation,

Evaluer les montants des indemnisations de tous types déjà perçus

Dit qu’en cas de refus ou d’empêchement, l’expert pourra être remplacé par décision du juge l’ayant commis ou par décision du juge chargé du contrôle des expertises,

Dit que l’expert accomplira sa mission conformément aux dispositions des articles 263 et suivants du Code de procédure civile sous le contrôle du juge désigné à cet effet dans les conditions de l’article 155-1 du Code de procédure civile

Dit que l’expert pourra, s’il l’estime nécessaire, recueillir l’ avis d’un autre technicien compétent dans une spécialité distincte de la sienne, mais, en ce cas, devra en aviser les parties et le juge chargé du contrôle,

Fixe à la somme de 2.500 euros le montant de la provision à valoir sur les honoraires de l’expert que la SARL JSGE devra consigner au Greffe du tribunal de céans dans un délai de 40 jours à compter de la notification qui lui sera faite de la présente décision, et ce pour garantir le montant des honoraires de l’expert,

Dit qu’à défaut de consignation dans le délai prescrit, sauf prorogation accordée par le juge chargé du contrôle, la désignation d’expert sera caduque,

Dit qu’en cas d’insuffisance manifeste de la provision allouée, au vu des diligences faites ou à venir, l’expert en fera sans délai rapport au juge chargé du contrôle, qui, s’il y a lieu, ordonnera la consignation d’une provision complémentaire à la charge de la partie qu’il déterminera,

Dit qu’en ce cas, à défaut de consignation de la provision complémentaire dans le délai et selon les modalités fixées, et sauf prorogation de délai par le juge chargé du contrôle, l’expert déposera son rapport en l’état après en avoir référé au juge chargé du contrôle,

Dit que, dans cette dernière hypothèse, l’expert devra présenter une demande d’honoraires correspondant à la rémunération des diligences par lui accomplies,

Dit que l’expert devra déposer son rapport au greffe du tribunal de céans dans un délai de six mois à compter du jour où il sera averti que les parties ont consigné la provision initiale mise à leur charge,

Dit que si l’expert devait se heurter à des difficultés faisant obstacle à l’accomplissement de sa mission dans le délai imparti, il en fera rapport au juge chargé du contrôle qui pourra, si nécessaire, proroger ce délai,

Dit que préalablement au dépôt de son rapport, l’expert devra communiquer aux parties une « Note de Synthèse » par laquelle il les informera de ses conclusions provisoires et leur accordera un délai d’un mois pour leur permettre de faire part de leurs observations auxquelles il devra répondre de façon précise, motivée et explicite dans son rapport,

Dit que l’expert déposera son rapport au Greffe de la juridiction de céans accompagné de sa demande de rémunération dont il adressera un exemplaire aux parties par courrier recommandé avec accusé de réception ou par tout autre moyen permettant d’en établir la réception,

Rappelle aux parties que, s’il y a lieu, celles-ci pourront adresser à l’expert et à la juridiction, ou, le cas échéant, au juge chargé de contrôler les mesures d’instruction, leurs observations écrites sur cette demande dans un délai de 15 jours à compter de sa réception et que, passé ce délai, le juge fixera la rémunération de l’expert,

Dit que l’expert, en déposant sa demande de rémunération, devra indiquer au juge chargé du contrôle la date à laquelle il a adressé aux parties lesdites demande,

Dit que conformément aux articles 173 et 282 du Code de procédure civile, l’expert devra remettre copie de son rapport à chacune des parties en mentionnant cette remise sur l’original,

Fixe à l’audience ordinaire du Tribunal du 4 octobre 2021 à 14 heures, la présente instance afin qu’elle soit rappelée conformément aux exigences de l’article 153 du Code de procédure civile,

Condamne AXA France IARD à payer à la SARL JSGE une provision sur l’indemnité à verser de 80.000 €,

Déboute la SARL JSGE de ses demandes de provision au titre des dommages et intérêts,

Condamne la SA AXA France IARD au paiement à la SARL JSGE de la somme de 2.000 € au titre de l’article 700 du CPC,

Réserve les dépens de la présente instance, en ce compris les frais de procédure liquidés à la somme de 84,48 euros TTC (TVA 14,08 euros) ;

Rappelle que l’exécution provisoire du présent jugement est de droit.

