COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-6

ARRÊT AU FOND

DU 06 SEPTEMBRE 2024

N° 2024/ 260

Rôle N° RG 21/02048 – N° Portalis DBVB-V-B7F-BG5ZA

[L] [R]

S.A.S. SOULEIADO

S.E.L.A.R.L. DE SAINT RAPT & BERTHOLET

C/

[T] [U]

Copie exécutoire délivrée

le :06/09/2024

à :

M^e Jean-Philippe PASSANANTE de la SELARL NUMA AVOCATS, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

M^e Clément LAMBERT, avocat au barreau de TOULON

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de TOULON en date du 15 Janvier 2021 enregistré(e) au répertoire général sous le n° 18/00330.

APPELANTS

S.A.S. SOULEIADO bénéficiaire d’un plan de sauvegarde ouvert par jugement du Tribunal de Commerce de Tarascon rendu le 20 juin 2020,

représentée par son président en exercice , sise [Adresse 3] -[Localité 2]N

représentée par M^e Jean-Philippe PASSANANTE de la SELARL NUMA AVOCATS, avocat au barreau D’AIX-EN-PROVENCE substitué pour plaidoirie par M^e Charlène DONZE, avocat au barreau de MARSEILLE

Maître [L] [R] Es qualité de Mandataire judiciaire de la SAS SOULEIADO, demeurant [Adresse 11] ' – [Localité 2]

représenté par M^e Jean-Philippe PASSANANTE de la SELARL NUMA AVOCATS, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE substitué pour plaidoirie par M^e Charlène DONZE, avocat au barreau de MARSEILLE

S.E.L.A.R.L. DE SAINT RAPT & BERTHOLET Es qualité de « Commissaire à l’éxécution du plan » de la « SAS SOULEIADO », sise[Adresse 1]0 – [Localité 6]

représentée par M^e Jean-Philippe PASSANANTE de la SELARL NUMA AVOCATS, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE substitué pour plaidoirie par M^e Charlène DONZE, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMEE

Madame [T] [U], demeurant [Adresse 4] – [Localité 5]

représentée par M^e Clément LAMBERT, avocat au barreau de TOULON

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 06 Juin 2024, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Ursula BOURDON-PICQUOIN, Conseiller, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Monsieur Philippe SILVAN, Président de chambre

Madame Estelle de REVEL, Conseiller

Madame Ursula BOURDON-PICQUOIN, Conseiller

Greffier lors des débats : M^me Suzie BRETER.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 06 Septembre 2024.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 06 Septembre 2024

Signé par Monsieur Philippe SILVAN, Président de chambre et M^me Suzie BRETER, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

FAITS ET PROCEDURE

La société Souleiado a pour activité la conception et la vente d’articles de prêt à porter féminin et masculin et d’articles de maison et d’accessoires de mode, inspirés de la tradition provençale.

Mme [T] [U] a été embauchée par la société Souleiado dans le cadre d’un contrat de travail à durée indéterminée à temps plein à compter du 15 octobre 2012 en qualité de cheffe de magasin, dans la boutique de [Localité 7].

Par avenant du 1er mai 2014, elle est devenue cheffe de magasin sur le site de [Localité 7] et de [Localité 8].

Le 15 juin 2015, elle a été réaffectée sur le site de [Localité 7].

Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective nationale des maisons à succursales de vente au détail d’habillement.

Le 20 novembre 2017, Mme [U] a été convoquée à un entretien préalable en vue d’un éventuel licenciement prévu le 5 décembre 2017.

Le 11 décembre 2017, elle a été licenciée pour insuffisance professionnelle.

Mme [U] a saisi, par requête réceptionnée au greffe le 9 mai 2018, le conseil de prud’hommes de Toulon pour contester son licenciement et solliciter une indemnisation à ce titre.

Par jugement du 21 décembre 2018, le tribunal de commerce de Tarascon a ouvert une procédure de sauvegarde au profit de la société Souleiado et désigné Maître [R] en qualité de mandataire judiciaire et la SELARL De Saint-Rapt et Bertholet en qualité d’administrateur judiciaire.

Le 19 juin 2020, le tribunal de commerce de Tarascon a arrêté un plan de sauvegarde à l’égard de la société Souleiado.

Par jugement du 15 janvier 2021, le conseil de prud’hommes de Toulon, section commerce, a:

— condamné la SAS Souleiado, prise en la personne de son représentant légal, à payer à Mme [U] les sommes suivantes :

—  12 261,65 euros au titre de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  1 000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— dit que le dernier bulletin de salaire et l’attestation Pôle Emploi devaient être rectifiés conformément au présent jugement,

— ordonné à la SAS Souleiado, prise en la personne de son représentant légal, la remise à Mme [U] du dernier bulletin de salaire et l’attestation Pôle Emploi rectifiés,

— débouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires,

— condamné la SAS Souleiado, prise en la personne de son représentant légal aux entiers dépens.

Par déclaration du 11 février 2021 notifiée par voie électronique, la société Souleiado a interjeté appel de ce jugement.

PRÉTENTIONS ET MOYENS

Dans ses dernières conclusions notifiées au greffe par voie électronique le 27 octobre 2021 auxquelles il est expressément référé pour un plus ample exposé des prétentions et des moyens, la société Souleiado et la SELARL de Saint Rapt et Bartholet, commissaire à l’exécution du plan de sauvegarde de la SAS Souleiado demandent à la cour de :

— infirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Toulon en ce qu’il a :

— considéré que le licenciement de Mme [U] était dépourvu de cause réelle et sérieuse,

— condamné la SAS Souleiado, prise en la personne de son représentant légal en exercice, à payer à Mme [U] les sommes suivantes :

—  12 261,65 euros au titre de l’indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  1 000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— dit que le dernier bulletin de salaire et l’attestation pôle emploi doivent être rectifiés, conformément au présent jugement.

— ordonné à la Sas Souleiado, prise en la personne de son représentant légal, la remise à Madame [U] du dernier bulletin de salaire et l’attestation pôle emploi ainsi rectifiés,

— condamné la Sas Souleiado, prise en la personne de son représentant légal, aux entiers dépens,

— le confirmer en ce qu’il a débouté Madame [U] de l’ensemble de ses autres demandes, fins et prétentions,

et, statuant à nouveau :

— à titre principal :

— constater le bien fondé du licenciement notifié à Mme [U] en date du 11 décembre 2017,

— constater l’absence de bien fondé de la demande d’indemnisation complémentaire formulée par Mme [U],

— constater l’absence de fondement de la demande de repositionnement sur un statut cadre,

— débouter en conséquence Mme [U] de l’intégralité de ses demandes, fins et conclusions, et tout particulièrement de ses demandes incidentes,

— à titre subsidiaire :

— constater le caractère manifestement excessif de la condamnation financière prononcée à l’encontre de la société Souleiado à hauteur de 12 261,65 euros,

— réduire très considérablement le montant des dommages et intérêts octroyés à Mme [U] au titre de l’absence de cause réelle et sérieuse de son licenciement, et le limiter en tout état de cause à la somme de 7 206 euros,

en conséquence,

— débouter Mme [U] de l’intégralité de ses demandes, fins et conclusions, et tout particulièrement de ses demandes incidentes,

— en tout état de cause :

— débouter Madame [U] de toute demande formulée sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— la condamner à payer à la société Souleiado la somme de 2 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

A l’appui de son recours, les appelants font valoir en substance que :

— l’objectif de l’année 2016 n’a pas été réalisé par la salariée, malgré un renfort apporté à l’équipe de vente ;

— en dépit du constat partagé avec M [U] début de l’année 2017 d’une insuffisance des résultats obtenus, d’une nécessité de mettre en place des actions d’amélioration, de l’objectif à atteindre pour 2017, la salariée n’a pas pris la mesure de la nécessité de revoir ses méthodes de travail ;

— Mme [U] n’établit pas la réalité de ce que ses fonctions auraient relevées d’une qualification de cadre et ne justifie pas du niveau de formation visé par les dispositions conventionnelle ;

— elle présente en appel une demande fondée sur une exécution déloyale et fautive du contrat et un manquement à l’obligation de sécurité alors qu’elle sollicitait en première instance une indemnisation au titre d’un préjudice moral et n’apporte en tout état de cause pas d’élément permettant de justifier du bien-fondé de la demande et du préjudice subi.

Dans ses dernières écritures transmises au greffe par voie électronique le 2 mai 2024 auxquelles il est expressément référé pour un plus ample exposé des prétentions et des moyens, Mme [U] demande à la cour de :

— écarter la pièce adverse numérotée 21 intitulée « photos prises lors de la visite du 31 octobre 2017 » ainsi que la pièce adverse n°12 intitulée « compte rendu visite cliente mystère »,

— confirmer le jugement rendu par le conseil de prud’hommes de Toulon en date du 15 janvier

2021 (RG n°18l00330) en ce qu’il a :

— condamné la SAS Souleiado, prise en la personne de son représentant légal, à payer à Mme [U] les sommes suivantes :

—  12 261,65 euros au titre de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

—  1 000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile

— dit que le dernier bulletin de salaire et l’attestation Pôle Emploi devaient être rectifiés conformément au présent jugement