Par arrêt du 4 novembre 2021, la Cour d’appel d’Aix-en-Provence (chambre 1-3) a :

Confirmé le jugement déféré en toutes ses dispositions,

Condamné la société AXA France Iard à payer à la société JSGE la somme de 6 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamné la société AXA France Iard aux dépens qui pourront être recouvrés contre elle conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

Par arrêt en date du 21 septembre 2023 (Pourvoi n°J 21-25.921), la deuxième chambre de la Cour de cassation :

CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l’arrêt rendu le 4 novembre 2021, entre les parties, par la cour d’appel d’Aix-en-Provence ;

Remet l’affaire et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d’appel d’Aix-en-Provence autrement composée ;

Condamne la société JSGE aux dépens ;

En application de l’article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l’arrêt cassé

Par déclaration au greffe en date 4 octobre 2023, la SA AXA France IARD a saisi la Cour d’Appel sur renvoi, en l’état de la cassation totale intervenue le 21 septembre 2023 aux fins de réformer de et/ou annuler le jugement rendu par le Tribunal de Commerce d’Aix-en-Provence le 8 février 2021, en ses dispositions suivantes :

Dit et juge qu’AXA France IARD ne peut se prévaloir de la clause d’exclusion litigieuse qui doit être réputée non écrite,

Nomme comme expert judiciaire Monsieur [D] [K], avec pour mission :

convoquer et entendre les parties, assistées, le cas échéant, de leurs conseils, et recueillir leurs observations à l’occasion de l’exécution des opérations ou de la tenue des réunions d’expertise, recueillir si nécessaire des informations orales ou écrites de toutes personnes, sauf à préciser en ce cas leur identité et leurs liens éventuels avec les parties conformément à l’article 242 du Code de procédure civile, demander, aux parties et aux tiers, communication de tous documents utiles à l’accomplissement de sa mission conformément à l’article 243 du Code de procédure civile,

Evaluer le montant des dommages constitués par la perte de marge brute pendant la période d’indemnisation, la marge brute telle que définie par les conditions générales de vente du contrat AXA : « la marge brute est la différence entre le CA Annuel hors TVA corrigé de la variation des stocks et le total des achats et charges variables »,

Evaluer le montant des frais supplémentaire d’exploitation pendant la période d’indemnisation,

Evaluer les montants des indemnisations de tous types déjà perçus

Fixe à l’audience ordinaire du Tribunal du 4 octobre 2021 à 14 heures, la présente instance afin qu’elle soit rappelée conformément aux exigences de l’article 153 du Code de procédure civile,

Condamne AXA France IARD à payer à la SARL JSGE une provision sur l’indemnité à verser de 80.000 €,

Déboute la SARL JSGE de ses demandes de provision au titre des dommages et intérêts,

Condamne la SA AXA France IARD au paiement à la SARL JSGE de la somme de 2.000 € au titre de l’article 700 du CPC,

Réserve les dépens de la présente instance, en ce compris les frais de procédure liquidés à la somme de 84,48 euros TTC (TVA 14,08 euros) ;

Rappelle que l’exécution provisoire du présent jugement est de droit.

Plus généralement, l’appel porte sur toutes dispositions non visées au dispositif et faisant grief à l’appelant, selon les moyens qui seront développés dans ses conclusions et au vu des pièces de première instance et de celles qui seront communiquées devant la Cour.

Les parties ont exposé leur demande ainsi qu’il suit, étant rappelé qu’au visa de l’article 455 du code de procédure civile, l’arrêt doit exposer succinctement les prétentions respectives des parties et leurs moyens :

Par conclusions du 26 Février 2024, la société AXA France IARD, appelante sollicite voir :

Vu la clause d’exclusion stipulée dans le contrat d’assurance souscrit par l’Assurée auprès d’AXA FRANCE IARD,

Vu les pièces produites aux débats,

Vu les articles 1103, 1170 et 1192 du Code civil,

Vu les articles L. 113-1 et L. 121-1 du Code des assurances,

Vu le jugement dont appel,

Il est demandé à la Cour de :

DECLARER recevable et bien-fondé l’appel interjeté par la société AXA FRANCE IARD et, y faisant droit :

A TITRE PRINCIPAL

INFIRMER le jugement du 8 février 2021 du Tribunal de commerce d’Aix en Provence en ce qu’il :

Considéré que la clause d’exclusion ne serait pas limitée au sens de l’article L.113-1 du Code des assurances et qu’AXA FRANCE IARD devra garantir la société JSGE au titre de la perte d’exploitation de son activité de restauration ; -

Condamné AXA FRANCE IARD à payer à la société JSGE, à titre de provision, la somme de 80.000 € ;

Ordonné une expertise judiciaire et nommé à cette fin Monsieur [K] [D] avec la mission telle que décrite dans le jugement entrepris,

Condamné AXA FRANCE IARD à payer à la société JSGE la somme de 2.000 € au titre des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile.

INFIRMER le jugement du 8 février 2021 du Tribunal de commerce d’Aix en Provence en ce qu’il a débouté AXA FRANCE IARD de ses demandes tendant à juger de la validité de la clause d’exclusion ;

STATUANT A NOUVEAU

JUGER que l’extension de garantie relative aux pertes d’exploitation consécutives à une fermeture administrative pour cause d’épidémie est assortie d’une clause d’exclusion, qui est applicable en l’espèce ;

JUGER que cette clause d’exclusion respecte le caractère formel exigé par l’article L. 113-1 du Code des assurances ;

JUGER que cette clause d’exclusion ne vide pas l’extension de garantie de sa substance et respecte le caractère limité de l’article L. 113-1 du Code des assurances et qu’elle ne prive pas l’obligation essentielle d’AXA FRANCE IARD de sa substance au sens de l’article 1170 du Code civil ;

JUGER qu’AXA n’a commis aucun acte de résistance abusive ;

En conséquence :

JUGER applicable en l’espèce la clause d’exclusion dont est assortie l’extension de garantie relative aux pertes d’exploitation consécutives à une fermeture administrative pour cause d’épidémie ;

DEBOUTER la société JSGE de l’intégralité de ses demandes formées à l’encontre d’AXA FRANCE IARD et la condamner à lui restituer les sommes perçues au titre de l’exécution du jugement du 8 février 2021 ;

ANNULER la mesure d’expertise judiciaire ordonnée par le Tribunal de commerce d’Aix en Provence ;

A TITRE SUBSIDIAIRE

ORDONNER la fixation de la mission de l’Expert désigné par le Tribunal de commerce d’Aix en Provence comme suit : ' Se faire communiquer tous documents et pièces qu’il estimera utile à l’accomplissement de sa mission, notamment l’estimation effectuée par l’Assurée et/ou son expert-comptable, accompagnée de ses bilans et comptes d’exploitation sur les trois dernières années ; ' Entendre les parties ainsi que tout sachant et évoquer, à l’issue de la première réunion avec les parties le calendrier possible de la suite de ses opérations ; ' Examiner les pertes d’exploitation garanties contractuellement par le contrat d’assurance, sur une période maximum de trois mois et en tenant compte de la franchise de 3 jours ouvrés applicable ; ' Donner son avis sur le montant des pertes d’exploitation consécutives à la baisse du chiffre d’affaires causée par l’interruption ou la réduction de l’activité, comprenant le calcul de la perte de marge brute et déterminer le montant des charges salariales et des économies réalisées ; ' Donner son avis sur le montant des aides/subventions d’Etat perçues par l’Assurée ; ' Donner son avis sur les coefficients de tendance générale de l’évolution de l’activité et des facteurs externes et internes susceptibles d’être pris en compte pour le calcul de la réduction d’activité imputable à la mesure de fermeture en se fondant notamment sur les recettes encaissées dans les semaines ayant précédé le 15 mars et le 29 octobre 2020.