— ordonné à la SAS Souleiado, prise en la personne de son représentant légal, la remise à Mme [U] du dernier bulletin de salaire et l’attestation Pôle Emploi rectifiés

— débouté la SAS Souleiado de sa demande relative à l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné la SAS Souleiado, prise en la personne de son représentant légal aux entiers dépens

— déclarer Mme [U] recevable et bien fondée en son appel incident,

— réformer partiellement le jugement rendu par le conseil de prud’hommes de Toulon (RG n°18l00330) en date du 15 janvier 2021 en ce qu’il a :

— débouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires,

— octroyé à Mme [U] la somme de 12 261,65 euros au titre de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— débouté Mme [U] de sa demande portant sur l’octroi de dommages et intérêts au titre du préjudice moral et de celle relative à la requalification de son statut,

statuant à nouveau,

— condamner la société Souleiado à verser à Mme [U] la somme de 17 166,31 euros nets au titre de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— condamner la société Souleiado à verser à Mme [U] la somme de 10 000 euros nets au titre des dommages et intérêts au titre de l’exécution déloyale et fautive du contrat de travail par l’employeur ainsi qu’au titre du manquement à son obligation de sécurité de résultat,

— juger que Mme [U] devait bénéficier du statut cadre,

en conséquence,

— condamner la société Souleiado à verser à Mme [U] la somme de 2 452,33 euros bruts au titre de l’indemnité compensatrice de préavis,

— condamner la société Souleiado à verser à Mme [U] la somme de 245,23 euros bruts au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés sur préavis,

en tout état de cause,

— ordonner la modification des documents sociaux et notamment de l’attestation Pôle Emploi conformément à la décision à intervenir,

— condamner la société Souleiado à remettre à Mme [U] ses documents de fin de contrat sous astreinte de 100 euros par jour de retard,

— condamner la société Souleiado à verser à Mme [U] la somme de 3 000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— juger que Mme [U] devait bénéficier du statut cadre,

en conséquence,

— condamner la société Souleiado à verser à Mme [U] la somme de 2 452,33 euros bruts au titre de l’indemnité compensatrice de préavis,

— condamner la société Souleiado à verser à Mme [U] la somme de 245,23 euros bruts au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés sur préavis,

en tout état de cause,

— ordonner la modification des documents sociaux et notamment de l’attestation Pôle Emploi conformément à la décision à intervenir,

— condamner la société Souleiado à remettre à Mme [U] ses documents de fin de contrat sous astreinte de 100 euros par jour de retard,

— condamner la société Souleiado à verser à Mme [U] la somme de 3 000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

ainsi qu’aux entiers dépens dont distraction au profit de Maître Clément Lambert,

— juger que les sommes précitées seront assorties des intérêts au taux légal et jusqu’à parfait paiement et capitalisation annuelle de ces intérêts, de droit lorsqu’elle est judiciairement demandée, à compter de la saisine du conseil de prud’hommes de Toulon,

— juger qu’à défaut de règlement spontané du solde et des condamnations prononcées dans la décision à intervenir, l’exécution forcée pourra être réalisée par l’intermédiaire d’un huissier, le montant des sommes retenues par l’huissier chargé de l’exécution forcée en application de l’article 10 du décret du 8 mars 2001 (portant modification du décret du 12 décembre 1996 n'96-1080 sur le tarif des huissiers) sera supporté par tout succombant, en sus des frais irrépétibles et des dépens

— déclarer l’arrêt commun et opposable à la SELARL de Saint Rapt et Bartholet, prise en sa qualité de commissaire l’exécution du plan de sauvegarde de la SAS Souleiado.

L’intimée expose en substance que :

— l’insuffisance professionnelle n’est pas établie ;

— elle n’a bénéficié d’aucune formation en 2016 ni d’un accompagnement en 2017 dans la perspective de pointer et rectifier d’éventuelles insuffisances professionnelles ;

— son licenciement pour insuffisance professionnelle n’était qu’un prétexte au regard des difficultés connues de la société pour ne pas la licencier pour motif économique ;

— l’employeur a manqué à son obligation de sécurité en ce qu’elle a été contrainte de porter des charges lourdes dans le cadre de son travail, ce qui a eu pour conséquence une apparition de fortes douleurs lombaires et en ce que les conditions de son licenciement ont été brutales et vexatoires ;

— elle exerçait des fonctions d’encadrement et était chargé du recrutement du personnel ;

— outre un diplôme en commerce de niveau III (BAC + 2), elle justifiait d’une solide expérience professionnelle et d’une grande ancienneté.

Une ordonnance de clôture est intervenue le 10 mai 2024, renvoyant la cause et les parties à l’audience des plaidoiries du 6 juin suivant.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur le statut cadre :

En cas de différend sur la catégorie professionnelle qui doit être attribuée à un salarié, ce dernier doit établir la nature de l’emploi effectivement occupé et la qualification qu’il requiert.

Mme [U], ayant le statut d’agent de maîtrise catégorie C et exerçant les fonctions de cheffe de magasin, revendique le statut cadre, niveau A, de la convention collective nationale des maisons à succursales de vente au détail d’habillement du 30 juin 1972. Elle soutient qu’elle exerçait de multiples missions à responsabilités, devait notamment organiser, gérer et développer l’activité du magasin de [Localité 7], s’assurer de la bonne tenue du magasin et mettre en valeur l’espace commercial.

L’avenant maîtrise de la convention collective applicable précise que 'sont considérés comme agents de maîtrise les salariés qui, recevant des directives précises du chef d’établissement ou d’un cadre, sont chargés de leur exécution de façon permanente et sous leur responsabilité. Ils distribuent et coordonnent le travail d’un ensemble d’employés ou ouvriers en assurant le rendement et la discipline dans le travail.

Sont assimilés aux agents de maîtrise par le présent avenant certains employés qualifiés dans un domaine technique, commercial ou administratif, même s’ils n’exercent pas de commandement lorsque leurs fonctions comportent effectivement des responsabilités dans l’exécution."

Selon l’article 2 de l’annexe cadre de la convention collective, "sont considérés comme cadres les collaborateurs possédant une formation technique administrative, juridique, commerciale ou financière constatée généralement par un diplôme ou acquise par l’expérience personnelle ou reconnue équivalente.

Ils exercent par délégation de l’employeur un commandement sur les collaborateurs de toute nature. Dans certains cas, toutefois, ils peuvent ne pas exercer ces fonctions de commandement, mais, de toute façon, ils remplissent leurs fonctions dans des conditions comportant initiative de décision et responsabilité et pouvant engager l’entreprise.

Toutes les clauses de la convention collective nationale, sauf dispositions contraires ci-après, faisant l’objet du présent avenant, sont applicables aux cadres des entreprises visées."

L’annexe cadre définit les catégorie A (position I ou II) comme suit :

« Cadre d’exécution ou cadre débutant, diplômé d’enseignement supérieur ou issu de la maîtrise, pouvant avoir un commandement, le cas échéant, sur un ou plusieurs employés et sous les ordres d’un cadre de catégorie supérieure, notamment :

— analyste-programmeur ;

— sous-directeur de magasin ;

— directeur débutant de magasin ;

— directeur de magasin à structure simple ;

— chef du secrétariat de direction générale."

La cour constate à l’examen des pièces visées et produites par Mme [U] (attestation de Mme [J] et diplôme, niveau III, 'Institut de promotion commerciale') qu’elle échoue à démontrer qu’elle occupait des fonctions correspondant aux définitions susvisées de la position cadre. Si Mme [J] affirme que l’appelante a procédé à son embauche et à sa formation, il n’est pas établi que celle-ci exerçait des fonctions de direction et disposait d’une autonomie dans la gestion du magasin de [Localité 7].

Le jugement déféré est en conséquence confirmé en ce qu’il a débouté Mme [U] de sa demande de reclassification au statut cadre.

Sur la rupture :

Sur la demande tendant à voir écarter les pièces 12 et 21 de la société Souleiado :

Il est constant que le contrôle de l’activité d’un salarié, au temps et au lieu de travail, par un service interne à l’entreprise chargé de cette mission ne constitue pas, en soi, même en l’absence d’information préalable du salarié, un mode de preuve illicite.

Aux termes de l’article L1222-3 du code du travail, le salarié est expressément informé, préalablement à leur mise en oeuvre, des méthodes et techniques d’évaluation professionnelles mises en oeuvre à son égard.

Les résultats obtenus sont confidentiels.

Les méthodes et techniques d’évaluation des salariés doivent être pertinentes au regard de la finalité poursuivie.

Selon l’article L. 1222-4 du code du travail, aucune information concernant personnellement un salarié ne peut être collectée par un dispositif qui n’a pas été porté préalablement à sa connaissance.

La mise en oeuvre, au sein de l’entreprise, d’un dispositif dit « du client mystère », permettant l’évaluation professionnelle et le contrôle des salariés, est licite. La preuve issue de l’intervention de ce client est donc recevable, sous réserve que le salarié ait été préalablement informé de l’existence de ce dispositif (Soc., 6 sept. 2023, n° 22-13.783).