EN TOUT ETAT DE CAUSE

DEBOUTER la société JSGE de toutes demandes, fins ou conclusions contraires au présent dispositif ;

CONDAMNER la société JSGE à payer à AXA FRANCE IARD la somme de 5.000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile, outre les entiers dépens de première instance et d’appel, ces derniers distraits au profit de Maître Françoise BOULAN, membre de la SELARL LX AIX EN PROVENCE, avocat associé, aux offres de droit.

A titre principal, la société AXA France se fonde sur l’harmonisation de la jurisprudence opérée par la Cour de cassation dans son arrêt du 1er décembre 2022 (N°G21-19.342), et confirmée depuis par sept arrêts rendus le 25 mai 2023, cinq arrêts rendus le 15 juin 2023 et un arrêt rendu le 12 octobre 2023, tous publiés au rapport et au bulletin. Ni les articles de doctrine visés par l’assurée, ni le rapport du conseiller rapporteur M. [U] [H] sollicitant un rejet pour des considérations techniques dans une faire concernant la même clause d’exclusion, ne remettent en cause la portée de la jurisprudence de la Cour de cassation.

La société AXA FRANCE conclut à la réformation du jugement en ce qu’il a jugé que la clause d’exclusion devait être considérée comme non-écrite et a condamné AXA FRANCE à verser à l’assurée la somme de 114.105,54 euros au titre de ses pertes d’exploitation. En effet, le Tribunal a débouté AXA FRANCE de sa demande tendant à juger valide la clause d’exclusion dont elle sollicite la stricte application.

D’une part, AXA France soutient que la clause d’exclusion, contrairement à ce qu’a jugé le Tribunal, est parfaitement formelle et que l’intimée en a par ailleurs parfaitement compris la portée. La Cour de cassation a validé le caractère formel de la clause d’exclusion au sens de l’article L113-1 du Code des assurances, en jugeant que la notion d’épidémie était sans incidence sur la compréhension de la clause, de sorte que celle-ci devait s’appliquer dès lors qu’à la date de fermeture de l’établissement assuré, un autre établissement faisait l’objet d’une mesure de fermeture administrative pour une cause identique

D’autre part, AXA FRANCE soutient que la clause d’exclusion respecte le caractère limité exigé par l’article L. 113-1 du Code des assurances et ne vide pas de sa substance l’obligation essentielle souscrite par l’assurée, car une épidémie peut être la cause de la fermeture administrative d’un unique établissement.

A titre subsidiaire, AXA France sollicite l’infirmation du jugement sur le montant de la provision allouée ainsi que sur les termes de la mission d’expertise.

— Le calcul des pertes d’exploitation doit se faire en application du contrat d’assurance.

— Afin de calculer la perte de chiffre d’affaires, il convient d’y appliquer le taux de marge brute, en tenant compte du montant des charges variables qui n’ont pas été supportées durant la période de fermeture, puis de retrancher du résultat obtenu les autres économies réalisées durant la période de fermeture ainsi que les aides perçues par l’assurée.

— En l’espèce, il n’a pas été tenu compte des facteurs externes, des écritures comptables et résultats des exercices antérieurs au titre de la même période, des charges variables non supportées durant la fermeture, ainsi que des charges variables non supportées durant la fermeture En l’état, le montant des dommages indemnisables n’est donc pas démontré et doit conduire la Cour à ordonner une mission d’expertise judiciaire.

Par conclusions du 23 janvier 2024, la société JSGE demande à la Cour :

Vu l’article L 113-1 du code des assurances,

Vu les articles 5, 1170 et 1240 du code civil,

Vu les articles 32-1, 16, 619, 1014 et 1015 du code procédure civile,

Vu l’article L 3131-1 du code de la santé publique

Vu l’arrêté interministériel du 14 mars 2020,

Vu la police d’assurance AXA,

CONFIRMER le jugement rendu le 8 février 2021 sous le numéro 2020 007442 par le Tribunal de commerce d’Aix-en-Provence, en ce qu’il a :