Enfin, en application des articles 6 et 8 de la Convention de sauvegarde de droits de l’homme et des libertés fondamentales, l’illicéité d’un moyen de preuve , au regard des dispositions précitées, n’entraîne pas nécessairement son rejet des débats, le juge devant apprécier , lorsque cela lui est demandé, si l’ utilisation de cette preuve a porté atteinte au caractère équitable de la procédure dans son ensemble, en mettant en balance le droit au respect de la vie personnelle du salarié et le droit à la preuve, lequel peut justifier la production d’éléments portant atteinte à la vie personnelle du salarié à la condition que cette production soit indispensable à l’exercice de ce droit et que l’ atteinte soit strictement proportionnée au but poursuivi.

Dans le cas d’espèce, l’employeur n’apporte aucun élément permettant de démontrer que la salariée avait été, conformément aux dispositions de l’article L. 1222-3 du code du travail, expressément informée, préalablement à sa mise en oeuvre, de la méthode d’évaluation professionnelle mise en oeuvre à son égard par l’employeur dite de la 'visite du client mystère'. La pièce n°12 correspondant au compte-rendu de la visite du client mystère de mars 2017 est par conséquent illicite.

Il convient donc d’examiner si l’ utilisation de cette pièce a porté une atteinte au caractère équitable de la procédure dans son ensemble, le droit à la preuve pouvant justifier la production d’éléments portant atteinte à la vie personnelle à la condition que cette production soit indispensable à l’exercice de ce droit et que l’ atteinte soit proportionnée au but poursuivi.

Or, il n’est aucunement démontré par la société appelante que le recours à un client mystère était indispensable à l’exercice de son droit à la preuve.

Par conséquent, il y a lieu d’écarter la pièce n° 12 correspondant au compte-rendu de la visite du client mystère produite aux débats par l’employeur.

Par contre, la demande tendant à écarter la pièces n°21 (photographies qui auraient été prises le 31 octobre 2017) sans lien avec la visite du client mystère de mars 2017 est rejetée.

Sur le licenciement pour insuffisance professionnelle :

L’article L. 1235-1 du code du travail dispose qu’en cas de litige, le juge à qui il appartient d’apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties, et au besoin après toutes mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Il en résulte que la charge de la preuve de la cause réelle et sérieuse du licenciement n’incombe pas particulièrement à l’une ou à l’autre partie.

Le licenciement doit reposer sur des éléments objectifs et imputables au salarié.

Suivant la lettre de licenciement du 11 décembre 2017, le licenciement de Mme [U] est fondé sur une insuffisance professionnelle.

L’insuffisance professionnelle est caractérisée par l’incapacité durable et objective d’un salarié à accomplir normalement et correctement la prestation de travail pour laquelle il a été embauché.

Les objectifs fixés par l’employeur doivent présenter un caractère réaliste et raisonnable et les résultats tenus pour insuffisants ne doivent pas trouver leur explication dans une conjoncture étrangère à la personne du salarié.

La lettre de licenciement est rédigée dans ces termes :

'Nous avons décidé de vous licencier pour insuffisance professionnelle préjudiciable aux intérêts de l’entreprise.

En effet, depuis plusieurs mois nous déplorons une mauvaise gestion, un irrespect de nos instructions et de nos procédures qui ne permettent pas à la boutique d'[Localité 7] d’atteindre ses objectifs commerciaux.

Une visite mystère au mois de mars 2017 nous a permis de prendre conscience qu’un accompagnement dans le merchandising était nécessaire.

En avril 2017, Madame [D] [O], la responsable du magasin de [Localité 10] Grand Var Est est venue vous former dans votre boutique au merchandising.

Malgré cet accompagnement, Madame [C] [H] constate, lors de sa visite du 29 juin 2017, qu’il n’y a pas de progrès notoires dans le merchandising et détecte un irrespect de nos instructions et procédures.

En juillet 2017, je vous ai reçu au siège en présence de Madame [C] [H] afin de dresser un bilan des six derniers mois. Il en est ressorti que vous continuez à enfreindre les directives de la Direction, que le chiffre d’affaires est en baisse, mais également que la boutique était mal organisée.

A la suite de cet entretien, Madame [H] a de nouveau dû vous rappeler à l’ordre sur le respect de nos procédures.

Ce manque de rigueur a directement impacté les résultats de la boutique qui, à la fin du mois d’octobre, n’étaient toujours pas conformes à nos attentes.

Le 31 octobre 2017, je me suis rendu à la boutique et j’ai une nouvelle fois, constaté de nombreux manquements :

— Parfums jetés en vrac,

— Mélange de de produits incohérents, présence de chaussures en excès et non adéquates,

— Présence de sacs d’emballage,

— Piles de chemises avec différents modèles,

— Ménage de la boutique non fait,

— Réserve pas rangée et pas propre.

Ainsi, il apparaît que vous n’avez pas tenu compte des instructions qui vous ont été données et que vous continuez à n’en faire qu’à votre tête malgré nos précédents échanges et les travaux entrepris dans la boutique.

Par ailleurs, les performances commerciales de la boutique d'[Localité 7] ne sont pas conformes à nos attentes puisque sur la période de janvier à octobre 2017, la boutique réalise -17% du chiffre d’affaires par rapport à l’objectif et -6% par rapport à N-1.

Aussi, vos indicateurs sont en dessous de la moyenne réseau :

— PM : 196 € contre 206 € pour la moyenne du réseau,

— IV : 1,56 contre 1,81 pour la moyenne du réseau.

Je constate que vos indicateurs n’ont pas évolué depuis plusieurs années alors que la personne qui vous a remplacé pendant vos absences a eu de meilleurs résultats que vous.

Votre mauvaise gestion de la boutique est directement à l’origine de ces résultats commerciaux décevants.

Enfin, je déplore le fait que malgré vos multiples entretiens avec notre Directrice des ventes, qui n’a pas ménagé ses efforts pour vous permettre d’accomplir correctement vos fonctions, je constate que mois après mois, les mêmes manquements sont relevés.

De ce qui précède, il résulte que nous n’exécutez pas de manière satisfaisante votre contrat de travail et que vous refusez de respecter nos instructions.'

L’employeur expose avoir constaté dès 2016 les insuffisances de Mme [U] dans la réalisation de ses missions. Il produit pour en justifier un compte-rendu d’entretien d’évaluation du 2 février 2017 qui pointe différentes insuffisances dans ces termes : 'des progrès à effectuer sur les plannings’ (compétence : respect des règles), 'Il faut trouver des solutions pour booster le CA’ (compétence : initiative), 'Très peu de points écrits’ (compétence : communication), 'Objectif non atteint PM 194€ IV 1,48" (compétence : productivité), 'n’a pas su profiter d’une personne en plus pour booster le CA’ (compétence : 'encadrement et management) et fixe les objectifs comme objectifs pour l’année 2017 : 'Atteindre le budget annuel soit 208 768€ HT', 'Améliorer l’IV', 'Recruter de nouvelles clientes et fidéliser'.

La salariée souligne l’absence de tout objectif dans le contrat de travail ou avenants. Elle indique également n’avoir eu qu’une formation en 2015, aucune en 2016 et aucun suivi, accompagnement ni formation en 2017.

Il n’est en effet pas justifié de la fixation d’objectifs pour l’année 2016. Un objectif de chiffre d’affaires est par contre fixé à Mme [U] pour l’année en 2017 dans le compte rendu de l’entretien d’évaluation du 2 février 2017, qui est plus élevé que celui de 2016 dont la société Souleiado déplore la non-atteinte.

Il est observé ensuite qu’à l’examen des pièces versées aux débats (notamment la pièce n°21 des appelants : photographies non datées montrant l’intérieur et l’extérieur d’une boutique d’habillement), les carences reprochées à la salariée s’agissant du merchandising ne sont pas établies de même que celles relatives à la prise en charge et l’accompagnement client. La salariée communique quant à elle des attestations de clientes louant ses qualités humaines et professionnelles et plus particulièrement, son sens commercial, la présentation et l’agencement des produits, du parcours de la boutique de [Localité 7] lorsqu’elle y exerçait.

Enfin, il n’est pas établi que la baisse constatée des ventes soit imputable à Mme [U]. Dans le courriel du 28 juin 2017 qui est communiqué par les appelants, Mme [O], responsable du magasin de [Localité 10] Grand Var Est, propose à Mme [H], directrice des ventes de la société Souleiado, 'quelques idées’ pour améliorer le chiffre d’affaires sans lien avec la salariée en évoquant notamment un raffraichissement intérieur et extérieur de la boutique et une amélioration de la gestion des stocks en fin de collection, etc. Il est noté également, ainsi que le relève l’intimée, que la cheffe de magasin d’une autre boutique de la société Souleiado située à [Localité 9] a été licenciée pour motif économique à la même période qu’elle en raison d’un chiffre d’affaires insuffisant malgré 'de nombreuses opérations commerciales’ (lettre de licenciement communiquée par l’employeur lui-même) ; qu’en décembre 2018, une procédure de sauvegarde a été ouverte au profit de la société Souleiado qui rencontrait des difficultés financières.