Dit et jugé non écrite la clause d’exclusion opposée par la société AXA FRANCE IARD (SA), et en conséquence :

Nommé comme expert judiciaire Monsieur [D] [K], avec pour mission de : – Evaluer le montant des dommages constitués par la perte de marge brute pendant la période d’indemnisation, la marge brute telle que définie par les conditions générales de vente du contrat AXA : «la marge brute est la différence entre le CA Annuel hors TVA corrigé de la variation des stocks et le total des achats et charges variables », -

Evaluer le montant des frais supplémentaire d’exploitation pendant la période d’indemnisation,

Evaluer les montants des indemnisations de tous types déjà perçus, (')

Fixé à l’audience ordinaire du Tribunal du 4 octobre 2021 à 14 heures, la présente instance afin qu’elle soit rappelée conformément aux exigences de l’article 153 du Code de procédure civile,

Condamné AXA France IARD à payer à la SARL JSGE une provision sur l’indemnité à verser de 80.000 €,

Condamné AXA France IARD à payer à la SARL JSGE à supporter les frais irrépétibles et les dépens,

INFIRMER le jugement rendu le 8 février 2021 sous le numéro 2020 007442 par le Tribunal de Commerce d’Aix-en-Provence, en ce qu’il a :

Débouté la SARL JSGE de ses demandes de provision au titre des dommages et intérêts;

STATUANT A NOUVEAU :

CONDAMNER la Compagnie AXA à payer à la Société JSGE la somme de 30.000 €, à titre de provision, à valoir sur l’indemnisation du préjudice qu’elle subit du fait de la résistance abusive dont fait preuve son assureur ;

CONDAMNER la Compagnie AXA à payer à la Société JSGE la somme de 20.000 €, au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens.

La société JSGE sollicite la confirmation du jugement querellé en ce qu’il a retenu l’inapplicabilité de la clause d’exclusion de garantie au motif qu’il ne s’agit pas d’une clause formelle et limitée au sens de l’article L113-1 du Code des assurances.

— La position adoptée par la Cour de cassation, dans son arrêt du 21 septembre 2023, est absolument intenable, puisqu’en cas de fermeture administrative ordonnée par l’Etat en cas d’épidémie au visa des dispositions de l’article L. 3131-1 du code la santé publique, la clause d’exclusion a pour effet de vider de sa substance la garantie perte d’exploitation liée par une épidémie, une telle décision de fermeture s’appliquant nécessairement à une pluralité d’établissements dans un même secteur.

— La société AXA ne peut soutenir que le terme « épidémie » trouverait à s’appliquer à diverses situations, notamment l’hypothèse d’une épidémie qui pourrait avoir une incidence limitée à un seul établissement.

— En effet la définition suivante d’une épidémie selon le Larousse :« développement et propagation rapide d’une maladie contagieuse, le plus souvent d’origine infectieuse, dans une population », suggère que plusieurs établissements, peu importe leur nature ou leur activité, seront nécessairement touchés.

— En réalité, l’argumentation développée par AXA démontre toute l’ambigüité de cette clause d’exclusion ou, à tout le moins, qu’elle est sujette à interprétation. Or, si le terme « épidémie », invoqué comme « CAUSE IDENTIQUE » de fermeture administrative, doit être soumis à interprétation, il en résulte nécessairement que la clause d’exclusion qui le vise indirectement ne peut être qualifiée de formelle, au sens des dispositions de l’article L. 113-1 alinéa 1 du code des assurances ;

— Par ailleurs, il doit être relevé, qu’AXA, rédacteur du contrat d’adhésion litigieux, n’a pas expressément stipulé que la fermeture administrative visée par la garantie devait consister en une décision émanant d’une autorité administrative, visant uniquement l’établissement de l’assurée, à l’exclusion de tous autres

— Au surplus, la Cour concèdera que la clause d’exclusion opposée par la société AXA est abusive, puisqu’elle s’oppose au caractère aléatoire, définissant la nature du contrat d’assurance, limitant l’application de la garantie au cas où, lors d’une épidémie, seul un établissement par département serait fermé, sans que l’assureur, rédacteur du contrat, n’ait défini les termes d’épidémie, de maladie contagieuse ou intoxication. Or, le cas de fermeture de plus d’un établissement amené à recevoir du public, par département, constitue un événement certain, excluant l’aléa inhérent à tout contrat d’assurance.