En conséquence, la cour constate que l’insuffisance professionnelle de Mme [U] ne résulte pas des éléments produits par les parties.

Le jugement déféré est donc confirmé en ce qu’il a dit le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Sur les conséquences financières de la rupture :

Selon les dispositions de l’article L 1235-3 du code du travail dans sa version issue de l’ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017, si le licenciement d’un salarié survient pour une cause qui n’est pas réelle et sérieuse, en cas de refus de la réintégration du salarié dans l’entreprise, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de 1'employeur, dont le montant est compris entre les montants minimaux et maximaux fixés par ledit article, en fonction de l’ancienneté du salarié dans l’entreprise et du nombre de salariés employés habituellement dans cette entreprise.

Pour une ancienneté de 5 années (qui s’entendent en années complètes) et dans une entreprise de 11 salariés ou plus, l’article L.1235-3 du code du travail prévoit une indemnité comprise entre 3 mois de salaire et 6 mois de salaire.

Compte tenu notamment de l’effectif de la société, des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée à Mme [G], de son ancienneté, de son âge, de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement à son égard, tels qu’ils résultent des pièces et des explications fournies (justification de la perception de l’allocation de retour à l’emploi en décembre 2018), il convient de lui allouer la somme de 12 261,65 euros, sur la base d’une rémunération brute de référence de 2'452,33 euros, cette somme offrant une indemnisation adéquate du préjudice.

Le jugement déféré est confirmé sur ce point.

La demande de reclassification au statut cadre ayant été rejetée, le jugement entrepris est également confirmé en ce qu’il a débouté Mme [U] de sa demande de rappel d’indemnité compensatrice de préavis et de congés payés afférents.

Sur la demande de dommages et intérêts au titre de l’exécution déloyale et fautive du contrat de travail par l’employeur et manquement à son obligation de sécurité :

Aux termes de l’article L. 4121-1 du code du travail, l’employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs.

En application de l’article 1231-1 du code civil, le salarié licencié peut prétendre à des dommages et intérêts en réparation d’un préjudice distinct de celui résultant de la perte de son emploi et cumuler une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et des dommages et intérêts pour licenciement vexatoire, à la condition de justifier d’une faute de l’employeur dans les circonstances entourant le licenciement de nature brutale ou vexatoire.

Tout d’abord, il ne ressort pas que le fondement de cette demande soit nouveau malgré le changement d’intitulé puisqu’il est précisé dans la décision entreprise que 'Mme [U] sollicite l’attribution de dommages et intérêts liés aux mauvaises conditions de travail, au defaut d’application des dispositions de l’article L-4121-1 du code du travail par l’employeur'.

Mme [U] soutient aux termes de ses écritures avoir été contrainte de porter des charges lourdes dans le cadre de son travail, ayant eu pour conséquence l’apparition de fortes douleurs lombaires. Elle ajoute que les conditions de son licenciement ont été brutales et vexatoires.

Elle produit un certificat médical initial pour accident du travail du 17 au 10 juin 2017 mentionnant : 'Suite manipulation de charges lourdes le 15.06.17 lumboischialgie aigue gauche hyperalgique ce matin TDM lumbo ['] prescrit', prolongé jusqu’au 24 juin 2017, et un arrêt de travail initial du 16 novembre 2017 au 16 décembre 2017 pour un 'syndrome dépressif réactionnel', prolongé jusqu’au 15 janvier 2018.

Mme [U], qui invoque une dégradation de ses conditions de travail, n’explique pas clairement si elle sollicite la réparation du préjudice résultant de l’accident du travail de juin 2017 pour laquelle la juridiction prud’homale n’est pas compétente. Elle évoque en effet également des arrêts de travail postérieurs sans lien avec le port de charges lourdes datant d’une période concomitante au licenciement.

La salariée ne communique en tout état de cause aucune pièce de nature à faire la preuve d’une faute imputable à la société ayant entraîné une dégradation de ses conditions de travail ou dans les circonstances entourant le licenciement ni ne justifie l’existence et l’étendue d’un préjudice moral et financier distinct de la perte de son emploi.

Le jugement déféré est donc confirmé en ce qu’il a débouté Mme [U] de ce chef de demande.

Sur les conséquences de la procédure collective:

Selon l’article L. 622-21 du code de commerce, le jugement d’ouverture interrompt ou interdit toute action en justice de la part de tous les créanciers dont la créance n’est pas mentionnée au I de l’article L. 622-17 du code de commerce et tendant à la condamnation du débiteur au paiement d’une somme d’argent.

Selon l’article L. 622-22 du code de commerce, les instances en cours sont interrompues jusqu’à ce que le créancier poursuivant ait procédé à la déclaration de sa créance ; elles sont alors reprises de plein droit, le mandataire judiciaire et, le cas échéant, l’administrateur ou le commissaire à l’exécution du plan dûment appelés, mais tendent uniquement à la constatation des créances et à la fixation de leur montant.

Il ne fait pas débat que la société Souleiado a fait l’objet de l’ouverture d’une procédure de sauvegarde le 21 décembre 2018 et que le 19 juin 2020, le tribunal de commerce de Tarascon a arrêté un plan de sauvegarde.

Le licenciement étant intervenu le 11 décembre 2017, la créance indemnitaire de la société Souleiado est née antérieurement au jugement d’ouverture.

La décision arrêtant le plan de sauvegarde ne mettant pas fin à la suspension des poursuites individuelles, la cour ne peut que se borner à fixer le montant de la créance sans pouvoir condamner le débiteur à payer celle-ci (Chambre commerciale financière et économique, 7 septembre 2022, n° 20-20.404).

Sur les demandes accessoires :

En application de l’article L. 622-28 du code de commerce, les intérêts au taux légal cessent de produire effet à compter du jugement d’ouverture de la procédure collective.

En application des dispositions des articles L. 622-28 et L 641-3 du code de commerce d’ordre public, les intérêts échus des intérêts de ces créances ne peuvent produire des intérêts. La demande de capitalisation ne peut dès lors qu’être rejetée.

La transmission sans astreinte de l’attestation destinée à Pôle Emploi, devenu France Travail, mentionnant comme motif de rupture du contrat de travail un licenciement sans cause réelle et sérieuse au 11 décembre 2017 est confirmée. Il est ajouté la transmission par la société Souleiado d’un certificat de travail conforme au présent arrêt, dans le mois qui suit la notification de ce dernier sans que le prononcé d’une astreinte soit nécessaire.

Il n’y a pas lieu de déclarer l’arrêt commun et opposable à la SELARL de Saint Rapt et Bartholet, prise en sa qualité de commissaire à l’exécution du plan de sauvegarde de la SAS Souleiado, celle-ci étant partie à l’instance.

En l’absence de caractérisation des conditions requises par l’article L. 622-17 du code du commerce, la créance de dépens et de frais irrépétibles ne peut faire l’objet que d’une fixation.

Compte tenu de l’issue du litige, il y a lieu de confirmer le jugement déféré en ses dispositions relatives aux dépens et aux frais irrépétibles de première instance sauf à dire qu’ils sont mis au passif de la procédure collective de la société Souleiado.

Les dépens d’appel seront également mis au passif de la procédure collective de la société Souleiado.

Il y a lieu de préciser que les dépens ne comprennent pas les frais d’exécution, dont le sort est réglé par le code des procédures civiles d’exécution.

Pour un motif tiré de l’équité, le montant de la créance de Mme [U] au titre des frais irrépétibles d’appel fondée sur l’article 700 du code de procédure civile sera fixé à 1 500 euros.

La société Souleiado et la SELARL de Saint Rapt et Bartholet, commissaire à l’exécution du plan de sauvegarde de la SAS Souleiado sont déboutées de leur demande au titre des frais irrépétibles d’appel.

PAR CES MOTIFS

Statuant publiquement par arrêt mis à disposition au greffe et contradictoirement';

CONFIRME le jugement en ses dispositions soumises à la cour sauf à dire que les créances seront fixées au passif de la procédure collective de la société Souleiado ;

Y AJOUTANT,

FIXE les créances de Mme [T] [U] au passif de la procédure collective de la société Souleiado aux sommes suivantes :

—  12 261,65 euros au titre de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  1 000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile de première instance;

RAPPELLE que les intérêts au taux légal cessent de produire effet à compter du jugement d’ouverture de la procédure collective,

DIT que les créances indemnitaires, à compter du jugement pour les montants confirmés, et ce jusqu’à la date du jugement d’ouverture de la procédure collective;

ORDONNE la transmission par la société Souleiado d’un certificat de travail conforme au présent arrêt, dans le mois qui suit la notification de ce dernier sans que le prononcé d’une astreinte soit nécessaire;

FIXE également au passif de la procédure collective de la société Souleiado la somme de 1 500 euros allouée à Mme [T] [U] en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

FIXE au passif de la procédure collective de la société Souleiado les dépens de la procédure de premère instance et d’appel,

DEBOUTE la société Souleiado et la SELARL de Saint Rapt et Bartholet, commissaire à l’exécution du plan de sauvegarde de la SAS Souleiado, de leur demande au titre des frais irrépétibles d’appel.

Le Greffier Le Président