Ensuite, l’exclusion de garantie ayant été écartée, le jugement entrepris sera confirmé en ce qu’il a retenu que les conditions de la garantie « perte d’exploitation » étaient réunies :

— Les conditions particulières de la police d’assurance souscrite par la concluante auprès d’AXA au titre de de la perte d’exploitation suite à une fermeture administrative impose la réunion de deux conditions : 1. La décision de fermeture a été prise par une autorité administrative compétente, et extérieure à vous-même ; 2. La décision de fermeture est la conséquence d’une maladie contagieuse, d’un meurtre, d’un suicide, d’une épidémie ou d’une intoxication. ».

— Or en l’espèce, l’arrêté de fermeture du 14 mars 2020 pris au visa des dispositions de l’article L 3131-1 du code de la Santé publique, émane d’une autorité administrative compétente, à savoir, l’État, et est extérieure à la Société JSGE. De plus, la décision de fermeture, prise en vertu de cet arrêté, est la conséquence d’une épidémie, celle du coronavirus, covid19. En l’occurrence, les deux conditions cumulatives étant réunies, la garantie perte d’exploitation pour fermeture administrative dont la cause est une épidémie, telle que prévue par la police d’assurances trouve à s’appliquer.

Enfin la Société JSGE est bien fondée à solliciter de la Cour qu’elle confirme le jugement dont appel, en ce qu’il a condamné la compagnie AXA, à l’indemniser de son entier préjudice financier, liée à la perte d’exploitation subie en raison de la fermeture administrative dont elle a été l’objet, et en ce qu’elle lui a allouée à titre de provision, la somme de 80.000 €.

En revanche, la juridiction ne pourra qu’admettre qu’AXA, qui sait en réalité qu’elle doit indemniser son assurée, depuis au moins la réception de sa déclaration de sinistre, fait preuve de résistance abusive, en s’y opposant encore aujourd’hui, dans le cadre de la présente instance. Ainsi la Cour infirmera la décision querellée en ce qu’elle a écarté la condamnation d’AXA pour résistance abusive, et la condamnera à verser la somme de 30 000 euros en indemnisation du préjudice subi.

L’affaire a été appelée à l’audience de plaidoiries du 03 septembre 2024 à laquelle les parties ont pu présenter leurs observations.

MOTIVATION

Sur la clause d’exclusion de garantie

Le contrat d’assurance souscrit par la SARL JSGE le 29 décembre 2017 avec effet au 1er janvier 2018 se référant aux conditions générales 690200P inclut une garantie « protection financière»;

Les conditions particulières du contrat (page 6) prévoient son extension aux pertes d’exploitation consécutives à la fermeture provisoire totale ou partielle de l’établissement assuré, lorsque la décision de fermeture a été prise par une autorité administrative compétente, et extérieure à l’assuré et qu’elle est la conséquence d’une maladie contagieuse, d’un meurtre, d’un suicide, d’une épidémie ou d’une intoxication.

Il est toutefois précisé dans le paragraphe suivant :

SONT EXCLUES LES PERTES D’EXPLOITATION, LORSQUE, A LA DATE DE LA DECISION DE FERMETURE, AU MOINS UN AUTRE ETABLISSEMENT, QUELLE QUE SOIT SA NATURE ET SON ACTIVITE, FAIT L’OBJET, SUR LE MEME TERRITOIRE DEPARTEMENTAL QUE CELUI DE L’ETABLISSEMENT ASSURE, D’UNE MESURE DE FERMETURE ADMINISTRATIVE, POUR UNE CAUSE IDENTIQUE.

L’assuré fait valoir que cette clause doit être réputé non écrite comme non conforme aux dispositions régissant la légalité des clauses d’exclusion de garantie.

L’article L113-1 du code des assurances dispose que les pertes et les dommages occasionnés par des cas fortuits ou causés par la faute de l’assuré sont à la charge de l’assureur, sauf exclusion formelle et limitée contenue dans la police.

Ce texte implique que pour être opposable à l’assuré, la portée ou l’étendue de la clause d’exclusion de garantie doit être claire, précise, sans ambigüité et sans incertitude afin que celui-ci puisse déterminer le périmètre de la non garantie et si, de ce fait, l’assurance proposée correspond à ses attentes et est conforme à l’intérêt de l’entreprise.

La jurisprudence en déduit que lorsqu’elle est sujette à interprétation, une clause d’exclusion de garantie ne peut être considérée comme formelle et limitée.

En ce qui concerne la clause de garantie des pertes financières précitée offerte par AXA à sa clientèle ,même si les conditions d’application de la clause limitant l’étendue de la garantie ont généré un contentieux important et des discussions doctrinales, si AXA a transigé avec une partie de ses assurés, si les clauses de cette nature ont suscité une réflexion sur la qualité de rédaction des polices d’assurance notamment par l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution , si de ce fait l’assureur a pu vouloir en modifier les termes s’agissant des contrats à venir ,la cour de cassation a jugé que la clause litigieuse de cette police répondait aux critères définis par le texte précité et sa jurisprudence.

La plupart des cours d’appel saisies sur renvoi lui ont emboîté le pas.

Dans l’arrêt du 06/07/2023 concernant le présent litige, la Cour de cassation relève que la circonstance particulière de réalisation du risque privant l’assuré du bénéfice de la garantie n’est pas l’épidémie mais la situation dans laquelle, à la date de la fermeture, un autre établissement faisait l’objet d’une mesure de fermeture administrative pour une cause identique à l’une de celles énumérées par la clause d’extension de garantie, de sorte que l’ambiguïté alléguée du terme « épidémie » était sans incidence sur la compréhension par l’assuré, des cas dans lesquels l’exclusion s’applique.

Elle ajoute que la garantie couvre les pertes d’exploitation consécutives, non à une épidémie, mais à une fermeture administrative ordonnée à la suite d’une maladie contagieuse, d’un meurtre, d’un suicide, d’une épidémie ou d’une intoxication, de sorte que l’exclusion considérée, qui laisse dans le champ de la garantie les pertes d’exploitation consécutives à une fermeture administrative liée à ces autres causes ou survenue dans d’autres circonstances que celles prévues par la clause d’exclusion, n’a pas pour effet de vider la garantie de sa substance.

La jurisprudence retient ainsi que le risque couvert par la garantie est la fermeture administrative pouvant avoir plusieurs causes expressément mentionnées, un meurtre, un suicide, une épidémie, une maladie contagieuse, une intoxication et non le risque épidémie et que la clause d’exclusion portant sur la fermeture administrative édictée à l’égard de plusieurs établissements n’a pas pour effet de vider la garantie de sa substance et reste formelle et limitée.

La clause conditionnant la garantie à l’absence de fermeture par l’autorité administrative d’autres établissements du même département pour une cause identique est limitée en ce qu’elle ne fait pas obstacle à la garantie de la fermeture administrative de l’établissement pour les autres causes qu’une épidémie.

La garantie contractuelle objet du litige couvre les hypothèses de fermetures administratives du seul établissement exploité par la SARL JSGE dans le département des Bouches du Rhône en raison de la survenance d’un meurtre, d’un suicide, d’une épidémie, d’une maladie contagieuse, d’une intoxication.

La jurisprudence décide ainsi que s’agissant de la fermeture administrative pour cause d’épidémie, le fait que la garantie contractuelle porte sur la fermeture par l’autorité administrative du seul établissement exploité par la SARL JSGE dans le territoire de l’intégralité du département urbanisé des Bouches du Rhône en raison d’une épidémie ne vide pas la garantie de sa substance.

Dans un arrêt du 21 septembre 2023 n°21/25921, la cour de cassation statuant sur le moyen suivant lequel il est illusoire qu’une fermeture administrative liée à une épidémie, s’agissant d’une maladie contagieuse se propageant à une population étendue, puisse ne concerner qu’un unique établissement et relevant que l’assureur ne cite aucun cas de fermeture administrative isolée suite à une propagation par contagion mais uniquement des cas d’intoxications par des produits corrompus ou causées par un manque d’hygiène ou d’entretien, a maintenu que la garantie couvrant le risque de pertes d’exploitation consécutives, non à une épidémie, mais à une fermeture administrative ordonnée à la suite d’une maladie contagieuse, d’un meurtre, d’un suicide, d’une épidémie ou d’une intoxication, de sorte que l’exclusion considérée, qui laissait dans le champ de la garantie les pertes d’exploitation consécutives à une fermeture administrative liée à ces autres causes ou survenue dans d’autres circonstances que celles prévues par la clause d’exclusion, n’avait pas pour effet de vider la garantie de sa substance.

Dans un arrêt du 30 mai 2024 pourvoi n°22/20958 la cour de cassation maintient cette jurisprudence malgré les critiques formulées notamment par la doctrine.

La fermeture administrative pour laquelle l’assurée demande la garantie de l’assureur résulte d’un arrêté du 14 mars 2020 édictant l’interdiction pour les restaurants et débits de boissons de l’ensemble du territoire et donc de l’intégralité du département des Bouches du Rhône d’accueillir du public du 15 mars 2020 au 15 avril 2020, prorogée jusqu’au 2 juin 2020 par décret du 14 avril 2020 , d’un arrêté de monsieur le Préfet des Bouches-du-Rhône du 27/09/2020 édictant notamment pour les restaurant une nouvelle interdiction de recevoir du public pour la période du 28/09/2020 au 04/10/2020, puis d’un décret n° 2020-1310 du 29 octobre 2020 prescrivant les mesures générales nécessaires pour faire face à l’épidémie de covid-19 dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire.

Par voie de conséquence, il y a lieu de réformer sur ce point le jugement du tribunal de commerce d’Aix-en-Provence en application de la jurisprudence susvisée.

La SA AXA France IARD demande que soit ordonnée la restitution des sommes qu’il a versées en vertu du jugement assorti de l’exécution provisoire,

Cependant le présent arrêt, infirmatif sur ce point, constitue le titre ouvrant droit à la restitution des sommes versées en exécution du jugement, et les sommes devant être restituées portent intérêt au taux légal à compter de la signification, valant mise en demeure, de la décision ouvrant droit à restitution ; Il s’ensuit qu’il n’y a pas lieu de statuer cette demande.

Il en est de même relativement à l’expertise ordonnée par le premier juge.

Sur les dépens et l’application de l’article 700 du code de procédure civile

La décision du premier juge étant réformée au principal, il y a lieu de l’infirmer en ce qu’elle condamne la SA AXA France IARD aux dépens et alloue une somme de 2000 euros à la SARL JSGE sur le fondement de l’article 700 du code de procédure.

A l’issue du litige, il convient ainsi de condamner la SARL JSGE aux dépens et au paiement d’une somme de 1500 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

Statuant publiquement, par arrêt contradictoire, par mise à disposition au greffe :

Infirme le jugement du tribunal de commerce d’Aix-en-Provence en date du 08 février 2021.

Statuant à nouveau,

Déboute la SARL JSGE de sa demande d’indemnisation des sinistres pertes d’exploitation du fait de la fermeture de l’établissement en application des mesures gouvernementales de protection contre la propagation de l’épidémie de COVID 19 formulée à l’encontre de son assureur la SA AXA France IARD.

Dit n’y avoir lieu à statuer sur la demande de restitution des sommes versées en vertu de l’exécution provisoire attachée au jugement déféré à la cour.

Condamne la SARL JSGE à payer la somme de 1500 euros à la SA AXA France IARD en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Condamne la SARL JSGE aux dépens de première instance et d’appel y compris les frais d’expertise, dont distraction au profit des avocats en ayant fait l’avance.

Signé par Madame Inès BONAFOS, Présidente et Madame Patricia CARTHIEUX, greffière auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

La Greffière, La Présidente,